PGN-PRESUNCION DE INOCENCIA - In dubio pro reo

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Por el presunto delito de hurto RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por los daños antijurídicos causados por acción u omisión de las autoridades públicas/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos estructurales/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91:

la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. DERECHOS FUNDAMENTALES-Libertad personal y presunción de inocencia Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal y la presunción de inocencia, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia sobre cuando se torna injusta Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-La competencia radica en la Fiscalía General de la Nación

Corolario de lo expuesto, si bien es cierto, la Fiscalía General de la Nación tiene facultades constitucionales y legales para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la Ley penal ante las instancias correspondientes mediante la medida de aseguramiento – detención preventiva -, también lo es, que el ejercicio de esta facultad no se constituye en una causal de exoneración de responsabilidad en los eventos en que al ejecutar dicha medida se ocasione un daño antijurídico PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Responsabilidad patrimonial del Estado/PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-In dubio pro reo/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado La Constitución Política, artículo 90, se ha consagrado a cargo del Estado la responsabilidad de manera objetiva por los daños antijurídicos que ocasione con las acciones u omisiones de las autoridades públicas, entre ellas, las autoridades judiciales; por su parte la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, (ley 270 de 1996), contempla la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad imponiéndole la obligación de indemnizar a las personas que hubieren sido privadas de la libertad y en cuyo favor se emitieran decisiones absolutorias con las que se causara por la privación un daño antijurídico, convirtiéndose las anteriores normas en los pilares de la responsabilidad del Estado cuando estamos frente a un acto de privación de la libertad. Debido a que la actividad probatoria recaudada por la Fiscalía General de la Nación no fue lo suficiente para lograr desvirtuar la presunción de inocencia respecto del sindicado,

presunción de la que gozan todas las personas a quienes se les endilga la comisión de un hecho punible, esto es, que toda persona es inocente mientras no se pruebe lo contrario, y que el Juzgado penal de primera instancia valoró en forma errónea las pruebas aportadas al proceso, el funcionario competente de la Rama Judicial absolvió al sindicado por la aplicación del “in dubio pro reo” En relación a la situación de no desvirtuarse la presunción de inocencia, el Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia que el régimen de imputación de responsabilidad es objetiva, debido a que una persona no esta obligada a soportar la carga de la privación de la libertad mientras las autoridades judiciales realizan las actividades tendientes a demostrar su responsabilidad, y al finalizar la actuación, se tiene como resultado una sentencia absolutoria por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” y, por consiguiente, esa restricción al Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv derecho fundamental de la libertad se considera una privación injusta de la libertad. Así mismo, hay sentencias del Consejo de Estado que señalan que en el evento de la aplicación del in dubio pro reo para determinar la responsabilidad del Estado se debe verificar si hubo o no una falla en el servicio. En el presente caso, es de anotar, que se denota la existencia de

la falla, en la medida en que la autoridad que absolvió al procesado señaló en forma enfática que la entidad acusadora no utilizó todos los medios necesarios para lograr desvirtuar la presunción de inocencia que le asistía al sindicado, lo cual permite inferir que las entidades demandadas le ocasionaron un daño por la privación de la libertad TASACIÓN DE PERJUICIOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado Respecto de los perjuicios morales, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado señalando que son “esos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona. Que no son entonces daños propiamente dichos, y que por otra parte, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez con función principalmente satisfactoria”, En la misma sentencia se consignó: “Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba”. La discrecionalidad del operador judicial para tasar los perjuicios morales tiene como límite: “las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión”, las que deben ser apreciadas por sus manifestaciones externas, sin perjuicio de que se reconozca parte de

la cuantía máxima establecida por la jurisprudencia con fundamento en la presunción de su existencia, en el evento en que sólo se acredite el daño por las relaciones de parentesco a partir de las reglas de la experiencia. La misma jurisprudencia ha señalado que el monto máximo a reconocer por los perjuicios morales es de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y la situación más grave para otorgar dicho máximo es la muerte de una persona, otorgándose a favor de quienes se encuentran en primer grado de consanguinidad respecto de ella, en razón a que de acuerdo a las reglas de la experiencia este hecho produce un alto grado de tristeza en el ser humano. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv Bogotá D.C., 28 de septiembre de 2011 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-195

Acción de Reparación Directa Radicado: 47001233100020040034601 (41118)

Actor: Francisco Otalvaro Arroyave

Demandado: La Nación - Fiscalía General de la Nación.

Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia el cual se encuentra en conocimiento del

Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv ANTECEDENTES 1-. Demanda Los señores Francisco Otalvaro Arroyave (víctima), quien obra en nombre propio, en ejercicio de la acción de reparación directa presentó demanda contra La Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación, con la pretensión de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales a él causados en razón de la privación de la libertad de que fue objeto desde el 9 de julio de 1999 hasta el 4 de abril de 2002. 2-. Contestación de la demanda La Rama Judicial contestó la demanda. En relación con los hechos manifestó que se atenía a lo probado; se opuso a las pretensiones y presentó la excepción de inexistencia del derecho pretendido. La Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la demanda. En relación con los supuestos fácticos manifestó que no le constaban; se opuso a las pretensiones, y presentó las excepciones de “falta de interés en la causa por pasiva e ineptitud sustantiva de la demanda”. 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró responsable administrativamente a la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta a

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv que fue sometido el señor Francisco Otálvaro Arroyave durante el periodo comprendido entre el 9 de julio de 1999 hasta el 4 de abril de 2002, al considerar, en síntesis, lo siguiente: “(…) Ahora bien, no quiere significar el Colegiado que la deficiente actividad probatoria desplegada por la FISCALIA GENERAL DE LA NACION y por la RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO consistió precisamente en otorgarle valor probatorio al único testimonio obrante en la actuación en el cual declaró un supuesto testigo presencial del homicidio por el cual se acusaba al aquí accionante; contrario sensu, la negligencia de los entes encausados radica en el análisis que de dicha probanza se efectuó por parte del Fiscal y del Juez de conocimiento, examen éste que careció de suficiencia en tanto el testimonio evaluado carece de manera evidente de absoluta credibilidad, no por ser único, sino por haber estado precedido de innumerables contradicciones que mostraban a claras luces la falsedad del dicho de la declarante, máxime si se considera que en todo caso, pese a que el testimonio único en un proceso penal merece valor probatorio conforme a las normas procedimentales dispuestas para el efecto, ello no es óbice para afirmar per se que cuando el mismo carezca de verosimilitud y fiabilidad, como sucedió en el caso sub iuris, no pueda

o no deba el Fiscal de conocimiento hacerse a otros medios probatorios para respaldar siquiera en parte tal probanza, actuaciones procesales que se extrañan en la contención por cuanto la Fiscalía de conocimiento avaló tal testimonio único en otras pruebas que merecían inclusive menos valor probatorio que la propia declaración de la señora ROSA FLÓREZ, estas fueron: las declaraciones de la madre del occiso señora MARÍA SALAS, quien fue testigo de oídas, nunca presencial de los hechos en los cuales perdiera la vida el señor OLIVELLA SALAS, y quien se limitó a deponer respecto de lo que escuchó decir sobre las circunstancias que rodearon la muerte de su hijo, rumores que corrieron por el sector donde fuera asesinado, empero que no se supo a ciencia cierta si fueron propiciados por comentarios de personas que estuvieron presente en los hechos violentos o que escucharon a su vez de otras que frecuentaban tal lugar; los protocolos de necropsia y el levantamiento del cadáver del occiso que por supuesto nada indican sobre el responsable de la conducta punible y los informes rendidos por la Policía Judicial que consabido es carecen de valor probatorio. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv Así las cosas, de conformidad a las aseveraciones que han sido expuestas precedentemente y en concordancia con los medios probatorios que reposan en el sub iuris, se encuentra acreditada

efectivamente la responsabilidad de la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y, por supuesto, de la RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO en cabeza del Juzgado 4to penal del Circuito en la privación injusta de la libertad de que fuera objeto el señor FRANCISCO OTÁLVARO ARROYAVE, accionante en la contención desde la calenda del 09 de julio del año 1999 hasta el día 04 de abril de 2002, es decir, por un lapso de dos años, ocho meses y veinticinco días, durante los cuales padeció el daño antijurídico de ver coartado su derecho fundamental a la libertad sin que existiere mérito suficiente para haberlo recluido durante todo ese tiempo en establecimiento carcelario, y en tal virtud, este Tribunal proferirá decisión en el sentido de declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y de la RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO. En consecuencia se les condenará en forma solidaria a resarcir los perjuicios causados a FRANCISCO OTÁLVARO ARROYAVE, tal como en efecto así se hará constar más adelante. (…)”. 4-. La Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, en representación de la Nación – Rama Judicial interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en que: “la conducta del señor Juez Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, siempre se ajustó a la Constitución y las leyes. En efecto, la actividad del Estado en el presente caso fue legítima, desarrolló lo normado en los ritos

penales, respetando siempre el debido proceso y el derecho a la defensa. (…) Pero, muy a pesar de que al procesado se le favoreció con la revocatoria de la sentencia condenatoria, está claro y demostrado que el hecho si existió, hubo un homicidio, lo que constituyó una conducta punible y las pruebas o indicios existentes, señalaban al procesado como su autor material, pero repito, por la duda es que los Magistrados del Tribunal Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv Superior revocan la sentencia, donde además, no lo han señalado de inocente, sino que lo favorecieron por la duda existente y por el sagrado principio universal del in dubio pro reo. Así las cosas y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos, podemos afirmar una vez más, que no existió daño de carácter antijurídico en todo el buen actuar del juez cuarto penal del circuito de Santa Marta. (…)”. La Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con el propósito de lograr su revocatoria con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen: “(…) En el presente caso no se esta frente a un régimen de responsabilidad objetiva, por cuanto en ningún momento la providencia penal que absolvió a FRANCISCO OTÁLVARO ARROYAVE, transforma las medidas de

aseguramiento en arbitraria, o en otros términos la presunción de injusta privación de la libertad no tiene el efecto jurídico de desvirtuar que la medida de aseguramiento haya sido el resultado de un indicio grave de responsabilidad. De lo anterior, fuerza colegir que en el caso en estudio el Fiscal encontró que se daban los requisitos exigidos en el artículo 338 C.P.P. vigente para la época de los hechos PARA PROFERIR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA, teniendo en cuenta que por lo menos había un indicio grave de responsabilidad en contra de

FRANCISCO OTALVARO ARROYAVE.

Si se analiza con detenimiento el contenido de la providencia de la Fiscalía que impuso la medida de aseguramiento, se desprende que contra FRANCISCO OTALVARO ARROYAVE pesaban serios indicios que inicialmente permitieron dictar medida de aseguramiento. (…) De otra parte el Tribunal Administrativo del Magdalena no tuvo en cuenta la excepción propuesta por la Fiscalía de Culpa de la víctima si tenemos Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv en cuenta que el señor Francisco Otalvaro Arroyave, profirió amenazas en contra del señor Fernando Elías Olivella, circunstancia que unida con otros indicios, fue fundamental para que la Fiscalía profiriera medida de aseguramiento en su contra. (…) Que el monto de 100 salarios mínimos legales mensuales para el actor, es muy alto que no corresponde a los criterios que sobre tasación de

perjuicios morales viene realizando la jurisprudencia nacional. (…)”. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO  ¿Se puede afirmar que el cumplimiento de los presupuestos normativos que autorizan la privación de la libertad a las personas involucradas en la comisión de un hecho punible y no incurrir en vías de hecho o error jurisdiccional por la Entidad Demandada – Fiscalía General de la Nación exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la Constitución Política?.  ¿Se configura la responsabilidad a cargo del Estado en el caso concreto?.  ¿Se tipifica la causal de exoneración de responsabilidad denominada culpa de la víctima?.  ¿Los perjuicios fueron tasados conforme a las normas y el acervo probatorio?. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv ANÁLISIS JURÍDICO El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a

soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplicable en cada caso en concreto.

 LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN.

Frente al primer problema jurídico, las entidades recurrentes consideran que se resuelve en forma positiva, y, en consecuencia, cuando exista una decisión de privación efectiva de la libertad si ésta cumple con las normas legales vigentes no se incurre en error jurisdiccional, ni en vía de hecho, no se torna en injusta y por lo tanto, no deriva responsabilidad alguna a cargo del Estado. Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permite a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva,1 por unas causas legales, y a la Rama Judicial mantener dicha medida, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, esta entidad no puede ordenarla o extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática2. 1 C. Pol. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 2 Corte Constitucional, Sent. C-327 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. “...Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y

proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo.." Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal3 y la presunción de inocencia4, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos5 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos6 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”7 . Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado

que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar 3 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 4 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. 5 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 6 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 7 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 12 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida indicando que “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: “El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está

compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 13 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020040034601 (41118) 5aCdeE/IJJ/Almv (…) En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia8; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que

cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional9, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales10, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención11”. Consecuente con ello, el Consejo de Estado ha precisado que en cada caso en que las autoridades judiciales han privado de la libertad a una persona, incumbe analizar si la medida de aseguramiento fue más allá d