PGN-PRESUNCION DE INOCENCIA - Está acompañada de el in dubio pro administrado

SOLICITUD DE NULIDAD EN LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-No procede pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos que le impusieron la sanción ACCIÓN DISCIPLINARIA-Cómputo de la prescripción/ PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado El apoderado de la parte demandante sostiene que los actos sancionatorios quedaron en firme el 30 de septiembre de 2013, fecha para la cual ya había transcurrido más de cinco años desde el momento en que ocurrieron los hechos materia de investigación. Respecto al cómputo de la prescripción en materia disciplinaria el Consejo de Estado ha seguido la tesis con la cual, el término de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración. Así lo dijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de septiembre de 2009, en la que unificó la jurisprudencia en relación con la prescripción de la acción disciplinaria PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Tesis de la Sala Pena del Consejo de Estado dictada en sentencia de unificación está en firme Esta decisión si bien fue revocada por una Sala de Conjueces de la Sección Segunda por vía de tutela mediante la decisión que refiere el Tribunal en la sentencia, esta fue impugnada, y resuelta mediante la providencia del 6 de marzo de 2014, por la Sección

Cuarta del Consejo de Estado que la revocó, dejando en firme la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de Sala Plena. La tesis de la Sala Plena en materia de prescripción ha sido reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en recientes pronunciamientos como el del trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-0058202(0328-12) y esa es la posición jurídica unificada. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Interrupción si se surtió Tenemos entonces que en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa. Veamos si la sanción impuesta por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal –que es el acto primigeniose profirió dentro del término de 5 años que señala el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, aplicable para la época de los hechos. 2 Según el pliego de cargos al actor se le acusó de dio destinación diferente a los recursos transferidos a dicho departamento por concepto del Sistema General de Participaciones, sector educación durante las vigencias 2008 y 2009, como quiera que a través de estos actos administrativos, comprometió y ejecuto recursos del SGP sector educación en gastos no permitidos legalmente, toda vez que los recursos de calidad de educación que

reciben los departamentos se deben aplicar exclusivamente para construcción, mantenimiento, adecuación, pago de servicios públicos y funcionamiento de los establecimientos educativos, dotaciones, en mobiliario, textos, bibliotecas, materiales didácticos y audiovisuales; pago del transporte y restaurante escolar, destinación establecida en la Ley 715 de 2001 y como se observa los compromisos adquiridos a través de los actos administrativos mencionados no guardan relación con la destinación dada a los mismos. El fallo de primera instancia se profirió el 23 de abril de 2013 y la segunda instancia se decidió el 30 de septiembre de 2013. En ese orden de ideas, el fallo de primera instancia que es el acto definitivo en el proceso disciplinario se surtió dentro de los cinco años después de que ocurrieron los hechos, pues el primer hecho ocurrió el 8 de septiembre de 2008, es decir, antes de transcurridos los 5 años que habla la norma para que se configure la prescripción de la acción disciplinaria, motivo por el cual no operó el fenómeno de la prescripción que se alega, incluso el fallo de segunda instancia también se profirió dentro del término legal. CONTROL JURISDICCIONAL-Definición y alcances Respecto al control jurisdiccional que ejerce el juez contencioso, a las decisiones disciplinarias, el Consejo de Estado ha dicho que “por mandato de la Constitución Política y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es un control integral y pleno, que se aplica a la

luz de la Constitución y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se encuentra limitado ni por las pretensiones o alegaciones de las partes”. CONTROL JURISDICCIONAL-La autoridad disciplinaria valoró en debida forma las pruebas recaudas e hizo un análisis juicioso de la responsabilidad del demandante La Procuraduría Regional de San Andrés Providencia y Santa Catalina imputó un único cargo al disciplinado en su condición de secretario de servicios administrativos de la Gobernación del Departamento de San Andrés, …Conducta que fue calificada como gravísima y cometida a título de culpa gravísima. Para la Procuraduría Regional, el hecho irregular estaba demostrado, por lo que le impuso al demandante la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años, mediante providencia del 23 de abril de 2013, por incurrir en la falta gravísima del numeral 20 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, en la modalidad de culpa gravísima. 3 …Para la Delegada la autoridad disciplinaria realizó un análisis profundo a cada uno de estos planteamientos, encontrando que el actor incurrió en la falta descrita en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. …La anterior imputación constituye falta disciplinaria conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 48 numeral 20 de la Ley 734 de 2002, que preceptúa que son faltas gravísimas, entre otras: “Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la Ley”;

igualmente el disciplinado desconoció las disposiciones normativas sobre el régimen de responsabilidad de los servidores públicos contenidos en los artículos 6 y 209 Constitucional y que se enmarcan igualmente dentro del incumplimiento de los deberes del artículo 34 numerales 1 de la Ley 734 de 2002 los cuales refieren al cumplimiento de los deberes contenidos entre otros, en la Constitución, las leyes; el segundo alude al deber de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado. Para el Ministerio Público la autoridad disciplinaria valoró en debida forma las pruebas recaudas e hizo un análisis juicioso de la responsabilidad del demandante, no pudiendo absolverlo porque estaba dentro de sus deberes adelantar la contratación y ordenar el gasto. Precisamente, la ley disciplinaria sanciona el destinar de manera diferente recursos que tengan destinación específica, es más tal incumplimiento, está calificado como una falta gravísima. PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN-Acepciones/ PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN -Está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado Ahora, el artículo 18 del CDU establece que “La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.” En palabras de la Corte constitucional, “respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma

gravedad.” El Consejo de Estado ha explicado, adoptando como suyas sólidas posturas doctrinarias, que la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado. …En idéntico sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que la proporcionalidad es un principio que impone límites a la sanción disciplinaria, “en virtud del cual la gradación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad”. 4 CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA-El Tribunal interpreta de manera equivocada la falta que se le endilgó al actor y la Ley 734 de 2002/CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA-No es cierto que la falta solo pueda ser sancionada cuando sea cometida con dolo. Para el caso, la falta cometida por el demandante está definida por el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, como gravísima, la cual fue calificada como cometida con culpa gravísima. En este punto, el Tribunal sostiene que solo se podía endilgar la falta a título de dolo y no de culpa gravísima, y está claramente demostrado que el comportamiento del demandante no lo fue con dolo, incluso que fue diligente y que la actuación contractual fue revisada por otros funcionarios sin que estuviera obligado a verificarlo todo. Al respecto, esta agencia encuentra que el Tribunal interpreta de manera equivocada la falta que se le endilgó al actor y la Ley 734 de 2002. Esto, por cuanto que, el artículo 13

de la Ley 734 de 2002 dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa, de ahí que cualquier falta descrita en la ley disciplinaria puede ser imputada como dolosa o culposa, además, el artículo 43 ibídem consagra unos criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, y para el caso de las faltas gravísimas, en el numeral 9, se dispuso que la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada grave. Todo ello, para significar que las faltas consagradas en la ley disciplinaria son valoradas teniendo en cuenta los criterios de evaluación que la misma ley ha definido, que pueden variar desde un comportamiento doloso a leve culposo, dependiendo de la falta y del grado de intencionalidad o negligencia probado. En ningún caso la ley disciplinaria ha impuesto que para determinada falta su configuración requiera que sea cometida con dolo, menos que la falta “Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley” solo pueda ser sancionada cuando sea cometida con dolo. Ahora, para hacer tal afirmación, primera instancia estaba obligada a señalar de manera precisar la norma que consagra tal situación, lo que no se hizo. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA-Los hechos que le fueron atribuidos al demandante son típicos/CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA-Está probado el cambio de recursos que tenían una destinación específica A juicio de la Delegada los hechos que le fueron atribuidos al demandante son típicos y

está probado que destinó recursos públicos que tenían una destinación específica, el incurrir en dicho comportamiento es falta disciplinaria gravísima. PRINCIPIO DE CONFIANZA-No puede ser absoluto/PRINCIPIO DE CONFIANZA-No ampara la falta de diligencia En el proceso disciplinario y en vía judicial el actor alega que los gastos realizados en el contrato número 500 de 2008, si guardaban relación con la destinación que para el efecto establece la Ley 715 de 2001, junto con la Guía #8 de MEN y los documentos CONPES, al quedar suficientemente demostrado que los recursos comprometidos con el 5 contrato de suministro de combustible tenían como principal objetivo cubrir una necesidad que fue definida por los funcionarios de la SED en la planeación contractual, por tanto no existió la confusión de que se habla en el pliego de cargos, porque era claro que el suministro de combustible iba dirigido al sector educación y específicamente a las instituciones educativas dado que esa la claridad a la que llegó el investigado al momento de suscribir el contrato, razón por la que aduce obró de buena fe, movido por el principio de la confianza legítima depositada en los funcionarios encargados de la dirección, gestión y administración de los dineros del sector educación. Para el Ministerio Público el principio de confianza no puede ser absoluto, por cuanto a los jefes o representantes legales de las entidades públicas se les exige una responsabilidad estricta en las competencias que le han sido conferidas en ejercicio de la actividad contractual. La jurisprudencia ha señalado la aplicabilidad del principio de confianza bajo el condicionamiento de que el superior cumpla a cabalidad sus deberes

de vigilancia y control …En el presente caso, el disciplinado como o analizó la autoridad disciplinaria no fue diligente en el ejercicio de sus propios deberes como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, y por tanto, por ello no puede pretender ampararse en el principio de confianza en sus subalternos ni en el de buena fe. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Está acompañada de “el in dubio pro administrado”/ PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Se admiten modulaciones para su aplicación En cuanto a la presunción de inocencia, es importante señalar que ésta va acompañada de otra garantía: “el in dubio pro administrado”, toda vez que si el Estado no cumple con la carga probatoria que le corresponde y existen dudas razonables respecto de la responsabilidad de quien está siendo objeto de investigación, la única respuesta posible es la exoneración. No obstante lo anterior, es indispensable señalar que los principios de presunción de inocencia y de “in dubio pro administrado”, admiten modulaciones en derecho administrativo sancionatorio que incluso podría conducir a su no aplicación, es decir procedimientos administrativos sancionatorios en los que se parte de la regla inversa. No se trata de un régimen de responsabilidad objetiva sino de una reasignación de la carga probatoria, la responsabilidad sigue siendo subjetiva porque como se desprende de lo afirmado existe la posibilidad de exoneración comprobando un comportamiento ajustado al deber objetivo de cuidado. Claramente para este caso, está demostrado que el actor incurrió en la falta disciplinaria que se le endilgó y el Estado lo demostró en el proceso disciplinario, en el que se le otorgaron al demandante todas las garantías para demostrar su inocencia, pero las

pruebas evidenciaron, por el contrario, su responsabilidad, por lo que no había otra decisión distinta a imponer la sanción. CULPABILIDAD Y CALIFICACION DE LA FALTA-Culpa gravísima por desconocimiento de las reglas de obligatorio cumplimiento y una desatención elemental 6 Ahora, en lo que tiene que ver con la graduación de la culpabilidad, esta agencia observa que en los actos demandados se dijo que el investigado, tenía el deber de prepararse a efectos de desempeñar la labor encomendada y por lo mismo de su profesión, debía antes de suscribir el contrato, verificar, informarse, pedir explicaciones, averiguar, tendiente a constatar que se cumpliera la normatividad vigente (ley 715 de 2001), la cual debía conocer como secretario de servicios administrativo y profesional del derecho y, si aceptó y asumió como delegatario la facultad de celebrar contratos de mínima cuantía, indudablemente se hacía responsable de la contratación del departamento de San Andrés, por ministerio de la ley, aunque no fuera la persona que dirigió, gestionó y administró los recursos del sector educación y/o intervino en la etapa pre-contractual del bilateral cuestionado suscrito por el investigado. A pesar que en la planeación precontractual No.504 de 2008, ver fol.119 CD#1, se habla en forma genérica que el combustible que se iba a comprar sería utilizado para el funcionamiento de los vehículos de las instituciones educativas y la secretaria de educación, pero no precisa cuanto y cuáles serían los vehículos ni quienes los conductores, no era necesaria la especificación de tal situación, puesto que lo fundamental en este caso, es que de la sola lectura de los documentos el disciplinable

se debió dar cuenta que parte de los recursos se iban a utilizar para el funcionamiento de vehículos de la secretaria de educación, quien tiene asignada una partida denominada cuota de administración con indicación especifica en la unidad ejecutora No.0401, por lo tanto no podía utilizar recursos del código 0403-educación preescolar para tender asuntos netamente misionales de la SED. Esto llevó a que se impusiera la calificación de cometida la conducta con culpa gravísima por desconocimiento de las reglas de obligatorio cumplimiento y una desatención elementa, la cual se probó dentro del proceso disciplinario. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-La ley disciplinaria no estableció clasificación del error y tampoco distinguió las consecuencias del mismo De igual manera alega el actor, que no se tuvo en cuenta por parte de la autoridad disciplinaria que su comportamiento estuvo amparado por la causal eximente de responsabilidad del numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 pues creyó que los recursos a destinar estaban ajustados a la ley. Contrario a la ley penal, la ley disciplinaria no estableció clasificación del error y tampoco distinguió las consecuencias del mismo, sólo lo reguló como una causal de exclusión de responsabilidad (numeral 6 art. 28 Ley 734 de 2002), por lo que para la Sala este podría recaer en cualquiera de las categorías de la falta disciplinaria (tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad). ERROR-En el derecho disciplinario le compete al operador disciplinario hacer la distinción entre el de tipo y el de prohibición/ERROR-Definición/ERROR-El disciplinado incurrió en un error de prohibición

También es bueno anotar que para el derecho penal el error es de tipo o de prohibición; pero en el derecho disciplinario le compete al operador disciplinario hacer esta distinción. 7 Si entendemos el error de tipo como aquel que se refiere a los elementos estructurales que forman parte del mismo y el error de prohibición como aquel que versa sobre la valoración de la conducta frente a la norma jurídica, entonces podemos afirmar que el error del que nos ocuparemos no es del tipo sino sería un error de prohibición, ya que en el error de tipo el disciplinado no percibe de forma correcta la realidad de su conducta, pues conoce algunos de sus elementos pero no todos, lo cual no es el caso, en tanto conoció la actuación contractual y los recursos que se invertirían, también sabía que los recursos tenía destinación específica en el sector de educación, así como que de no hacerlo incurriría en los supuestos del numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues de acuerdo al artículo 287 de la Constitución Política, el correcto uso y ejecución de esos recursos, es competencia exclusiva de la entidad ejecutora, la cual debe cumplir con todas las disposiciones legales aplicables. ERROR EN MATERIA DISCIPLINARIA-Concierne directamente a la culpabilidad/ ERROR EN MATERIA DISCIPLINARIA-Puede ser vencible o invencible Así las cosas, estaríamos frente a un error de prohibición, dado que el dicho del impugnante es que el disciplinado actuó con el convencimiento de que su actuar era lícito, por lo que desde esa perspectiva enfrentaremos este asunto. Ahora, el error debe ser abordado desde el terreno de la culpa, pues quien actúa por un error vencible está

más cercano a un actuar culposo que doloso. Así que el error en materia disciplinaria, concierne directamente a la culpabilidad y se presenta cuando hay contrariedad entre la conciencia del autor y la realidad; error que puede ser vencible o invencible, dependiendo de si el autor hubiera podido salir de él aplicando razonabilidad o si a pesar de tener la diligencia debida, no hubiese podido salir del error. En los actos demandados el operador disciplinario sostuvo que el disciplinado no actuó bajo el error de derecho invencible, muy por el contrario se encontraba, ante un error de derecho vencible, error que realmente no intentó superar debida y racionalmente, sino se repite se atuvo a los conocimientos de los funcionarios de la secretaria de educación, a pesar que el disciplinado es un profesional del derecho. Por otra parte, pudo salir del error, consultando con mayor rigor las normas que regulan el manejo de los recursos del SGP, para determinar si era procedente la firma del contrato 500/2008 y de los actos administrativos que expidió. De modo que el yerro en que incurrió era superable, puesto que el texto de la ley que regula el manejo de los recursos del SGP existía y era claro, por tanto era su deber conocerla y al disciplinado no se le relevaba dicho conocimiento por excepción alguna. Para la Delegada se encuentra ajustada la interpretación del operador disciplinario y está demostrado que el actor no está amparado en la causal que invoco. 8

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 102-2016 IUS 77550-2016 Bogotá D. C., 4 de marzo de 2016

Doctor

GERARDO ARENAS MONSALVE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 88001233000201400027 01

No. Interno: (2250-2015)

Actor: Frank Escalona Rendón y otros

Demandado: NaciónProcuraduría General de la Nación

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor Frank Escalona Rendón y su esposa Catherine Helena Rivera Owkin, su padre Franklin Ralin Escalona Hudson y su señora madre Obdulia Rendón Ramírez y sus hermanos Landa Manuela Escalona Rendón y Andrés Felipe Escalona Rendón, a través de apoderado interpusieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 138 del CPACA, mediante la cual solicitan la nulidad de las providencias disciplinarias del 23 de abril de 2013 y 30 de septiembre de 2013, proferidas por la Procuraduría Regional de San Andrés y Providencia y la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública; decisiones que la declararon disciplinariamente responsable al señor Frank Escalona Rendón, imponiendo como sanción la destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años.

9 Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se le restituya en el cargo que venía ocupando como diputado de la Asamblea Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se cancelen las anotaciones respectivas en su hoja de vida y se excluyan todas las demás sanciones consecuenciales. Que a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones se condene a la entidad demandada a la reparación integral de los perjuicios materiales ocasionados al señor Frank Escalona, en consideración a los ingresos dejados de percibir por las sesiones ordinarias y extraordinarias de la Asamblea del Departamento Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina desde la fecha en la cual fue separado de su cargo el 26 de noviembre de 2013 y hasta el momento en que sea reintegrado. Así mismo, se no ser posible el reintegro el valor deberá cuantificarse hasta la fecha final del período para el cual fue elegido, de acuerdo con los procedimientos y bases adoptados por la jurisprudencia. Se le paguen los perjuicios materiales, morales, a la vida de relación y el lucro cesante. Como subsidiarias. En caso tal de que se niegue la nulidad pretendida, se modifique el acto administrativo por medio del cual se impuso la sanción de Destitución e Inhabilidad general por el término de 10 años, para que se declare que solo se presentó una de las conductas censuradas y que esa conducta, de estar demostrada, se realizó con culpa leve, y de igual manera, se modifique la sanción. Que como consecuencia de lo anterior se restituya en el cargo que venía

ocupando como Diputado de la Asamblea Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Que se le reconozcan los perjuicios morales, materiales, lucro cesante y vida de relación. Que se actualice la condena respectiva, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la sanción hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: 10 El señor Frank Escalona Rendón se desempeñó como Secretario de Servicios Administrativos de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina desde el 26 de enero de 2008 hasta el 15 de abril de 2009. Como parte de las funciones que le fueron delegadas, y como consecuencia de los estudios de conveniencia y las solicitudes de las apropiaciones presupuestales realizadas por la Secretaria de Educación, el 8 de septiembre de 2008 suscribió el contrato No. 500 de 2008 que tenía por objeto el suministro de combustible para los vehículos de la Secretaria de Educación. Adicionalmente en esa misma calidad suscribió las Resoluciones 00643 de 4 de marzo de 2009 y 01086 del 7 de abril de 2009 que ordenaban el pago de honorarios a peritos, en virtud del desarrollo de los procesos de declaración de pertenencia que se llevaban a cabo por parte del ente territorial que buscaba obtener la titularidad de los predios donde se levantaban algunos colegios. Posteriormente, como consecuencia de la auditoría realizada por la Contraloría

Gerencia Departamental del Archipiélago de San Andrés, se dio traslado a la Procuraduría Regional de San Andrés, de unos hallazgos, en dicho traslado se afirmó “que se presentan algunos agresos por conceptos que no guardan relación con las actividades referidas a la prestación de servicio educativo, sino a gastos de funcionamiento propios de la Secretaría de Educación”. Como consecuencia de lo anterior, el 14 de junio de 2011 se abrió indagación preliminar contra el señor Escalona Rendón, la señora Viloria Howard y el señor Williams Nelson. Al demandante se le profirió pliego de cargos el 16 de noviembre de 2012 y se le sancionó el 23 de abril de 2013 con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años. Decisión que apeló, siendo confirmada el 30 de septiembre de 2013 por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública. El señor Frank Escalona Rendón fue elegido diputado para el período constitucional 2012-2015, por la sanción disciplinaria fue separado del cargo dejando de recibir su remuneración. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la demandante señaló que las decisiones demandadas desconoce los artículos 13, 29, 40 y 209 de la Constitución Política; 5, 6, 9, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 28, 29, 30, 43, 44, 47 y 128 de la Ley 734 de 2002; Ley 1437

de 2011. 11 Lo anterior porque los actos demandados fueron expedidos con violación al debido proceso por lo siguiente: i) Cuando se impuso la sanción la acción disciplinaria se encontraba prescrita; ii) falsa motivación del acto acusado; iii) el demandante se encontraba incurso en la causal de eximente de responsabilidad del numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002; iv) desconocimiento del principio de buena fe; v) indebida aplicación de la culpabilidad; vi) el acto demandado desconoció la presunción de inocencia; vii) la sanción no fue proporcional al hecho que se le atribuyó.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. En su lugar, solicitó que éstas sean negadas y se declare ajustada a derecho la actuación surtida por el órgano disciplinario, pues fue el resultado de un proceso disciplinario investido de plenas garantías constitucionales y legales, en el que finalmente se comprobó la responsabilidad del actor.

Ahora, la acción disciplinaria no estaba prescrita al momento en que se profirió la decisión del 23 de abril de 2013, esto por cuanto que los hechos ocurrieron en las vigencias 2008 y 2009 lo que para fecha referida no habían transcurrido más de cinco años. En cuanto a la falsa motivación de los actos demandado, estos fueron proferidos bajo el rigor probatorio y conforme a las normas que prohíben el comportamiento que le fue endilgado al actor, de ello da cuenta cada una de las motivaciones que llevaron a declararlo disciplinariamente responsable. Además, no estaba incurso

en la eximente de responsabilidad que alega, pues aun cuando alegue que los funcionarios de la secretaria de educación le dieron el visto bueno para la contratación, lo hicieron incurrir en error, ese error de derecho no es invencible. Respecto a la culpabilidad, el actor era el ordenador del gasto por delegación que le hizo el Gobernador y utilizó los recursos del sistema general de participaciones para atender asuntos distintos a los que estaban destinados, lo cual está prohibido por la ley, con abierto desconocimiento de las reglas de obligatorio cumplimiento, omisión que encuadra en la modalidad de culpa gravísima, como bien lo señaló el órgano disciplinario. En cuanto a la sanción, la Procuraduría encuentra que esta fue proporcional a la conducta endilgada, y es que las faltas gravísimas cometidas con culpa gravísima tienen como sanción la destitución, que puede ser de 10 a 20 años, aplicándose las más baja de 10 años. 12 En cuando a la buena fe que alega, esta no le salva de responsabilidad pues los funcionarios públicos no pueden ser meramente firmones, sino que deben responder