PGN-PRESUNCION DE INOCENCIA - Desvirtuada con el exámen integral de las pruebas

Nota de Relatoría: Se suprimen los nombres de la menor y su familia con el fin de preservar el derecho a la intimidad ACTO SEXUAL ABUSIVO POR PARTE DE SERVIDOR PÚBLICO-En menor de catorce años RECURSO DE APELACION-Aspectos objeto de análisis En tal virtud con fundamento en lo señalado en el parágrafo del artículo 171 de la ley 734 de 2002, se procederá a revisar únicamente los aspectos impugnados y los que le resulten inescindiblemente vinculados a dicho objeto.

ACTO SEXUAL ABUSIVO-Bien jurídico tutelado/ACTO SEXUAL ABUSIVO-En menor de catorce años El bien jurídico que se tutela es la formación y la integridad sexual, por medio de la cual se pretende tutelar al menor de 14 años, para que tenga un desarrollo sin ningún tipo de interferencia que pueda alterarlo, ya que es una persona que se encuentra en desarrollo en las etapas intelectiva, volitiva y afectiva que le impide ejercer el derecho a disponer libremente de su cuerpo con fines erótico sexuales. Lo anotado permite concluir que efectivamente los tocamientos de los que fue víctima la menor con el comportamiento irregular y abusivo del docente, vale decir, “besar partes íntimas de su cuerpo, como senos, piernas y vagina tratando de acceder sexualmente a la menor con su órgano viril”, tipifican sin duda “actos sexuales” que informan sobre el irregular comportamiento por el que fue llamado a responder en la presente investigación. DERECHO FUNDAMENTAL DE MENOR-Trato degradante frente a menor de catorce años

El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona. Uno de ellos es el indicado en el artículo 12 Ibidem, según el cual nadie será sometido a tratos degradantes. Los actos sexuales y el acceso carnal no lo son para una persona mayor, enteramente dueña de su comportamiento, mientras los lleve a cabo en forma voluntaria y libre; pero sí lo son, y en alto grado, cuando se obtienen de una persona cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación, como en el caso de los menores; su libertad no es plena, pues carecen de una cabal conciencia acerca de sus actos y las consecuencias que aparejan. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Desvirtuada con el examen integral de las pruebas Del examen integral de las pruebas referidas se arriba a la conclusión que la conducta irregular atribuida al implicado quedó demostrada en el plenario, por lo que no prospera la tesis de la defensa y no atendida la exculpación. surge ineludible la certeza probatoria, resultando inane la presunción de inocencia.. en virtud que la culpabilidad ha quedado procesalmente demostrada. PrEoMcuBrEaDduría Prim era DeWlegoradd.Pa iVctiugriela.8ncia Adm inistrativa Radicación : 87-4111/08

Disciplinado : LUIS HERNAN ORDOÑEZ CRUZ

Cargo y entidad : Docente Instituto Educativo la Honda Timbio-Cauca Quejoso : XXXXXXXX Fecha Hechos : 18-08-05

Asunto : Abuso sexual con alumna menor de 14 años

Decisión : FALLO CONFIRMATORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., 03-08-2010 I OBJETO La Procuraduría Regional del Cauca remitió las presentes diligencias, adelantadas contra el señor LUIS HERNÁN ORDOÑEZ CRUZ, en su condición de docente del Instituto Educativo La Honda del municipio de Timbio Cauca, para conocer del recurso de apelación contra el fallo del 24 de junio de 2010, que lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer función pública por el término de once (11) años. II COMPETENCIA Esta Delegada es competente para desatar el recurso de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 numeral 4 del decreto 262 de 2000, por lo que procede a ello, al no observarse causal que anule lo actuado y toda vez que la acción disciplinaria se encuentra vigente.

III ANTECEDENTES PROCESALES

1. El Coordinador de la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Gobernación del Cauca dispuso indagación preliminar1 contra el docente de la Escuela La Honda LUIS HERNÁN ORDÓÑEZ CRUZ, por la presunta violación a la alumna XXXXXXX de 10 años de edad y quien XXXXXXX, cuyo verdadero nombre es XXXXXXXXXX, como lo 1 Folio 5

Henlop 2 Exp 94-4006 corrigió la dependencia competente2, indagación que avocó directamente la Procuraduría Regional del Cauca mediante auto del 28 de marzo de 20083.

2. La Procuraduría Regional del Cauca, mediante auto del 2 de septiembre de 20094,

dispuso investigación disciplinaria contra el docente LUIS HERNAN ORDOÑEZ CRUZ, por probable abuso de la menor de edad XXXXXX.

3. Mediante del proveído del 19 de noviembre de 20095, formuló pliego de cargos al disciplinado. Decisión notificada al apoderado del investigado el 4 de diciembre de

20096.

4. El 24 de junio de 20107, la Procuraduría Regional del Cauca profirió fallo de primera instancia sancionando al docente LUIS HERNAN ORDOÑEZ CRUZ, con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer función pública por el término de once (11) años.

IV IMPUTACIÓN

1. El cargo imputado al señor LUIS HERNAN ORDOÑEZ CRUZ en su condición de docente del Instituto Educativo La Honda del municipio de Timbío Cauca es el siguiente: “El señor LUIS HERNAN ORDOÑEZ CRUZ en su calidad de docente de la Escuela La Honda de Timbio Cauca, durante los días 18 y 19 de agosto de 2005, presuntamente llevó a la alumna XXXXXXXX, menor XXXXXXXXX, a una habitación de un hotel en la ciudad de Popayán. En el primer día la ingresó a una habitación del hotel llamado “La Primavera” y trató de quitarle la blusa y luego le regaló $ 5.000.oo y en el segundo día la ingresó a una habitación de otro hotel, donde la desnudo y beso partes íntimas de su cuerpo, como senos piernas y vagina tratando de acceder sexualmente a la menor con su órgano viril, conducta con la cual atentó contra la 2 Folios 107 a 116

3 Folio 128 4 Folios 260 a 262 5 Folios 293 a 303 6 Folio 306 7 Folios 333 a 353 Henlop 3 Exp 94-4006 moral, buenas costumbres y el derecho de los menores a ser tratados de manera digna y a ser protegidos contra toda forma de abuso sexual”.

2. Le citaron como normas presuntamente violadas el artículo 48.1 de la ley 734 y 209 del Código Penal. La falta fue calificada de naturaleza gravísima, a título de dolo.

V FALLO DE INSTANCIA El Procurador Regional del Cauca refiere a las pruebas testimoniales y documentales allegadas al plenario entre las que se encuentra la declaración de la menor XXXXXXXX 8, rendida ante el Coordinador de la Oficina de Control Disciplinario de la Gobernación del Cauca y ante el investigador criminalístico en la investigación adelantada en la Fiscalía 01-005 de Popayán contra el citado docente por el delito contra la libertad , integridad y formación sexual donde relató la forma como desde la llegada del investigado a la Escuela La Honda, empezó a molestarla y ya en el 2005 en las fechas del 18 y 19 de agosto la condujo desde el sitio Mi Bohio donde la había citado , hasta la ciudad de Popayán , llevándola al Hotel Primavera el primer día , donde la tocó y acarició las piernas y quiso quitarle la blusa y el segundo día no les permitieron la entrada al Hotel por ser menor de edad , por lo que el docente la llevó a otro e ingresaron a la pieza N° 7, donde se desnudo quitándole a ella la ropa a la fuerza, besándola en la boca, los

seños y la vagina, haciendo que ella lo besara y tocara su pene, introduciendo un óvulo en su vagina y posteriormente los dedos y un poquito su pene para después votar una cosa amarilla que se limpió con un papel. Agrega, que luego la llevó hasta el sitio “cabalgando”, advirtiéndole que no debía decir nada a su abuela, expresándole al docente que su abuela ya se había dado cuenta que ella no había ido a la escuela. Igualmente alude al testimonio de la señora Carlina Quinayas9, abuela de la menor XXXXXXXX quien dijo que el 18 de agosto de 2005 su nieta le pidió permiso para ir a la escuela hacer unos trabajos, saliendo el 19 como a las 6.30 de la mañana y como a las 9, llegaron a su casa unas compañeras de la niña a preguntarla por lo que se dirigió a la escuela y en la tienda le dijeron sobre las llamadas hechas por la niña y de cómo 8 Folios 10 a 12 y 175 a 176 9 Folios 13 y 14 Henlop 4 Exp 94-4006 alguien la había recogido en una moto roja y que el docente Luis Hernán Ordoñez para esa fecha había pedido permiso y cuando la niña llegó a la casa quien le mintió en donde había estado y que el día lunes se presentó el Director de la Escuela y el docente para pedirle que arreglaran las cosas por las buenas. Se adujo entonces que se elevó pliego de cargos disciplinarios al haber presuntamente incurrido en falta gravísima prevista en el artículo 48 numeral 1 de la ley 734 de 2002, al

desplegar el investigado en su condición de docente de la Escuela La Honda del municipio de Timbio, comportamientos y conducta de abuso sexual sobre la meno XXXXXXXX del grado cuarto de primaria quien era su alumna y que para la época contaba con la edad de 13 años, delito tipificado en el artículo 209 del Código Penal por “realizar actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años (14) o en su presencia o se le induzca a prácticas sexuales” . En la providencia se señala que el investigado docente LUIS HERNAN ORDOÑEZ CRUZ en sus descargos negó haber cometido la conducta, aduciendo que el 19 de agosto de 2005, en horas de la mañana se encontraba en una reunión de padres de familia en la Normal Superior de Popayán, donde estudia el hijo, permaneciendo hasta las 10:30 a.m., y para tal efecto allegó certificación expedida por el profesor Carlos Ortiz, quien ante la Fiscalía aseguró que el señor Ordoñez, llegó a la reunión a las 9 de la mañana; circunstancia que no desvirtúa los hechos ocurridos el 18 de agosto en horas de la tarde en el Hotel Primavera , ni muchos menos lo ocurrido el 19 de agosto en el otro Hotel si se tiene en cuanta que la cita con el docente y la menor se cumplió a las siete de la mañana , tiempo suficiente para lograr su cometido y regresar a la reunión de su hijo. Resalta que si el docente no hubiere cometido ninguna de las conductas endilgadas por la menor, resulta extraño y comprometedor que precisamente el día hábil siguiente 22

de agosto de 2005, después de la visista de la abuela de la menor a la Escuela La Honda, donde corroboró la ausencia del docente y de su nieta tanto éste como el Director, se presenten en casa de la menor a tratar de arreglar las cosas por las buenas con sus familiares, situaciones que no son negadas por los dos funcionarios quienes justifican su actuar en el deseo de arreglar las cosas, sin embargo lo que se observa es un actuar permisivo y contemplativo por parte del Directivo frente a la conducta del docente. Henlop 5 Exp 94-4006 Se indica, además, que si bien el dictamen de medicina legal donde se registra que el himen de la menor está intacto, dicha prueba no es concluyente n mucho menos indicativa que las conductas investigadas no se llevaron a efecto, ya que lo único que descarta es la ejecución de un acceso carnal , lo cual no excluye la realización de otros actos diversos de la penetración o que la “realiza fuera muy superficial” , tal como lo narró la menor cuando expresa de manera explicativa como el disciplinado la penetró poquito. Consideró que los tocamientos, manoseos, besos en la boca y partes íntimas como introducción de sus dedos y miembro viril en la vagina así no fueren producto de la fuerza, por las circunstancias en que estos se llevaron a cabo, aunados a la edad de la menor, se consideran actos sexuales abusivos y aducir como lo señala la defensa que se trató de un montaje orquestado no solo para sacarlo de la Escuela y por parte de familiares de la menor para sacarle dinero mediante extorsión que empezó por un

anónimo y con posterior preparación de la menor para mentir, intimidarlo y sacarle dinero para no atentar contra sus hijos y esposa, a lo cual cedió por temor, en criterio del censor de instancia no demuestra que los hechos no se hayan consumado y las excusas solo constituyen malas estrategias para justificar su actuar. Sobre los argumentos referidos por la defensa en el sentido que aunque la justicia penal condenó a su defendido porque existió certeza en torno a su responsabilidad la norma penal no exige cosa distinta a que la víctima sea menor de catorce años de edad y lo que realmente se demostró en el asunto fue una relación amorosa entre Luis Hernán Ordoñez y la menor en la cual para nada influyó la calidad o condición de profesor y en el proceso disciplinario si bien su defendido realizó objetivamente una conducta descrita en la ley penal no se ha dado ni esta demostrado que el delito se haya cometido en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o el cargo o abusando del mismo y tampoco esta demostrado que la menor hubiese sido sacada a la fuerza de su casa, ella misma por un querer por química hacia Luis Hernán acudió a la cita y por ende no se cumplieron los requisitos del artículo 48 numeral 1 de la ley 734 de 2002. El censor de instancia asumió que las apreciaciones que a favor del disciplinado realiza la defensa son respetables pero no logran desvirtuar el cargo formulado y distan mucho Henlop 6 Exp 94-4006 de convencer sobre la no transgresión de la norma , y asegura que en ninguna de las pruebas allegadas esta demostrada la existencia de relación amorosa alguna y que

aunque hubiere ocurrido , lo cierto es que dada la edad de la menor quien contaba con trece años, como quedó demostrado con el acta de registro civil de nacimiento, es la ley la que determina que ningún menor de catorce años tiene la capacidad volitiva para asentir o decidir sobre su sexualidad, presunción que por la protección de la libertad e integridad sexual de los menores no admite prueba en contrario. Que invocar, además, que en la realización de la conducta punible de abuso sexual con la menor no está demostrada la influencia de la calidad de docente, ni mucho menos que el delito se haya cometido cono ocasión o como consecuencia de la función o abusando del cargo, deriva en una valoración sin respaldo probatorio. Indica el a-quo que es precisamente frente a esta posición prevalente de autoridad y temor reverencial hacia el docente y director de grupo, aunado a los constantes halagos, regalos y ofrecimientos de estudios futuros, lo que no ocurría con las demás estudiantes, que se gana la confianza de la niña que por su corta edad y su entorno familiar, cultural y social no tiene una mayor visión de las intenciones del educador. Por ello se llegó a la conclusión sobre la ocurrencia del hecho imputado en realizar objetivamente una conducta tipificada en la ley como delito a título de dolo en ejercicio de sus funciones y con ocasión del cargo que ocupaba como docente, se aprovechó de la edad de la víctima, del respeto que la alumna le tenía, desconociendo los principios de respeto y moralidad, por ello se calificó en forma definitiva la falta como gravísima a título de dolo. En los términos referidos se le consideró responsable por la conducta imputada y se le

impuso en consecuencia sanción de destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de función pública por el término de once (11). VI RECURSO DE APELACIÓN La defensa del investigado docente interpuso recurso de apelación10 afirmando que no comparte la decisión de primera instancia porque los fundamentos expuestos fueron los mismos que sirvieron de base para la condena penal, vale decir, que no importa que 10 Folios 357 a 360 Henlop 7 Exp 94-4006 haya existido entre la menor y el docente una atracción física que se pudo convertir en sentimental y que la misma Procuraduría reconoce que esa eventualidad no esta demostrada , pero fue imposible probarla por la negativa de practicar la prueba testimonial con la víctima para esos efectos. Afirma que si en la ley penal aparece claramente descrito y sancionado un comportamiento sexual para quien los realice con persona menor de catorce años, así haya una relación sentimental y hasta de unión de hecho es preciso considerar que los requisitos para una sanción de orden disciplinario no pueden ser los mismos, advirtiendo que no es descabellado hablar de un enamoramiento entre el profesor y su alumna porque en la práctica y en el diario y cotidiano discurrir de las cosas ello pulula en todos los estratos de la sociedad. Considera que muchos casos se han presentado por la judicatura nacional en los que la dama es menor de catorce años y ya ha procreado y tiene marido o compañero permanente y el varón resulta condenado pese a esa atracción, a ese sentimiento, a esa unión de pareja, aún en los colegios, trasegando por el octavo, noveno y más

grados de enseñanza básica resultan embarazadas por sus compañeros de estudios como fruto de su atracción sentimental y nada sucede por parte de la justicia.

Puntualiza: “(..) si la menor XXXXXXXX, le “salio”, por asi decirlo a mi defendido hasta la bomba “el bohio” sin necesidad de ir él hasta la casa en donde vive o vivía con su abuela, ello no fue producto de otra cosa sino de un marcado sentimiento de atracción de la alumna hacia su profesor, ni en el expediente penal y menos en el disciplinario se deja entrever que el profesor haya presionado o amenazado a su alumna con alguna retaliación si acaso no le cumplía con la cita pactada y es más, ese romance, ese respeto, esa atracción mutua se refleja en el comportamiento de mi poderdante, quien ni siquiera, cuando tuvo a su entera disposición a su alumna intentó penetrarla, tal y como lo demuestran los resultados de los exámenes sexológicos practicados a la supuesta víctima”.

Concluye que ese amorío es vital entratándose de un proceso de esta clase porque elimina el dolo, la intención de hacer daño, en cambio en al ámbito penal así haya relación formal de pareja y hasta descendencia que equivale a total consentimiento de Henlop 8 Exp 94-4006 la víctima el delito esta cometido, por lo tanto en criterio de la defensa el investigado no merece sanción alguna de tipo disciplinario y por tanto solicita su absolución. VI CONSIDERACIONES Al señor LUIS HERNAN ORDOÑEZ CRUZ en su condición de docente del Instituto Educativo La Honda del municipio de Timbío Cauca, se le reprochó irregularidad

disciplinaria al abusar sexualmente de la alumna XXXXXXXX de cuarto grado de primaria y menor de catorce años, hechos que tuvieron ocurrencia el 18 y 19 de agosto de 2005. La defensa controvierte el fallo inculpatorio con base en que no se tuvo en cuenta la relación amorosa que existía entre la menor y el docente investigado y en tal evento no existe falta alguna objeto de reproche disciplinario. En ese orden el debate gira en torno a si, efectivamente, el disciplinado con su comportamiento infringió el deber del cargo o función como docente y si la referida circunstancia anunciada por la defensa permite la exclusión de responsabilidad, en tal virtud con fundamento en lo señalado en el parágrafo del artículo 171 de la ley 734 de 2002, se procederá a revisar únicamente los aspectos impugnados y los que le resulten inescindiblemente vinculados a dicho objeto. Las normas endilgadas al disciplinado exigen, que exista prueba demostrativa de la existencia de la falta, en este evento, del abuso sexual ejercido por el investigado en contra de la alumna XXXXXXXX, situación fáctica que en el presente examen resulta predicable. En efecto el a-quo al proferir la decisión de sanción disciplinaria que se recurre estimó que con la declaración de la menor estaba demostrada la falta atribuida al docente LUIS HERNAN ORDOÑEZ CRUZ, quien en sendas oportunidades ante Coordinador de la Oficina de Control Disciplinario de la Gobernación del Cauca y el investigador criminalístico en la investigación adelantada en la Fiscalía 01-005 de Popayán contra el citado docente por el delito contra la libertad, integridad y formación sexual, relató en

forma detallada la agresión de la que fue víctima. Henlop 9 Exp 94-4006 De lo narrado por la menor agredida sexualmente, no hay asomo de duda que lo expresado responde a la verdad, se indican las circunstancias en que el abusador actúo, sin que exista elemento alguno que permita colegir que sus dichos obedecieron a manipulaciones exógenas o mal intencionadas que persiguieran un daño personal contra el infractor, como lo pretende hacer notar el investigado sin que ello encuentre eco probatorio en el proceso. Además, al margen del testimonio de la menor, obra copia de la decisión proferida por el 17 de julio de 200911 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán por medio de la cual condeno al señor LUIS HERNAN ORDOÑEZ CRUZ como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce añosagravado. Ahora, con ocasión al testimonio de los menores de edad12 víctimas de abuso sexual, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Finalmente, tal como el mismo censor lo reconoce, de manera alguna puede cuestionarse la emisión de un fallo condenatorio que fundamentalmente se soporte en la versión del menor objeto del abuso sexual, pues de manera pacífica, la Sala ha dilucidado este aspecto concluyendo que: “no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han

desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos). Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. La primera premisa que conduce a esa conclusión tiene que ver con que la ley penal no impone restricción en ese sentido. En el caso específico del testimonio de los menores de 12 años, por ejemplo, actualmente no existe prevención al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 -que rige este asunto- (artículo 266), ni en la 906 de 2004 11 Folios 271 a 288 12 CSJ 27413/08 Henlop 10 Exp 94-4006 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento y que durante esa diligencia deberán estar asistidos -en lo posiblepor su representante legal o por un pariente mayor de edad. De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental. (…) Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad

sólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica. (…) Es más, como se precisa en la anterior providencia, la exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la sicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos. Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales. De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Henlop 11 Exp 94-4006 Sobre el tema relacionado con los actos sexuales con menor de catorce años la misma

Corporación13 ha reiterado: “Modalidades delictivas. Tres son las modalidades de la conducta que puede revestir este delito: a) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce años; b) realizar esta misma clase de actos, en presencia del menor, y c) inducir al menor a prácticas sexuales. La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es que esté en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad implica que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan, y la última hipótesis requiere que al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido”. A su vez, la Corte Constitucional14 al respecto indicó: “En efecto, como viene de explicarse, la razón de los preceptos acusados reside en la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de una suficiente capacidad de comprensión respecto del acto carnal y, por lo tanto, aunque presten su consentimiento para realizarlo o para llevar a cabo prácticas sexuales diversas de él, no lo hacen en las mismas condiciones de dominio y autocontrol propios de la persona mayor”. En ese sentido la doctrina especializada15 advierte que el bien jurídico que se tutela es la formación y la integridad sexual, por medio de la cual se pretende tutelar al menor de 14 años, para que tenga un desarrollo sin ningún tipo de interferencia que pueda alterarlo, ya que es una persona que se encuentra en desarrollo en las etapas intelectiva, volitiva y afectiva que le impide ejercer el derecho a disponer libremente de

su cuerpo con fines erótico sexuales. 13 Sala de Casación Penal, Sentencia Rad. 2037 MP. Guillermo Duque Ruiz 14 C-146 marzo 23/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 15William Torres Tópaga. Delitos contra la libertad y formación sexuales Lecciones de Derecho Penal Parte Especial. Universidad Externado de Colombia. Pags. 829 a 832 Henlop 12 Exp 94-4006 Se sanciona entonces al sujeto activo que realiza cualquier acto sexual16 diferente en persona menor de 14 años, ya que el legislador ha considerado que éste menor no está en capacidad de disponer de su cuerpo con fines eróticos sexuales para lo cual debe tenerse en cuenta los conceptos de “acceso carnal” y “acto sexual diferente”, planteados. Advierte el profesor TORRES TOPAGA17 que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de septiembre de 2000, consideró que la presunción de ser el menor de 14 años incapaz para consentir frente a cualquier acto sexual, acceso carnal o diverso, no admite prueba en contrario, por lo que no se puede acudir a la demostración de la experiencia o desarrollo sexual del sujeto pasivo para exonerar de responsabilidad sujeto al activo de la actividad. Lo anotado permite concluir que efectivamente los tocamientos de los que fue víctima la menor XXXXXXXX con el comportamiento irregular y abusivo del docente LUIS HERNAN ORDOÑEZ CRUZ, vale decir, “besar partes íntimas de su cuerpo, como senos, piernas y vagina tratando de acceder sexualmente a la menor con su órgano viril”, tipifican sin duda 16 PEDRO ALFONSO PABON PARRA . Delitos Sexuales. Ediciones Doctrina y Ley. 2005. pags. 286 a

291.El núcleo determinador de la acción típica es la realización efectiva de un acto sexual diferente del acceso carnal en las restantes condiciones típicas de medio-violencia y objeto materialser humano vivo-. BARRERA, acertadamente afirma, que la actividad debe ser física o fisiológicamente distinta del acceso carnal y que síquicamente el acto lúbrico debe ser incompleto, por cuanto la finalidad del agente no es el acceso, caso en el cual al no alcanzarse el resultado pretendido, tendremos el acceso carnal en grado imperfecto. El acto sexual diverso-así lo denominaremos de ahora en adelante-, en primer término excluye las simples frases, la exhibición de imágenes, la exitación verbal, pues la conjunción “en” y el propio significado del verbo utilizado , exigen que la acción se realice sobre el cuerpo del sujeto pasivo; por lo demás y como tendremos ocasión de recalcarlo, las mencionadas acciones que excluimos no implican el desarrollo del medio violento. Desde este punto de vista finalístico, el agente no se propone como objetivo la obtención del concúbito, acceso carnal o ayuntamiento; ese no es un fin sexual; se trata entonces de otros actos o hechos, independientes del acoplamiento o penetración definitivos por el art. 212 del C.P. Se comprenden así todos los actos físicos que entrañan contacto corporal – no basta el simple acercamiento – con contenido erótico sexual, acciones de despliegue livinidoso , el tocamiento corporal de los genitales y demás zonas erógenas, el llamado de manera muy impropia coito femoral o interfémora, el connilinguo –beso negro –

la masturbación (..). CASTELLO RONCCO, considera como livinidoso “todo acto que produzca sensación voluptuosa, o placer sensual, desde las simples palpaciones o maniobras en las piernas, muslos o senos, incluso en los órganos sexuales, hasta las masturbaciones, …y hasta las más extrañas aberraciones de los sentidos”. GUZMÁN , en la doctrina brasilera (también citado por TIEGUI) “señala que la figura exige una manifestación de actividad sexual , bien sea física o fisiológica, bien sea sicológica o también una manifestación de depravación moral o