PGN-PRESUNCION DE LEGALIDAD - Definición

CONTRATACIÓN ESTATAL-Presuntas Irregularidades en la celebración RREESSPPOONNSSAABBIILLIIDDAADD OOBBJJEETTIIVVAA--EEssttáá ddeemmoossttrraaddoo qquuee ssee aannaalliizzóó eenn eell pprroocceessoo eell eelleemmeennttoo ssuubbjjeettiivvoo En cuanto a la posible imputación de responsabilidad objetiva al disciplinado, contrario a lo afirmado por la defensa encuentra el despacho que fue analizado el elemento subjetivo de la actuación y la sanción le fue impuesta al disiciplinable a título de dolo, derivado del conocimiento de la ilicitud de la actuación, dado que desarrolló los actos preparatorios de la contratación cuestionada tales como el análisis de conveniencia y el estudio económico, la definición de los objetos y el establecimiento de los valores de los contratos de manera que no superaran la menor cuantía, muestran su decisión de evadir los procedimientos de selección del contratista. Además su formación jurídica y su desempeño como Procurador Provincial, le permitían tener un amplio dominio del tema de la contratación estatal y de los deberes y prohibiciones de los servidores públicos que desarrollen tal actividad. La conducta del disciplinado estuvo dirigida a su acomodo, atendiendo razones distintas a las del interés público y a los fines y principios de la contratación estatal, luego si está presente el elemento subjetivo en el análisis efectuado por el fallador de primera instancia, cuando afirmó que la conducta endilgada fue cometida a título de dolo, describiendo así el elemento subjetivo presente en el

comportamiento reprochado, en razón a que el disciplinable tuvo conocimiento de la conducta típica aprehendida en el deber que sustancialmente infringió y captó que sustancialmente le correspondía actuar conforme a ese deber, circunstancia ésta demostrada en el proceso, esta verificación se realizó en el presente caso, cuando al analizar las evidencias se denotó el conocimiento de la ilicitud por parte del autor y el querer del resultado de su actuación. CONTRATACIÓN ESTATAL-El proceso compromete actos previos a su celebración/RESPONSABILIDAD DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Quien actúa como ordenador del gasto y representante legal es responsable del proceso Si bien es cierto que la contratación estatal es un proceso que compromete varios actos previos a su celebración, como los de contar con el presupuesto para estos fines y el registro de los correspondientes proyectos cuando se trate de recursos de inversión, también lo es, que quien actúa como ordenador del gasto en su condición de representante legal de la entidad contratante es responsable del proceso implícito en esta función pública, es decir que la firma no es un acto aislado de los demás pasos o trámites, pues no es posible aceptar que el ordenador del gasto y representante legal supedite su actuar al acto mecánico de la firma, por el contrario al suscribir el negocio jurídico asume el suscriptor la responsabilidad del proceso contractual, todo esto sin perjuicio de que los demás intervinientes en la contratación cuestionada, también respondan disciplinariamente. No puede el ordenador del gasto y representante legal de la entidad contratante sustraerse a la obligación de verificar los requisitos previos a la celebración

del contrato, tales como los estudios previos, los que constituyen una exigencia imperativa dentro del proceso contractual, en los que debía definirse la modalidad de contratación por aplicar en cada caso, diligenciamiento que la ley establece clara y detalladamente, cómo debe efectuarse y en qué oportunidad. DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA-Manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección corresponde al jefe o representante legal de la entidad estatal 1 La excusa de atribuir a sus subalternos o a otros funcionarios indeterminados las irregularidades que resulten en la actividad contractual, no es posible acogerla, porque el legislador en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, fijó la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección en el jefe o representante legal de la entidad estatal quien no puede trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-Definición PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD EN MATERIA DE CONTRATACIÓN-Admite prueba en contrario En cuanto a la excusa de acuerdo a la cual no es posible calificar como irregular la actuación cuestionada, por estar protegida por la presunción de legalidad de que gozan los contratos que no han sido revocados por la jurisdicción contenciosa administrativa, considera el despacho que tal presunción admite prueba en contrario, tanto que ha sido desvirtuada desde el punto de vista disciplinario cuando se demostró el incumplimiento de requisitos legales en la contratación objeto de investigación por desconocimiento de los

principios que rigen esta actividad estatal, lo que lleva a la afectación de los requisitos esenciales de los citados negocios jurídicos, y si bien no fueron nulitados por la jurisdicción contenciosa administrativa, tal circunstancia no significa que desaparezcan las irregularidades encontradas por este Organismo de Control. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-No existió error que excuse la conducta del disciplinado Las evidencias probatorias llevan a concluir que no existió discordancia entre la realidad y la conciencia, pues no se advierte en su proceder que hubiera tenido duda alguna de cómo debía actuar, ni que hubiera consultado para determinar si era correcto su actuar, por el contrario preparó todo lo necesario para llevar a cabo las actuaciones calificadas como irregulares, calculó el valor de los contratos, no atendiendo los precios del mercado ni la prestación objeto de los contratos, sino que se aseguró de que no sobrepasaran la menor cuantía, para hacer la adjudicación de los negocios jurídicos a su antojo, desconociendo los procedimientos de selección del contratista, incumpliendo el deber de selección objetiva y se sustrajo al cumplimiento de los requisitos previos a la contratación estatalo. Así las cosas, se concluye que no existió error que pueda excusar la conducta del implicado o atenuar su responsabilidad, pues era conocedor de sus deberes y de las consecuencias por infracción de los mismos.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES-Alcance CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-La contratación cuestionada no

estaba cobijada por lo previsto en el art. 13 del Decreto 2170/02 No es posible aceptar el argumento de que la contratación cuestionada estaba cobijada por lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, como quiera que para utilizar un mecanismo excepcional de la contratación directa, debía definir previamente, cuál de las eventualidades allí previstas se encontraban dadas en la contratación a celebrar y debía también dejar constancia escrita, donde se fundamentaran estas razones conforme lo señala esa norma. Si no se demostró la existencia de ninguno de los presupuestos señalados en el referido precepto para los contratos de prestación de servicios, ni se siguió el procedimiento allí 2 previsto, tampoco se puede dar por entendido que le era permitido aplicar esa modalidad de contratación, por lo que debió de ceñirse por la regla general esto es, el concurso público de méritos. Es más en gracia a la discusión si se aceptara que se trataba de un caso de contratación directa, esta forma de contratar no exime al responsable del cumplimiento de los principios de la contratación pública PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATALSelección objetiva del contratista es una actividad reglada y no discrecional de la administración Por lo tanto, en materia de contratación estatal, la Ley 80 de 1993, en virtud del principio de legalidad, consagra las normas y principios jurídicos que tienen la finalidad principal de seleccionar objetivamente al contratista, y que, en tratándose de procesos y mecanismos de

selección implican que sea una actividad reglada de la administración, en la que no tiene cabida la discrecionalidad absoluta, ni la autonomía de la voluntad que se erige en postulado para el contrato, según lo previsto en los artículos 13, 32, y 40 del citado estatuto, de conformidad con los cuales los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esa misma ley, así como que las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

DEBIDO PROCESO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA-Observancia

PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA-Observancia PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL-Participación en las etapas precontractual y contractual actuando con desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal/ILICITUD SUSTANCIAL-Conocimiento del deber de ajustarse a los principios constitucionales y legales Así las cosas, se confirmará los cargos endilgados, por encuadrarse su comportamiento a la descripción prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, dado que intervino en la actuación contractual desconociendo los principios de transparencia, economía y responsabilidad y el deber de selección objetiva del contratista y en detrimento del patrimonio público, acorde con lo establecido en los artículos 24-8, 25-712, 26 y 29 de la ley 80 de 1993 y el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, no se efectuó

siguiendo los lineamientos legales previstos en las citadas disposiciones. Respecto al elemento subjetivo, se mantendrá la calificación como dolosa, en atención a que como se explicó en precedencia, se encuentra probado que el disciplinable conocía la ilicitud de su comportamiento y sin embargo, encausó su proceder para contratar directamente, no obstante que su formación académica (en su condición de abogado) y experiencia profesional, lo hacían conocedor de que la contratación estatal es una actividad reglada y que su desarrollo debía ajustarse a los principios constitucionales y legales y del deber de ceñirse a los fines que ella persigue.

DDEEPPEENNDDEENNCCIIAA DDEESSPPAACCHHOO DDEELL PPRROOCCUURRAADDOORR GGEENNEERRAALL DDEE LLAA NNAACCIIOONN

Radicado 154-161411-2007 Disciplinado FERNANDO MARTÍNEZ GAVIRIA 3 Cargo Director de Desarrollo Administrativo Entidad Alcaldía Municipal de Santiago de Cali Quejoso De oficio Hechos Irregularidades contractuales Fecha y lugar de los abril – mayo de 2007 Cali (Valle del Cauca) hechos Asunto FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA BBooggoottáá,, DD..CC.. 2211 ddee eenneerroo ddee 22001100 Procede el despacho, en ejercicio de la competencia que le otorga el artículo 7º, numeral 25 del Decreto 262 de 2000, a desatar el recurso de apelación interpuesto a través de su apoderado por el señor FERNANDO MARTÍNEZ GAVIRIA, director de Desarrollo Administrativo del municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL De manera oficiosa y como resultado de la actuación preventiva ejercida por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, se detectaron presuntas irregularidades en las distintas dependencias de la administración municipal de Cali; para esclarecer estos hechos, los funcionarios delegados por el Procurador General de la Nación, ordenaron indagación preliminar mediante auto del 25 de junio de 2007, y con auto del 4 de septiembre de 2007, se ordenó investigación disciplinaria contra el señor FERNANDO MARTÍNEZ GAVIRIA, director de Desarrollo Administrativo del municipio de Cali. Con auto del 5 de marzo de 2008, el Procurador General de la Nación asignó como funcionario especial al Viceprocurador General de la Nación, para que asumiera el conocimiento del proceso hasta el fallo definitivo. I.- AUTO DE CARGOS Mediante auto del 7 de marzo de 2008, se le formuló pliego de cargos al señor FERNADO MARTÍNEZ GAVIRIA, por la celebración de: 4 1.- Doce (12) contratos con la Fundación para el Desarrollo Cognitivo y Social – FUGNOSIS, por un valor de $487.000.000; 2.- Cuatro (4) contratos con la Corporación Imagen Positiva de Cali – CIMA, por un valor $172.000.000: 3.- Cuatro (4) contratos con la Fundación Integral Social Educativa y Empresarial del Valle del Cauca (FINSEVAL), por un valor de $144.000.000. 4.- Siete (7) contratos con la Unión Temporal FUNDESMUR, compuesta por Fundación Integral Social Educativa y Empresarial del Valle del Cauca y ASPROSOL,

por un valor de $301.000.000 5.- Seis (6) contratos con la Fundación Colombia sin Hambre (FIHCO), por un valor de $258.000.000, para actualizar por medio de seminarios a los servidores del municipio de Cali, en temas como dirección y manejo de reuniones; dirección de equipos de trabajo, gestión del tiempo y agendas de trabajo; interventoría e indicadores de gestión; régimen del servidor público y contratación pública. 6.- Cuatro (4) contratos con la Fundación Tecnológica Autónoma del Pacífico, por un valor de $150.000.000, con el objeto de realizar seminarios de capacitación en temas tales como, buscando y desarrollando lo mejor de su interiorprograma Coaching; Empowerment; derecho administrativo; sistema penal Acusatorio aplicado a los proceso de accidentes de tránsito. 7.- Cinco (5) contratos con las corporaciones o fundaciones OHS Consultores, Corporación Imagen Positiva, TELETUM, Fundación de Paz Mundial, FUSE y Enlace por un valor de $255.000.000, para atender capacitaciones en seminarios de formación deportiva, actividad física y prácticas seguras del deporte de campeonatos ínter alcaldías 2007; administración documental y archivística, gerencia administrativa y financiera; evaluación del desempeño; administración de personal y habilidades gerenciales. En la investigación se estableció que el señor FERNANDO MARTÍNEZ GAVIRIA, en su condición de director de Desarrollo Administrativo, celebró 43 contratos de prestación de servicios para dictar seminarios de capacitación dirigidos a los servidores de la alcaldía del municipio de Cali, por un valor total de $1.767.000.000, y

dividió artificialmente el objeto de los contratos e incumplió el deber de selección objetiva, los principios y requisitos de la contratación estatal. Sobre los contratos descritos, se le reprochó el desconocimiento del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, por cuanto se fraccionaron los contratos de prestación de servicios, de manera que no sobrepasaran la menor 5 cuantía, ajustándolos a la contratación directa, cuando lo que debió celebrarse licitación y/o concurso público. Como normas infringidas se le señalaron los artículos 24-8, 25712 y 26 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, que tratan sobre los principios de transparencia, economía y los estudios previos a la celebración del contrato. También se demostró que como consecuencia de no contar con estudios económicos completos y adecuados se pagaron talleres por encima de los precios del mercado. El segundo cargo formulado, se refiere a que en la condición anotada al celebrar los contratos descritos incurrió “en la falta disciplinaria de carácter gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por permitir que con la celebración de los contratos investigados un detrimento del patrimonio público, en la medida que aceptó las ofertas que fundamentan los referidos contratos con precios que lesionan el patrimonio del Estado” Las faltas se calificaron como gravísimas a título de dolo y se consideró que existía concurso material homogéneo (fol. 728 a 743). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 24 de noviembre de 2008, la Viceprocuraduría General de

la Nación declaró responsable disciplinariamente al señor MARTÍNEZ GAVIRIA, de la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por haber participado en la actividad contractual desconociendo los principios de transparencia y economía que la regulan, con los que a su vez causó detrimento al patrimonio público. Se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por quince (15) años (fol. 1145 a 1170). Se le citaron como normas infringidas los artículos 24-8 y 25 numeral 7º y 12 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, conductas que se encuadraron dentro de la falta disciplinaria prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que tipifica como falta gravísima participar en la etapa precontractual o contractual, en detrimento del patrimonio público, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal...” Dentro de la oportunidad procesal el disciplinado presentó recurso de apelación a través de su apoderado, contra el fallo de primera instancia proferido el 16 de diciembre de 2008, por la Viceprocuraduría General de la Nación, con el que se sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de la 6 función pública por el término de 15 años, teniendo como principal pretensión que sea revocada esta decisión y exonerado de responsabilidad disciplinaria. ARGUMENTOS DEL RECURSO La defensa sostiene que su poderdante no desconoció los principios de contratación

estatal, por el contrario, su actuar estuvo ajustado a los principios aplicables a esta actividad estatal; considera que el reproche disciplinario formulado a su prohijado es tanto como determinar una responsabilidad objetiva, la que está proscrita según lo señalado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002. Advierte que el procedimiento de contratación estatal obedece a una serie de etapas previas a la celebración, y que finalmente la suscripción responde a una formalidad, dado que le preceden una serie de actos determinantes que conllevan y obligan a su firma, siendo necesario analizar que la responsabilidad corresponde a una serie de circunstancias de tiempo y de modo. Refiere el modo como el hacer, actuar, tramitar, celebrar o liquidar un contrato con desconocimiento de los requisitos legales esenciales del mismo o sin verificar su cumplimiento. Considera que las pruebas obrantes en el proceso indican que el señor MARTÍNEZ GAVIRIA obró en cumplimiento de actos administrativos previos que rigen la contratación estatal, actuaciones que hasta la fecha no han sido objeto de revocación, se encuentran revestidas de la presunción de legalidad y que su desconocimiento al momento de suscripción irían contra los principios que rigen la función pública, por lo que cree que el actuar de su defendido se posiciona en las causales 3° y 6° de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Afirma que no existe voluntad lesiva del agente y que, por tanto, es posible exonerarlo de responsabilidad disciplinaria, máxime cuando se encuentra demostrado que el

procedimiento de contratación utilizado es el de la contratación directa, mecanismo ajeno a los estudios previos exigidos por el fallador de primera instancia. Indica que los contratistas eran idóneos y tenían su documentación en regla, y que la suscripción de los contratos no obedece a un acto único y aislado, sino que es el resultado de un procedimiento previo, y que considerar la ilegalidad de los actos que sustentan la actuación que se cuestiona, iría contra la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. Cita la obra “Teoría General de los Contratos de la Administración Pública” de Rodrigo Escobar Gil, en el que se precisa la formación de la voluntad, la planeación y la realización de los fines del Estado, a partir de la actividad contractual. 7 Alude al papel protagónico que desarrolla la administración pública en el Estado social de derecho y al reconocimiento de la autonomía de la voluntad como se establece en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002. Cita al profesor José María de Solas Rafecas para diferenciar la autonomía civil de la autonomía administrativa. Resalta que los contratos celebrados por la administración están dirigidos al cumplimiento de los fines del Estado y constituye un mecanismo de satisfacción de necesidades estatales, para reafirmar su argumento cita la pagina 162 del libro Régimen Jurídico de los Contratos Estatales del doctor Jorge Pino Ricci. Aduce que no todos los objetos contractuales requieren de las mismas consideraciones y análisis, desde el punto de vista de la oportunidad y conveniencia. Considera la defensa que mal podría el disciplinado haber modificado el mecanismo

adoptado para satisfacer las necesidades de la administración y desconocido las etapas previas a la suscripción de los contratos, donde ya se había determinado la idoneidad del contratista, experiencia y solvencia, más aún cuando el mecanismo de contratación adoptado no lo exige. Añade que cuando el implicado firmó los contratos, en ejercicio de su función pública, ya se encontraban determinados por la administración con anterioridad y que él sólo cumplió con la formalidad de suscripción material de los contratos, y que ya estaba definido por la entidad cómo suplir las necesidades y el procedimiento de contratación por aplicar. Señala el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo y la sentencia proferida, dentro del expediente S-157, que tratan sobre la fuerza ejecutoria de los actos administrativos. Indica que los actos previos a la celebración del contrato delimitaron el camino a recorrer y que el disciplinado actuó con base en lo previsto en el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que establece como excepción de la licitación pública los contratos para la prestación de servicios profesionales. Considera que precisamente en aplicación del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002, los pliegos de condiciones y estudios previos, sólo son exigibles para la licitación o concurso, pero no para la contratación directa. Sostiene que para el caso en estudio la norma aplicable es el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, referido a los contratos de que trata el literal d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, cuya exigencia es la idoneidad y experiencia

8 directamente relacionada con el objeto del contrato, sin que sea necesario la obtención de varias ofertas, de lo que deberá dejarse constancia. Así también, explica que se pueden celebrar este tipo de contratos para el apoyo de la gestión de la entidad pública, cuando no hubiera personal de planta suficiente para prestar el servicio por contratar, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y señala que su prohijado se desempeñó como director Administrativo del 15 de marzo de 2007 al 6 de junio del mismo año y que sólo cumplió la etapa final del proceso de contratación cuestionado, es decir, la firma de los negocios jurídicos. En cuanto al detrimento patrimonial, aduce que se demostró en el proceso que la contratación cuestionada buscó capacitar a los funcionarios del sector público y que es difícil establecer precios de mercado fijos, porque quien fija el precio es el profesional capacitador, y señala que existe diferencia entre la hora cátedra y la capacitación a funcionarios. Respecto al detrimento patrimonial endilgado, basado en el hecho de que una de las fundaciones con las que se contrató no devolvió los anticipos entregados, se debe tener en cuenta que el representante legal se encuentra con medida de aseguramiento lo que imposibilita la devolución. Alega que las pruebas obrantes en el proceso demuestran que el actuar del disciplinado FERNANDO MARTÍNEZ GAVIRIA, obedeció a un procedimiento contractual permitido y que el a quo no ha querido así reconocerlo y le endilga a su prohijado culpabilidad de manera objetiva, sin apreciar las pruebas que puedan servirle de defensa.

Señala que el proceso disciplinario en que resultó sancionado su defendido se dedicó a determinar las falencias que tiene el proceso de contratación directa, dejando de lado el estudio del caso concreto e indica que dentro de las consideraciones del fallo cuestionado se argumenta que la responsabilidad del implicado obedece a que el mecanismo para satisfacer las necesidades de la entidad no fue el adecuado y que en lugar de contratar directamente debió optar por la licitación pública, a ese respecto considera la defensa que se desconocería las etapas previas que ya habían sido agotadas por la administración. Advierte que también se le reprochó por incumplir requisitos legales, sin tener en cuenta que esas exigencias corresponden a un procedimiento de contratación distinto al utilizado por su prohijado. Finalmente solicita la exoneración de responsabilidad de su defendido y la revocación del fallo del 24 de noviembre de 2008. 9 CONSIDERACIONES DEL DESPACHO De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que regula el recurso de apelación, se “otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”. Para entender las bases y alcance de la actuación surtida en el caso que nos ocupa, sea lo primero precisar que los comportamientos que derivan la puesta en marcha de la función de disciplinar y que constituyen falta disciplinaria, son aquellos en los que se advierta el incumplimiento de los deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violaciones al régimen de inhabilidades,

incompatibilidades, impedimentos y conflicto de interés, siempre que estos comportamientos no estén amparados en causal de exclusión de responsabilidad. Tales comportamientos ilícitos pueden realizarse por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función o con ocasión de ellos, o por extralimitación de las funciones. Así también, se debe tener claro que el primero de los deberes de los servidores públicos es el de cumplir la constitución y la ley; y el de respetar las normas que regulan el ejercicio de la función de contratación se encuentra maximizado, por tratarse de una actividad reglada en la que el servidor público debe ceñirse estrictamente a los lineamientos legales: la ley establece taxativamente los procedimientos de selección del contratista que se deben utilizar en cada caso y señala los fines que deben cumplirse en la celebración de los negocios jurídicos de la administración. Sujetos a las anteriores precisiones, se determinará, si como lo demanda el recurrente, existe mérito para revocar la decisión sancionatoria, modificarla o confirmarla. En el fallo impugnado, se declaró responsable al señor FERNANDO MARTÍNEZ GAVIRIA, porque en su condición de director de desarrollo administrativo del Municipio de Cali, celebró 43 contratos, la mayoría por un valor de $43.000.000 cada uno para un total de $1.767.000.000 entre abril y mayo de 2007, de los que se le cuestionó por dividir artificialmente el objeto de los contratos para eludir el proceso de selección que para el caso en cuestión, correspondía el de concurso público de

méritos, en atención a las cuantías establecidas para la entidad contratante y el objeto del contrato, incumpliendo el deber de selección objetiva y los principios de transparencia y economía previstos en los artículo 29, 24-1 y 25 numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993. 10 Así también, se advirtió posibles sobrecostos y el pago de anticipos a un contratista en un contrato que no fue ejecutado, por lo que se le imputó indebido incremento patrimonial. La defensa circunscribe su argumentación a los siguientes aspectos: (i) que la imputación de responsabilidad a su prohijado se efectuó de manera objetiva, no obstante estar proscrita en el ordenamiento disciplinario; (ii) que el proceso de contratación no se inició con la firma de los negocios jurídicos cuestionados, sino que a la suscripción le antecedieron una serie de actos que estaban predeterminados por la administración y que no fueron ejecutados por el disciplinado; (iii) que los contratos que motivan las conductas cuestionadas gozan de presunción de legalidad y no han sido revocados por la jurisdicción contenciosa administrativa; (iv) configuración de las causales de exclusión de responsabilidad previstas en los numerales 3 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 explican la conducta reprochada y que no hubo voluntad lesiva del agente; (v) que no es posible reprochar el incumplimiento de requisitos propios de la licitación o concurso a un procedimiento de contratación directa, en el que era aplicable el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el

artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, referidos a los contratos de prestación de servicios profesionales. 1.- En cuanto a la posible imputación de responsabilidad objetiva al disciplinado, contrario a lo afirmado por la defensa encuentra el despacho que fue analizado el elemento subjetivo de la actuación y la sanción le fue impuesta al disiciplinable a título de dolo, derivado del conocimiento de la ilicitud de la actuación, dado que desarrolló los actos preparatorios de la contratación cuestionada tales como el análisis de conveniencia y el estudio económico, la definición de los objetos y el establecimiento de los valores de los contratos de manera que no superaran la menor cuantía, muestran su decisión de evadir los procedimientos de selección del contratista. Además su formación jurídica y su desempeño como Procurador Provincial, le permitían tener un amplio dominio del tema de la contratación estatal y de los deberes y prohibiciones de los servidores públicos que desarrollen tal actividad. Revisados los documentos (13 cuadernos anexos) que soportan las actuaciones motivo de cuestionamiento se observa que el implicado suscribió tanto los documentos precontractuales, (justificación para la celebración) como el estudio económico, lo que indica, que conocía que debía cumplir con unos requisitos previos; si