PGN-PRESUNCION DE LEGALIDAD - Ampara también los actos de insubsitencia discrecionales

RETÉN SOCIAL-Beneficiarios ESTABILIDAD LABORAL-No se aplica a servidores de libre nombramiento y remoción RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-En consideración a su autonomía administrativa/RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Los cargos de su planta de personal no se asimilan a los de la Rama Ejecutiva En consideración a que el, por antonomasia, organismo de control disciplinario, sea un ente autónomo e independiente (arts. 113 ib, inciso 2°, 117, 118 y 277 C. Po.) acarrea, igualmente, un tratamiento diferente pues diversas y diferentes serán las necesidades a regularle. Sí así se hiciere, se infringiría de manera grave el principio de la inescindibilidad normativa deducir el derecho alegado con fundamento en normas dictadas para el personal de la rama ejecutiva, y, de paso, se desconocería la libertad de regulación legislativa haciendo extensiva una disposición a un extraño destinatario. El supuesto fáctico-personal (Procurador Judicial) no se encontraba, ni se encuentra, enlistado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, por lo que no es posible aplicarle el presupuesto jurídico contenido en la normativa que el demandante trajo a colación como infringida a raíz de la expedición de los actos atacados. FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓNNo es ilimitado y busca mejorar el servicio público Sobre el tema de la atribución discrecional y la motivación del acto, resultado del

ejercicio de aquella, el CE ha sido reiterativo en considerar que el poder para desvincular a los empleados públicos, mediante la figura de la insubsistencia no es ilimitado, y por lo tanto, no puede ser arbitrario o por razones distintas a las de mejorar el servicio público. ACTO DE INSUBSISTENCIA-No requiere motivación en ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción También debe precisarse que la falta de motivación de un acto discrecional es lógico frente al libre poder de nombrar y remover que, respecto de ciertos empleos, la ley le otorga al nominador. Sí no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional. FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓNLa regla y medida es la razonabilidad 2 CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde al demandante demostrar desviación de poder en la facultad discrecional de libre remoción PRECEDENTE JUDICIAL-Respecto a la insubsistencia del cargo de Procurador Judicial EMPLEO PÚBLICO-Concepto En lo que atañe al empleo, el cual debe ser considerado en relación con las funciones que tiene que realizar el servidor o empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se le asignan y los requisitos para acceder al mismo, ha sido tradicionalmente definido en nuestra legislación como un conjunto de deberes, funciones y responsabilidades que han de ser atendidos libre y personalmente por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública y tiene, por ende, la connotación de la sujeción específica del empleado a

claras competencias, y, éstas, a su vez deben estar previamente definidas por Ley o reglamento. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-Ampara también a los actos de insubsistencia discrecionales 2 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 330 – 2013 26 - IX – 2013

SIAF: 2013 - 316468

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERA PONENTE: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. 730012331000201100752 01 (R. I: 1928/13)

ACTOR : JAIRO H. GUTIÉRREZ GARCÍA C. C. 19.159.782

Bogotá D. C.

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA

Tema : Insubsistencia cargo Procurador Judicial II Penal

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a conceptuar en el referido proceso, el cual conoce la Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al día dieciocho (18) de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las pretensiones del libelo introductorio (fls.

145 a 158).

II. ANTECEDENTES 2. 1. De la declaración de ilegalidad El actor, JAIRO HERNANDO GUTIÉRREZ GARCÍA a través de apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304/89)1, formuló, el día doce (12) de septiembre de 2011 (fl. 43)2, demanda por ante el juez administrativo de 1 Preceptiva aplicable conforme a lo normado por el 308 del Copaca y acatando la data de presentación de la demanda, 12 de septiembre de 2011, folio 43. 2 De ahí que la preceptiva adjetiva aplicable sea la consagrada en el Decreto 01 de 1984.

3 4 Ibagué ( R ) contra La Nación – Procuraduría General de la Nación -, con el fin de obtener la nulidad del Decreto 707 del veintitrés (23) de marzo de 2011 y de la Resolución No. 157 del doce (12) de mayo del mismo año, proferidos por el Procurador General de la Nación por intermedio de los cuales, en su orden, se le declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Procurador 101 Judicial II, Penal, Código 3PJ, Grado EC, con sede en la citada ciudad capital del Departamento del Tolima, y se rechazó por improcedente el recurso horizontal propuesto contra la anterior decisión. 2. 2. Condena deprecada Como consecuencia de lo anterior, pidió el accionante su reintegro al cargo del cual fue retirado o a uno de igual o superior categoría, con funciones

afines y sin desmejora salarial, con declaratoria de ininterrupción en el servicio, y a pagarle, indexadamente según las previsiones del artículo 177 del Decreto 01 de 1984, “…las sumas correspondientes a sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, seguridad social, cesantías y demás prestaciones sociales, derechos y emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad y retroactividad a la fecha de la desvinculación e insubsistencia, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a su desvinculación, hasta cuando sea reintegrado al servicio”. 2. 3. Los hechos, la normativa infringida y el concepto de la violación Aludió la parte accionante, como sustento fáctico de sus reclamaciones, que fue nombrado en dicho cargo de Procurador Judicial II Penal, el veinte (20) de octubre de 2006 por designación efectuada por el entonces procurador a través del Decreto No. 2507 “prestó sus servicios por un lapso de 4 años, 5 meses y 8 días,.... No obstante habérsele comunicado el acto de desvinculación el 4 de abril laboró en su cargo hasta el día 12 de abril de 2011, fecha en la que le fue recibido, y en la que hizo entrega y dejación del mismo. El día 5 de abril de 2011 interpuso recurso de reposición, adicionado en su debida oportunidad, el 6 de abril, solicitando su revocatoria, PATRA que se le reintegrara, en consideración a ser persona próxima a pensionarse y estar padeciendo la grave enfermedad de diabetes, circunstancias que

nuevamente ponía de presente ante la Procuraduría no obstante conocerlas plenamente la entidad. La Procuraduría, mediante resolución No. 157 del 12 de mayo de 2011, rechazó el recurso de reposición, por considerarlo improcedente...El actor ostenta la calidad de pre-pensionado o persona próxima a pensionarse, aunque no cumpliera con la misma edad y le faltara algún tiempo de servicio o semanas de cotización y aún sin acudir al régimen de transición, pues, como ya se dijo, tenía más de 60 años de edad, al momento del retiro y ha cotizado más de 1029 semanas al sistema pensional...”; que se le declaró insubsistente su nombramiento por acto incurso en las causales de violación directa de los artículos 1° (Formas y caracteres del Estado), 2° (Fines esenciales del Estado y misión de las autoridades), 5° (Primacía de los derechos de la persona y protección de la familia), 13 (Igualdad ante la Ley y las autoridades y protección de personas con debilidad manifiesta), 48 (Derecho a la seguridad social integral) y 209 4 5 (Principios de la función pública) de la Carta Política; 12 (Protección especial) y 13 (Aplicación en el tiempo) de la Ley 790 de 20023; 9° (Requisitos para obtener la pensión de vejez) de la Ley 797 de 20034; 8° (Descripción de los principales programas de inversión) de la Ley 812 de 20035; 26 (Insubsistencia sin motivación) del Decreto 2400 de 19686; y, 114 (Aplicación

precedente jurisprudencial) del Decreto 1395 de 20107 en cuanto que: (i) el acto atacado vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada del accionante, porque: “...en el nuevo contexto jurídico, no existe límite temporal para la procedencia del beneficio, en relación con los servidores públicos próximos a pensionarse, las personas con discapacidades, problemas físicos, mentales y de salud y los padres y madres cabeza de familia; para los próximos a pensionarse, sólo se les podrá terminar la relación laboral una vez se les reconozca la pensión, se incluyan en nómina y se les pague la primera mesada pensional. Si bien el RETEN SOCIAL, en principio se creó para los grupos especiales antes mencionados, en ámbitos específicos según la Ley 790 del 2003, para los eventos de renovación de la administración pública, cabe aclarar que luego de la Ley 812, el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 del 2003, la jurisprudencia constitucional contenida en la S-C-991 del 2004, S-C-1037 del 2003, S-T-166 del 2006, ST-00472 de 2010 del Consejo de Estado, entre otras, LA PROTECCIÓN ESPECIAL O ESTABILIDAD ALBORAL REFORZADA , se ha extendido a las otras ramas del Poder Público. El derecho viviente, es decir, las sentencias de Constitucionalidad abstracta y concreta y del Consejo de Estado, que han interpretado y adecuado las normas que prevén la estabilidad laboral reforzada, han extendido esta protección a las distintas ramas del poder público haciéndola procedente más allá de la rama administrativa, en virtud

del derecho a la igualdad y para cumplir los mandatos imperativos constitucionales que imponen al Estado adelantar acciones positivas y ofrecer las condiciones necesarias para la efectivización de una igualdad real y material, de tal manera que se cumpla la exigencia que ase le impone al Estado de brindar protección especial a quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta...”; (ii) se tiene el derecho al retén social por ser persona prepensionada dado que: “El actor es persona próxima a pensionarse (pre-pensionada), en consideración a la edad ostentada al momento de la desvinculación, que es superior a 60 años, y por el número de semanas que ha cotizado al sistema de pensiones (Seguro Social y Cajanal) en calidad de servidor público, como trabajador particular y como independiente...”; (iii) igualmente, dicho derecho le asiste por grave enfermedad, pues: “...padece la enfermedad de diabetes, que es enfermedad incurable, que requiere tratamiento permanente con el suministro de 3 Ley 790 de 2002 -27 de diciembre – D. O. 45.046 de 27 de diciembre: “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y...”. 4 Ley 797 de 2003 -29 de enero – D. O. 45.079 de 29 de enero: “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. 5 Ley 812 de 2003 -26 de junio – D. O. 45.231 de 27 de junio: “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado Comunitario”.

6 Decreto 2400 de 1968: “por el cual se modifican las normas que regulan la administración de personal civil y se dictan otras disposiciones”. 7 Decreto 1395 -12 de julio – D. O. 47768 del 12 de julio: “por el cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”. 5 6 medicamentos de manera ininterrumpida cuatro drogas...”; (iv) con el acto impugnado se desconoce el precedente judicial: “...reiterado y uniforme del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el problema jurídico debatido, que obliga a las diferentes ramas del poder público a brindar especial protección a las personas que como en el caso de mi poderdante se hallan en condiciones de debilidad manifiesta, por enfermedad o por encontrarse próximas a pensionarse, permitiéndoles continuar en sus cargos en aplicación de medida positiva estatal de estabilidad laboral reforzada ...”; (v) se infringió el debido proceso al no señalarse las causas para la declaratoria de insubsistencia; y, (vi) se incurrió en desvío de poder “toda vez que con su proceder no está cumpliendo con su función administrativa que debe estar encaminada al logro de la eficiencia y mejoramiento del buen servicio público. Con la actuación desvía la administración los principios que orientan esta actividad, pues, no aparece por ninguna parte el interés de mejorar el servicio...” (Fls. 17 a 27).

Al libelo se adjuntó: Memorial poder judicial especial (Fl. 4); decreto acusado (5); comunicación 1381 del 28 de marzo de 2011 (6 y 9); reporte de

transmisión vía fax del 4 de abril (7); colilla ISS de recepción documental del 13 de julio de 2011 (8); resolución de improcedencia del recurso de reposición (10); información laboral y certificación de número de semanas cotizadas (11 a 13); partida de matrimonio (14); y fórmula médica del paciente-actor (Fl. 15). En el mismo sentido alegó de conclusión (Fls. 135 a 144).

III. CONTESTACIÓN La Procuraduría General de la Nación –PGN - concurrió a la litis en guarda de la legalidad de la expresión administrativa atacada y, a tal propósito, con abundante aporte jurisprudencial relacionado con la facultad discrecional en el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, expuso: “…En el caso concreto del demandante, quien se desempeñó en esta entidad como Procurador Judicial II Administrativo, es imperioso poner de presente que su cargo se incluye en el estatus de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual su designación podía ser declarada insubsistente, como en efecto ocurrió, en ejercicio de la facultad discrecional conferida por el artículo 278 de la Constitución Nacional, y 165 del Decreto Ley 262 de 2000. Empero, a pesar de lo anterior, es importante señalar que la facultad discrecional que tiene el nominador de una entidad oficial, para nombrar y remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, obedece a las razones del servicio y no es omnipotente, pues debe perseguir en todo momento mejorar la calidad y eficiencia de la función pública, propender por el cumplimiento y

los objetivos de los fines del Estado, y concretamente cumplir con las labores encomendadas a la Entidad de acuerdo con las funciones asignadas por la Ley, las políticas y las orientaciones que se fijen para el efecto. Bajo ese supuesto, la Procuraduría siempre actuó provista de legalidad y en aras del buen funcionamiento de la Administración, motivo por el cual no resultan de recibo los argumentos del accionante para acusar la actuación, que por 6 7 sobre todo se ajustó a los parámetros dispuestos por el constituyente y el legislador...”. Propuso, de todas maneras, la excepción de falta de requisitos formales de la demanda (Fls. 72 a 95). Con la misma argumentación registró escrito de cierre (Fls. . 109 a 134).

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, por intermedio de sentencia adoptada mayoritariamente8, fechada al día dieciocho (18) de marzo de 2013, negó las súplicas incoadas al considerar, básicamente, que el cargo de Procurador Judicial II Penal, desempeñado por el accionante a tiempo de la decisión de insubsistencia, no se encuadraba dentro de la tipología de Administración Pública, a que hacía referencia la preceptiva estimada como conculcada, esto es, a las previsiones sobre retiro contenidas en las Leyes 790/02, 797/03 y 812/03.

Sin estudiar el medio exceptivo, en lo substancial, con apoyo jurisprudencial9 estimó, para llegar a la conclusión de despachar desfavorablemente las pretensiones, que: “…Se colige de lo anterior que el cargo desempeñado por

el demandante, era de libre nombramiento y remoción, designación que tiene amparo normativo en el artículo 125 de la Constitución Política. Este precepto, establece como regla general que los servidores del Estado sean incorporados mediante el sistema de méritos y además que permanezcan en el cargo, mientras no hayan incurrido en las causales específicas de retiro previstas por el legislador. No obstante, la Constitución también prevé que los directores y responsables de las instituciones, pueden rodearse de personas de su entorno más próximo, es decir, de toda su confianza, quienes encarnan y materializan las políticas administrativas y las estrategias del director para el desarrollo de la misión institucional, por lo que el manejo de este grupo especial de personas de confianza debe ser flexible. Por lo que acaba de decirse, la Constitución y la ley han previsto que algunos cargos deban ser de libre nombramiento y remoción, lo cual indica que su permanencia responsa a la discrecionalidad del presidente, director, responsable o gerente de la entidad, con amparo en el citado artículo 125 de la Carta. Entre tanto, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la posibilidad de que haya empleos de libre nombramiento y remoción, cuyos titulares, por carecer del privilegio de estabilidad, y por no ser de carrera, pueden ser retirados del servicio mediante actos discrecionales no motivados. Así en la S-C-734/00 M. P. NARANJO MESA, esa Corporación dejó sentado: “...”. Del examen de las pruebas incorporadas al expediente se deriva claramente que el demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, es decir que no pertenece a la carrera

8 Salvamento de voto relacionado con el hecho de que el retén social no sólo es aplicable por reestructuración administrativa, como se lee al Folio 159. 9 Sentencias de la Corte Constitucional T-610/03, T-222/05 y T-494/10 y del 4 de mayo de 2011

Exp. 200012331000201100307 01 C. P. DE LAFONT PIANETA y S-C-795/09.

7 8 administrativa y por lo mismo no era requisito motivar la decisión de retiro del demandante, por lo que el cargo de “Falta de Motivación del acto impugnado” no está llamado a prosperar...Es de observarse que en el plenario no existen elementos de convicción para demostrar la existencia de la desviación de poder, dado que el actor no acreditó que no mediaron razones de mejorar el servicio, de tal suerte que este cargo ha de ser despachado desfavorablemente. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la manifestación del actor al referir que es beneficiario del régimen del retén social, es necesario destacar que dicha figura parte de la existencia de un proceso de reestructuración de un ente público, caso que difiere del presente, en tanto la entidad que retiró del servicio al demandante, no efectuó proceso de reestructuración alguno sino que en ejercicio de su potestad discrecional, declaró la insubsistencia del nombramientos. Sobre el particular, la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre ha decantado: “...” (Sentencia de 4 de mayo de 2011. Rad. No. 20001233100020110037 01 AC C.P. DE LAFONT PIANETA) Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que el

retén social es una protección laboral reforzada, “por medio de la cual se buscó que en los procesos de reforma institucional se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental o visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas” (S-C-795/09 DE 4 DE NOVIEMBRE. M. p. VARGAS SILVA). Con fundamento en lo anterior, es claro que no es dable aplicar al actor las reglas concernientes al retén social, dado que no se encuentra dentro del marco que regula dicha figura que consagra una protección especial consistente en la imposibilidad de retirar del servicio a los empleados que se hubieran visto afectados con ocasión del programa de renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva, previsto en la Ley 790 de 2002...” (Fls. 145 a 158).

V. IMPUGNACIÓN El accionante sustentó la apelación aduciendo el mismo argumento de su libelo primigenio, esto es, que, con ocasión o a consecuencia de sus circunstancias personales de prepensionado y de ser paciente diabético, era

beneficiario del retén social que le amparaba su derecho a laborar hasta tanto fuera incorporado realmente en la nómina de jubilado (Fls. 162 a 171).

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6. 1. Extremo pasivo

8 9 La PGN registró este especial escrito ratificando lo expuesto a lo largo de la primera instancia, como se lee a los folios 188 a 195, por lo que persiste en la denegación de las pretensiones.

VII. 0PINIÓN DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 7. 1. Criterio general El concepto jurídico de esta Agencia del Ministerio Público, es que la recurrida providencia de primera instancia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones. 7. 2. Problema jurídico Con arreglo al discurso de la alzada, concretamente se debate en esta instancia si la decisión administrativa de declarar insubsistente el nombramiento del actor como Procurador Judicial II -101 Penal Ibagué –, de una parte, desatendió el relativo beneficio de permanencia sustentado en la acreencia de ser sujeto del retén social –por prepensionado y por enfermo -, y, de otra, desbordó la potestad discrecional al desmejorarse el servicio que aquél atendía y, por lo mismo, se incurrió en desviación de poder.

Con todo, ante el silencio del a quo respecto de la excepción propuesta por la entidad de control disciplinario accionada, fincada en la falta de requisitos formales de la demanda, al sólo enunciarse quince (15) artículos constitucionales, sin desarrollar el concepto de transgresión de cada uno de

ellos, dirá esta Agencia de la Sociedad que no ha lugar a su prosperidad, pues el libelo demandatorio no se debe leer separadamente sino que su hermenéutica y análisis ha de ser integral, en cuanto y por tanto de por medio está el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, el cual debe ser defendido por el juez a través del poder procesal de dirección dirigido a evitar fallos inhibitorios. Ergo, la excepción no ha de ser declarada. 7. 2. 1. Beneficiario del retén social Aduce el actor que dadas las condiciones, para la época de la expedición de los actos acusados (2011), de prepensionado –por haberse solicitado la jubilatoria con fundamento en el régimen de transición en cuanto nació en el año de 1950 – y encontrarse enfermo de diabetes, le presupuestaban el beneficio del retén social contemplado en las Leyes 790/02 y 812/03 por lo que no podía ser separado del destino público de Procurador Judicial II Penal hasta tanto no se le hubiese decretado la pensión y ordenado la inclusión en la nómina de cesantes. La particular figura, sobre la cual cimentó sus pretensiones, se encontraba regulada asÍ: 9 10 Ley 790 de 2002 -27 de diciembre -. “Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y

tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley...”. “Artículo 13. Aplicación en el tiempo. Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1° de septiembre de 2002 dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se confieren en la presente ley”. Ley 812 de 2003 -26 de junioArtículo 8°. DESCRIPCIÓN DE LOS PRINCIPALES PROGRAMAS DE INVERSIÓN. La descripción de los principales programas de inversión que el Gobierno Nacional espera ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006, es la siguiente: A...

D. LA RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA El Gobierno Nacional promoverá una renovación de la administración pública basada en tres componentes: a) Fortalecimiento de la participación ciudadana; b) Adopción de una nueva cultura de gestión de lo público, y c) Avance en la descentralización y su articulación con el ordenamiento territorial.

Los beneficios consagrados en el Capítulo 2 de la Ley 790 de 2002, se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública del orden nacional, a partir del 1o de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en

el artículo 8o de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12 de la ley, así como la protección especial establecida en el artículo 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de enro de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez”. De los anteriores preceptos se infiere que, si bien es cierto, los servidores públicos que estuvieren próximos a pensionarse por el cumplimiento de los requisitos de edades biológica y laboral, así como el del mínimo de cotización al SSSI, resultaban inamovibles hasta tanto no se cumpliera la 10 11 condición de ser declarados jurídicamente pensionados, y, además, ser realmente beneficiarios de la mesada -por la inclusión en la respectiva nómina -, también lo es que se exigía la cualificación específica de ser trabajadores de la rama ejecutiva del poder público. Tal inferencia emana fácilmente del campo o ámbito de aplicación a que se refiere el artículo 1° de la Ley 790 cuando dispone: “Objeto. La presente ley tiene por objeto renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con la finalidad de garantizar dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación en atención de las necesidades de los ciudadanos conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la C. N., y desarrollados en la Ley 489 de 1998...”.

Es incontrovertible que el actor era servidor de la Procuraduría General de la Nación, ente oficial que, conforme a las voces de lo previsto en el inciso primero del artículo 113 del Estatuto Superior no hace parte de la tradicional tríada que conforma el poder público, por lo que, por este aspecto, no le era aplicable las disposiciones arriba citadas. Mal puede fundarse un derecho o una prerrogativa de fuero de relativa estabilidad, como el debatido en el presente proceso, sobre un inaplicable supuesto jurídico, pues, se itera, lo dispuesto armónicamente en los artículos 12 y 13 de la 790 y 8° de la 812 no tenían por destinatarios a los servidores de la PGN. En consideración a que el, por antonomasia, organismo de control disciplinario, sea un ente autónomo e independiente (arts. 113 ib, inciso 2°, 117, 118 y 277 C. Po.) acarrea, igualmente, un tratamiento diferente pues diversas y diferentes serán las necesidades a regularle. Sí así se hiciere, se infringiría de manera grave el principio de la inescindibilidad normativa deducir el derecho alegado con fundamento en normas dictadas para el personal de la rama ejecutiva, y, de paso, se desconocería la libertad de regulación legislativa haciendo extensiva una disposición a un extraño destinatario. El supuesto fáctico-personal (Procurador Judicial) no se encontraba, ni se encuentra, enlistado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, por lo que no es posible aplicarle el presupuesto jurídico contenido en la normativa que el demandante trajo a colación como infringida a raíz de la expedición de los

actos atacados. Por ende, no es dable la revocar la decisión judicial apelada. 7. 2. 2. Discrecionalidad Sobre el tema de la atribución discrecional y la motivación del acto, resultado del ejercicio de aquella, el CE ha sido reiterativo en considerar que el poder 11 12 para desvincular a los empleados públicos, mediante la figura de la insubsistencia no es ilimitado, y por lo tanto, no puede ser arbitrario o por razones distintas a las de mejorar el servicio público. También debe precisarse que la falta de motivación de un acto discrecional es lógico frente al libre poder de nombrar y remover que, respecto de ciertos empleos, la ley le otorga al nominador. Sí no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional. Sobre el particular, dicha Corporación ha expresado lo siguiente: “La posibilidad de declarar insubsistencias, es una facultad que la ley concede a la autoridad nominadora respecto de los empleados no protegidos por fuero alguno de estabilidad. En ningún caso constituye una sanción disciplinaria, pero de dicha facultad ha de hacer uso la administración con el único y exclusivo fin de mej