PGN-PRESUNCION DE INOCENCIA - Violación

Nota de relatoría: Sobre el tema ver documento 167, registro 17173 y radicado 37947 ..\2010\37947 octubre.doc ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Límites a la facultad del Estado LIBERTAD Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Regulados en normas nacionales e internacionales/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADPor no cumplir los principios de proporcionalidad y razonabilidad

PRIVACIÓN DE LA LIBERTADDE LA Jurisprudencia de la Corte Constitucional/PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos/PRIVACIÓN DE LA LIBERTADJurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Regulación constitucional y legal/RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADOPor privación injusta de la libertad DETENCIÓN PREVENTIVA-Facultad de las autoridades judiciales RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 01 de marzo de 2011

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020080072401 (39433) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-64268 Doctor

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “C”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-43

Acción de Reparación Directa Radicado. 73001233100020080072401 (39433)

Actor: Jhon Elbert Garzón Oviedo y Otros

Demandados: Rama Judicial – Fiscalía General del

Nación.

Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte responsabilizada – Fiscalía General de la Nación – contra la sentencia de 10 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en virtud de la cual se declaró la responsabilidad administrativa de dicha entidad por los daños inferidos a los demandantes con ocasión de la detención de que fuera objeto el señor Jhon Elbert Garzón Oviedo por espacio de 1 año y 1 mes, impugnándola con la solicitud de que se revoque dicha providencia con base en los argumentos que se expondrán a continuación.

ANTECEDENTES

1. Demanda El señor Jhon Elbert Garzón Oviedo y su familia, presentaron a través de apoderado judicial demanda1 de Reparación Directa contra la –NaciónRama Judicial y Fiscalía 1 Fls. 8 a 20 del cuaderno 1.

2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020080072401 (39433)

5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-64268 General de la Nación-, solicitando se declarara a las demandadas administrativa y extracontractualmente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por haber estado privado de la libertad el señor Garzón Oviedo por espacio de 1 año, un mes y 6 días. Que como consecuencia de lo anterior, se condenara a pagar a cada uno de los demandantes los perjuicios materiales así como los perjuicios morales, siendo reajustado el monto, tomando como base para la liquidación la variación del IPC, desde la fecha de la privación injusta de la libertad hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que pusiera fin al proceso, justificando su solicitud en los siguientes hechos: El señor Willy Hartman Arboleda y su esposa fueron víctima de un asalto a mano armada, por lo cual instauraron denuncia en la cual se vinculó formalmente como presunto coautor del delito de hurto calificado agravado al señor Jhon Elbert Garzón Oviedo; finalizando la etapa instructiva con resolución de acusación en contra de aquél por el delito de hurto calificado en concurso material heterogéneo con los delitos de porte ilegal de armas y lesiones personales. Por lo anterior, se libró orden de captura, la cual se hizo efectiva el día 17 de abril de 2004. Posteriormente quedó en libertad el 23 de mayo de 2005 por sentencia absolutoria proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito de Ibagué. Finalmente, se manifiesta en la demanda que la detención del señor Garzón Oviedo, fue abiertamente injusta pues durante la investigación la Fiscalía General de la

Nación hizo caso omiso a las determinaciones del Código de Procedimiento Penal; esto justificado en que a través del acervo probatorio quedó claro que el demandante no tuvo la posibilidad de haber cometido los delitos imputados, puesto que en primer lugar la descripción física que dieron las víctimas del asalto no correspondía con la del señor Jhon Elbert Garzón Oviedo, y que, en segundo término, él para la fecha de los hechos no se encontraba en la ciudad de Ibagué. 3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020080072401 (39433) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-64268

2. Contestación de la Demanda Dentro del término legal correspondiente la demandada Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura por medio de su apoderada presentó contestación de la demanda2, solicitando se negaran todas las pretensiones de la demanda, debido a que dicha entidad no fue la causante del daño que alegan los demandantes.

Presenta la excepción de “falta de legitimación por pasiva”. De igual manera la Fiscalía General de la Nación, dio contestación a la demanda manifestando que, no le constaban los hechos demandados por lo que se atenían a lo que se debatiera y se probara dentro del proceso correspondiente a la privación injusta de la libertad del señor Jhon Elbert Garzón Oviedo. Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda.

De otra parte, planteó la excepción denominada “culpa exclusiva de un tercero”, debido a que: “tanto la víctima como el testigo presencial de los hechos reconocieron al hoy demandante mediante álbum fotográfico, de ser uno de los autores del hurto investigado, así mismo existió declaración del testigo donde la misma noche en que sucedió el atraco señaló a MOÑO como uno de los autores del mismo, en razón a conocerlo con antelación (…) dando lugar a que se vinculara a GARZÓN OVIEDO a la correspondiente investigación penal (…).”3

3. Sentencia de Primera Instancia En sentencia calendada 10 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo del Tolima4 declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños inferidos a los accionantes. Así mismo, la condenó a pagar los perjuicios morales y materiales en las sumas especificadas en la parte resolutiva de la misma, sustentando su decisión en los siguientes argumentos: 2 Fls. 50 a 53 del cuaderno 1. 3 Fl.71 del cuaderno 1. 4 Fls. 160 a 207 Cuaderno principal.

4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020080072401 (39433) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-64268 “es evidente de todo lo expuesto, que se configuró un error judicial no sólo al ser comparadas las resoluciones dictadas durante la investigación del hecho

criminoso con la ley; las cuales se alejan de la realidad procesal y la decisión judicial, dada la existencia de probanza suficiente de la no participación del sindicado GARZÓN OVIEDO en los hechos que dieron origen a la investigación penal, el funcionario resuelve acusarlo formalmente (F. 184 a 191 del Cuad. De Pruebas), lo que demuestra un comportamiento subjetivo, caprichoso, arbitrario y flagrantemente violatorio del debido proceso, dado el desapego, se repite, al abultado acervo probatorio que daba cuenta de la inocencia del multicitado señor en los hechos que se le endilgaban. (…) es evidente la acreditación de los elementos de la responsabilidad a cargo de la parte accionante; es decir, el hecho dañoso, consistente en la aplicación errada de la actividad judicial; daño antijurídico, el cual tiene presencia al haberse puesto en funcionamiento el aparato judicial, no en aras de probar la culpabilidad del sindicado, si no de inculpar en forma arbitraria, subjetiva y contraria a derecho a un administrado, el cual no tenía y no tiene la obligación de soportar dicho atropello disfrazado de legalidad; y el nexo de causalidad, dado que es meridianamente claro que el desarrollo de actividad judicial errado fue el que produjo el daño. En vista de lo ya manifestado, fuerza concluir que, en efecto en el presente caso existe a juicio de esta Sala de decisión, responsabilidad patrimonial del Estado por ERROR JUDICIAL, razón suficiente para que este Tribunal entre a efectuar las indemnizaciones correspondientes a que hayan lugar.

Salvamento de voto: Los Magistrados Samuel José Ramírez Poveda y José Aleth Ruiz Castro, salvan su

voto manifestando que están de acuerdo con la condena impuesta a la Fiscalía General de la Nación, pero que dicha responsabilidad encuentra su fundamento en el hecho de que el delito imputado al señor Jhon Elbert Garzón Oviedo no fue cometido por él. Finalmente, frente a la Rama Judicial el fallador de primera instancia, estableció: “(…) no se advierte responsabilidad por parte del Juzgado de conocimiento, toda vez, que el término para ejecutar las etapas procesales fueron evacuadas 5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020080072401 (39433) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-64268 razonablemente, motivo por el cual no se hará condenas a cargo de la Dirección Ejecutiva de Administración en representación de la Rama Judicial.”5

4. Recurso de Apelación La parte responsabilizada – Fiscalía General de la Nación - actuando dentro del término legal interpuso recurso de apelación6 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, solicitando al H. Consejo de Estado se revocara la sentencia impugnada, dictando en su lugar la que en derecho deba reemplazarla, por cuanto está demostrado que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva para la época de los hechos, no fue injusta, pues se ciñó estrictamente a la ley penal.

La recurrente, manifiesta que las razones jurídicas que tuvo el Fiscal de conocimiento en su momento, se ajustaban a las exigencias sustanciales y formales

de la ley, por lo cual, no es posible imputar responsabilidad a la administración. La medida no correspondió a una actuación indebida por una desfasada valoración probatoria, ni mucho menos, por no haber tenido en cuenta la realidad fáctica que envolvía todo el proceso penal. Concluye diciendo que en el presente caso, se constituye una eximente de responsabilidad denominada “hecho de terceros” puesto que: “a la luz de los hechos de la demanda y del contenido de las providencias proferidas por la Fiscalía General de la Nación, dentro del investigativo penal adelantó (sic) en contra de JHON ELBERT GARZÓN OVIEDO, existen causas exonerativas de responsabilidad a favor de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que tanto la víctima como el testigo presencial de los hechos reconocieron al hoy demandante mediante álbum fotográfico, de ser uno de los el (sic) autores del hurto investigado (…).”7 5 Fl. 186 del cuaderno principal. 6 Fls. 222 a 227 del cuaderno principal. 7 Fl. 226 del cuaderno principal. 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020080072401 (39433) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-64268 CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico Los problemas jurídicos a resolver en el sub examine son:  Puntualizar si la Entidad demandada al cumplir con los presupuestos normativos que autorizan la privación de la libertad a las personas

involucradas en la comisión de un hecho punible y no incurrir en vías de hecho o error jurisdiccional exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la Constitución Política o sí además de ello, debe dar cumplimiento a otras circunstancias.  Establecer si se configura la responsabilidad a cargo del Estado, o si existe alguna causal eximente de responsabilidad. Análisis Fáctico Probatorio El señor Jhon Elbert Garzón Oviedo fue privado de la libertad el 17 de abril de 2004 por la presunta comisión del punible de hurto agravado y calificado.8 Mediante oficio N° 4557 del 27 de abril de 2004 la Unidad Local de Fiscalias de Ibagué- Fiscalía Cuarta Local9, comunicó al Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I de la ciudad de VillavicencioMeta que habían sido comisionados a fin de que adelantaran las labores suficientes que permitieran establecer si el sindicado señor Jhon Elbert Garzón Oviedo, estuvo en tratamiento de rehabilitación en el mes de marzo de 2004 en particular el día 10 de ese mes, en el instituto dirigido por la señora Yolanda Delgado en el municipio de GuamalMeta. El investigador del Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I. comisionado para llevar a cabo la labor antes mencionada, entregó su informe N° 606 el 9 de junio de 2004 en 8 Fls. 53 a 55 del cuaderno 2. 9 Fl. 78 del cuaderno 3. 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020080072401 (39433) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-64268 el cual, entre otras cosas, señaló que: “en la sede de la FUNDACIÓN HOGAR BEZALEEL, se adelantó diligencia de inspección judicial, obteniendo copias fotostáticas de las anotaciones hechas a JHON, sobre la entrega de artículos y recibo de cuentas de las ventas de los mismos, (…) además se establece que dichos registros corresponden al Diez, catorce, Quince y Dieciséis de Marzo del presente año, respectivamente.”10 Mediante providencia del 9 de agosto de 2004, La Fiscalía Quinta Seccional del Tolima profirió resolución de acusación, contra el señor Jhon Elbert Garzón Oviedo, como presunto coautor del punible de hurto calificado agravado, en concurso material heterogéneo con el delito de porte ilegal de armas.11 El 11 de mayo de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué- Tolima, absolvió de toda responsabilidad al señor Garzón Oviedo por los delitos que le habían sido imputados por la Fiscalía de conocimiento en la resolución de acusación, una vez realizada la valoración de las pruebas arrimadas al proceso. En el cuaderno número 3 a folios 1 a 7 se encuentran los documentos con los que se acredita la legitimación en la causa por activa. Análisis Jurídico Establecer el Régimen de Responsabilidad del Estado aplicable al caso bajo

examen. 10 Fls. 135 a 142 del cuaderno 3. 11 Fls.184 a 191 del cuaderno 2. 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020080072401 (39433) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-64268 En cuanto al régimen aplicable en los casos de privación injusta de la libertad es importante tener en cuenta los diversos pronunciamientos que al respecto ha hecho el Consejo de Estado, en particular el emitido recientemente en el que precisó12: “(…) .

3. Ahora bien, se requiere efectuar una labor de sistematización jurisprudencial, en tratándose del régimen de responsabilidad patrimonialextracontractual del Estado derivada de la administración de justicia, con base en las siguientes premisas: 3.1. Los artículos 66 a 69 de la ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia), contienen las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a causa de: i) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o iii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 3.2. Identificado el supuesto de responsabilidad, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetivo. 3.3. En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta

algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta Corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos: i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del C.P.P. de 1991 (decreto ley 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Corporación13. ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo14 -strictu sensu–, de conformidad con los planteamientos contenidos en las 12 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO – Sentencia del nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) - Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08775-01(19283) 13 Sobre el particular, consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 14 “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incetidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los

costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020080072401 (39433) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-64268 sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)15 y 15.463 (2007)16, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso(subrayado fuera del texto). En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado–17, manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

1. La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal– o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del C.P.P., es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria18. sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción

legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 17 “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Pág. 151152. 18 “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020080072401 (39433) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-64268 iv) Como se aprecia, en cada caso concreto de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener

claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, como quiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva. v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia –con fundamento en el principio iura novit curia–, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal. (…)” El Tribunal Administrativo del Tolima llegó a la conclusión de que los perjuicios causados a los accionantes eran imputables a la Fiscalía General de la Nación, ya que el señor Jhon Elbert Garzón Oviedo, estuvo privado de su libertad por la presunta comisión de un delito, no habiéndose logrado desvirtuar la presunción de inocencia que lo amparaba, razón por la cual el juzgador penal encontró que el señor Garzón, no había sido el autor del delito que se le imputaba. Al acreditarse que la privación de la libertad fue dispuesta por la entidad demandada,

que con posterioridad se dispuso absolver al sindicado del delito de hurto calificado, en concurso material heterogéneo con el delito de porte ilegal de armas y lesiones que se le endilgaba, por haberse determinado que él no había sido el autor de dichas conductas, se puede aseverar que la privación de la libertad fue injusta y que los demandantes no se encontraban en la obligación de soportarla. subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” FOUCAULT, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273. 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020080072401 (39433) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-64268 Legalidad de la Actuación Con relación al primer problema jurídico, la parte demandada considera que se resuelve en forma positiva, y, en consecuencia, cuando exista una decisión de privación efectiva de la libertad si ésta cumple con las normas legales vigentes no se

torna en injusta y por lo tanto, no deriva responsabilidad alguna a cargo del Estado. Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva,19 por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, no es posible ordenarla ni extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática20. Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal21 y la presunción de inocencia22, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos23 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la 19 C. Pol. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 20 Corte Constitucional, Sent. C-327 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. “...Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe

observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el neCesário equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo.." 21 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 22 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. 23 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 12 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 73001233100020080072401 (39433) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-64268 seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con

arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos24 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”25 . Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida indicando que “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido

la detención”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en 24