PGN-PRESUNCION DE LEGALIDAD - El actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampar

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De la decisión disciplinaria que destituyó a un funcionario de la Policía Nacional VALORACIÓN PROBATORIA-Si bien es cierto que existen irregularidades también se debe resaltar que el actor ejerció su defensa técnica El problema jurídico se circunscribe en determinar si los actos administrativos por los cuales se sancionó disciplinariamente al actor en virtud a informe hechos sucedidos cuando prestaba sus servicios a la Policía Nacional, se expidieron desconociendo el debido proceso, con falta de aplicación de la norma y aplicación indebida, desviación del poder y falsa motivación, lo que determina la nulidad de los mismos. Esta Delegada considera que si bien es cierto se hacen evidentes las irregularidades se debe resaltar ante todo que el abogado escogido por el implicado durante la investigación y el juzgamiento ejerció su defensa técnica, participó durante el proceso presentando pruebas y controvirtiendo las existentes en su contra, e impugnó la sentencia condenatoria. Que finalmente pese a la irregularidad que se señala en la notificación de la indagación preliminar, esta se surtió con el mismo abogado, quién nunca en el transcurso del proceso, tacho de falsa tal notificación, la asumió por conducta concluyente y por su conducto se ejerció el derecho a la defensa del Sub intendente. IRREGULARIDADES PROCESALES-No toda irregularidad origina nulidad se requiere que afecte el debido proceso Considera esta Delegada, que conforme a la doctrina que se ha gestado en la propia Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, “no toda irregularidad origina

nulidad”, en efecto, <las nulidades no constituyen enmiendas aplicadas a cada uno de los vicios que se presentan en la actuación procesal, sino que persiguen corregir las fallas protuberantes del proceso que no puedan corregirse por ningún otro medio, es decir, que trasciendan en la existencia de un vicio irremediable, convirtiéndose en un medio extraordinario para corregirlas, pues en criterio de la Corte Suprema de Justicia, “debe ser utilizada como una garantía que asegure el apego a la Ley, por lo tanto, no toda irregularidad debe significar necesariamente su declaratoria, porque para ello es indispensable verificar la existencia de los presupuestos(…).” Se requiere entonces que la irregularidad sea sustancial, o sea, que de manera real afecte el debido proceso o que la persona sea procesada arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley, situación que no es visible en el caso que nos ocupa. En el presente asunto es evidente la violación de un deber funcional, en tanto se trata de un servidor público investido de autoridad entre cuyas funciones se encontraba precisamente la de salvaguardar la moralidad pública, la transparencia, honradez, lealtad, entre otros principios, propios de quien está sujeto al cumplimiento mínimo del Código de Ética Policial. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-El actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos Se deberán denegar en consecuencia las súplicas de la demanda, toda vez que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, fue

Actor : MARIO ISAAC RODRÍGUEZ SÁENZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL IUS - 582409 / 2017 2 investigado por autoridad competente con observancia de las normas que determinan la ritualidad del caso, ejerció el derecho a la defensa mediante abogado escogido por él, presentó pruebas, las controvirtió e impugnó el fallo condenatorio dentro del proceso disciplinario. No se configuró la violación al debido proceso por desconocimiento de las garantías que emanan del derecho constitucional consagrado en el artículo 29 de la

Constitución Política.

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 095

IUS - 582409 / 2017 Bogotá, D.C., 18 de mayo de 2017 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Honorable Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia : EXPEDIENTE No. 050012333000201500859 01

No. Interno: 3638 -2016

Actor : MARIO ISAAC RODRÍGUEZ SÁENZ

Demandado : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

POLICÍA NACIONAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SANCIÓN DESTITUCIÓN E INHABILIDAD

Ley 1437/11.

I. ANTECEDENTES

II. DEMANDA El señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz, por conducto de su apoderado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, solicitó que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en (i) el fallo disciplinario de primera instancia de fecha 26 de marzo de 2013, proferido por la Oficina de Control Interno

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4 Disciplinario de Medellín, bajo el No. 2012-105, y (ii) fallo disciplinario de segunda instancia adiado el 9 de abril de 2013, proferido por la Inspección Delegada Regional Seis de la Policía Nacional, en Bello Antioquia, sobre el mismo caso. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de Restablecimiento del Derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reintegrar al demandante al cargo que desempeñaba o a otro de superior jerarquía de conformidad con el tiempo transcurrido y la remuneración tomando en cuenta los derechos al ascenso e igualdad respecto de sus compañeros de curso. Que se condene al pago indexado de todos los salarios y prestaciones sociales desde el día del retiro y hasta que sea efectivamente reintegrado. Así como al pago de una indemnización por los perjuicios morales y de vida de relación causados por los efectos nocivos del retiro del servicio de que fue objeto y que

para todos los efectos se determine que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Finalmente pide se condene en costas.

III. HECHOS El señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz, estuvo vinculado con la Policía Nacional en el grado se Subintendente adscrito a la Policía Metropolitana del Valle de

Aburrá. En ejercicio de actividades propias del servicio, junto con la patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez, participaron en la captura y judicialización de los sujetos Jhon Orlando Medina y Víctor Hugo Díaz Vargas, quienes habían cometido un hurto. La patrullera Diana Yulieth presentó queja en contra del SI. Mario Isaac Rodríguez Sáenz, bajo el supuesto de que durante la captura y judicialización de los sujetos mencionados el SI. Rodríguez Sáenz había recibido dinero de éstos.

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5 La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, abrió proceso disciplinario contra el SI. Rodríguez Sáenz con Radicación No. MEVAL 2012105, y mediante auto del 1 de diciembre del 2011, inició indagación preliminar, el cual no fue notificado personalmente omitiéndose cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002. En el transcurso de la diligencia preliminar, la Oficina de Control Disciplinario Interno ordenó la práctica de varias pruebas, mediante auto que nunca se notificó personalmente al actor, pero sí al abogado sin que a éste se le hubiera

otorgado poder. El día 1 de junio de 2012, se ordenó la apertura de la investigación sin haber practicado las pruebas ordenadas en la diligencia preliminar después de cumplir los 6 meses; la Oficina de Control Disciplinario notificado personalmente el inicio de la investigación disciplinaria al actor el 5 de junio de 2012 por despacho comisorio, en el acta dejó consignado todos sus datos para efectos de cualquier notificación. Mediante auto del 3 de diciembre de 2012 se declaró cerrada la investigación, asunto que solo le fue notificado al abogado defensor por la misma Oficina de Control Disciplinario. El 14 de enero de 2013 se profirió pliego de cargos contra el demandante por considerar que indujo a subalterno para que omitiera información acerca de una conducta punible o disciplinaria, falta contenida en el artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. Por auto del 26 de marzo de 2013, se profirió fallo de primera instancia que declara “responsable disciplinariamente al demandante de la conducta prevista en el artículo 34 numeral 15 de la ley 1095 (sic) del 07 de febrero de 2006,…” y como consecuencia de ello dispuso su destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el termino de 10 años. El investigador omitió la notificación personal del disciplinado a pesar de haberlo señalado así el fallo,

Actor : MARIO ISAAC RODRÍGUEZ SÁENZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL IUS - 582409 / 2017 6 jamás se libró comunicación alguna para efectos de materializar la notificación,

tampoco se notificó por edicto. El fallo disciplinario no analizó las pruebas en conjunto, las actas de entrevista personales realizadas a los señores Jhon Orlando Medina y Víctor Hugo Díaz Vargas, el 22 de septiembre de 2011, en donde manifestaron que no tenían dinero, que no le entregaron dinero al patrullero y menos este se los exigió. Mediante auto del 9 de abril de 2013, la Inspección Delegada regional SEIS de la Policía Nacional profirió fallo de segunda instancia y confirmó en todas sus partes la providencia apelada. El día 5 de junio de 2013, la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Nacional, Seccional Arauca, le informó telefónicamente al actor, quien colaboraba en ese lugar que debía presentarse para efectos de notificar la Resolución No. 02006 del 29 de mayo de 2013, de ejecución del fallo disciplinario que ordenó su retiro del servicio.

IV. NORMAS VIOLADAS – CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Constitución Política, en su preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 29, 53, 83, 90, y 209.

Ley 734 de 2002 y demás normas concordantes. Manifestó que los actos administrativos demandados han violado normas superiores y legales por vía directa, falta de aplicación y aplicación indebida, desviación del poder y falsa motivación. Sostiene que los fallos son constitutivos de “vías de hecho administrativo”, porque carecen de fundamentos objetivos y razonables, es decir, son caprichosos en cuanto violan directamente los contenidos materiales de la

Constitución al desconocer el debido proceso sustancial, negando el acceso a la

Actor : MARIO ISAAC RODRÍGUEZ SÁENZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL IUS - 582409 / 2017 7 justicia, en tanto desde un principio se le violó el derecho a la publicidad sin notificarle personalmente al demandante el auto de pliego de cargos o comunicarle otras actuaciones que se surtieron a su espalda, cercenando su derecho a la defensa material, por lo que el tramite disciplinario no reúne los requisitos de la Ley 734 del 2002, y están viciados de nulidad.

Tampoco se analizó el conjunto de pruebas como se señaló adelante (entrevistas a los implicados en el hurto), se omitió analizar el aspecto esencial de la tipicidad de la conducta del demandante, el aspecto subjetivo sobre la culpabilidad, solo se apreció la ilicitud sustancial. En el fallo jamás quedó probado que la conducta del demandante fue típica, antijurídica y culpable; que afectaba el deber funcional, en tanto se sancionó por una falta que nunca existió. No se dio por demostrado, estándolo que la patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez, jamás dijo que su compañero Mario Isaac Rodríguez Sáenz le hubiese inducido a cometer los delitos de concusión y cohecho, del que ella no estaba de acuerdo, pero jamás de estarla induciendo o de constreñirla a omitir información, queja o denuncia sobre alguna conducta punible.

V. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional precisó los hechos, se opuso a todas y cada

una de las pretensiones impetradas, por considerar que los elementos probatorios aportados, son suficientes para demostrar que el proceso disciplinario que dio lugar a la destitución del actor cumplió con todo el rito legal aplicable, no se violó el debido proceso, ni se alteraron los aspectos mínimos de aplicación de justicia. Como razones de la defensa manifestó que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, que no se vulneraron derechos del actor quien durante todo el proceso disciplinario ejerció su defensa, advierte que el defensor del

Actor : MARIO ISAAC RODRÍGUEZ SÁENZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL IUS - 582409 / 2017 8 demandante pretende nuevamente realizar un debate probatorio ante la instancia judicial, sin tener en cuenta que éste ya se dio en sede administrativa.

Precisó que la Oficina de Control Disciplinario actuó conforme a los principios del ordenamiento jurídico, desvirtuó lo dicho por la defensa del actor y respeto los derechos y garantías de los sujetos procesales. Sostiene que existe prueba que demostró la responsabilidad del investigado, que al encuadrarse como una falta disciplinaria se impuso correctivo de destitución e inhabilidad. Afirma que en ningún momento se presentó desviación de poder, toda vez que al estudiar el fallo disciplinario de primera instancia el despacho realizó un análisis ponderado de las pruebas practicadas, de los descargos presentados, un análisis y valoración jurídica de las alegaciones del disciplinado, fundamentos de la calificación de la falta, análisis de la culpabilidad y exposición fundada de los

criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción, decisión que fue confirmada por la segunda instancia mediante fallo del 09/04/2013. Sostiene que no se presenta falsa motivación de los fallos disciplinarios impugnados porque está probado que los hechos ocurrieron, qué estos lesionaron el bien jurídicamente tutelado por la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 15, falta gravísima, adecuación típica que se ajusta a la realidad fáctica y jurídica, y que fue debidamente motivada por el operador disciplinario. En razón de lo anterior solicita que se nieguen las suplicas de la demanda.

VI. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia adiada el 16 de mayo de 2016, estableció el principio general de responsabilidad de los servidores públicos que lo son por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones acorde al artículo 6 de la Constitución Política y el régimen jurídico disciplinario aplicable a la Policía Nacional.

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9 Señaló que es obligación de las autoridades dar cumplimiento al debido proceso precisado en la Carta Fundamental, de donde se derivan una serie de principios que garantizan su protección en materia disciplinaria, tales como el de legalidad, publicidad, imparcialidad, favorabilidad, presunción de inocencia, contradicción, celeridad, y protección especial de los derechos fundamentales. Hace referencia a distintas providencias de la Corte Constitucional para resaltar

como ha admitido que las garantía del derecho penal son aplicables al derecho disciplinario mutatis mutandi, con ciertas especificidades (T-1093 de 2004) toda vez que su aplicación se modula “para adecuar el ejercicio del poder disciplinario a la naturaleza y objeto del derecho disciplinario (C-181 de 2002) y, especialmente, al interés público y a los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad que informan la función administrativa” (C-095 de 2003), pese a que los objetivos que persigue el derecho penal son distintos de aquellos que persigue el derecho disciplinario. En cuanto a la afirmación de que los fallos disciplinarios incurrieron en un desconocimiento de las normas en las cuales debían fundarse, establece el trámite de las distintas etapas que se le deben impartir a los procesos disciplinarios para poder determinar la configuración de la causal de nulidad la falta de notificación personal de los autos de “apertura de la indagación preliminar y de investigación disciplinaria, de pliego de cargos y el fallo” conforme se establece en los artículos 100 a 109 de la Ley 734 de 2002. Al establecer una relación detallada de las notificaciones surtidas en el transcurso del proceso disciplinario, encuentra que no se observa en el expediente que se hubiera llevado a cabo la notificación de apertura de la indagación preliminar, sin embargo evidencia que el auto que inició la investigación disciplinaria fue notificado al libelista y se le hizo saber que podía ejercer las facultades contempladas por el artículo 90 de la Ley 734 de 2002.

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IUS - 582409 / 2017 10 Deduce entonces que pese a la irregularidad detectada con la notificación de la indagación preliminar, el instructor procedió a notificar efectivamente el auto de apertura de investigación, lo que sin lugar a dudas permite concluir que se pudo subsanar el defecto. Sin embargo señala que resulta extraño que para el momento de la notificación al abogado Hernando Helí Grisales, el actor no había otorgado poder de legalidad. Por lo expuesto niega las pretensiones de la demanda y condena en costas a la parte demandante.

VII. RECURSO DE APELACIÓN El actor recurre en alzada manifestando que el Tribunal de conocimiento se equivocó al negar las pretensiones, vulneró el imperio de la ley pues no dio prevalencia al derecho sustancial del demandante, impidiendo su derecho de acceso a la administración de justicia y debido proceso sustancial.

No analizó que efectivamente quedaron demostrados los hechos y omisiones, que “nunca fue cierto que la patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez hubiese observado que el demandante, durante la captura y judicialización de los sujetos” implicados en el hurto, “recibió dinero de éstos, denunciando ella estos supuestos hechos por discrepancias o discordia que tenía con aquel”. Mediante auto del 1 de diciembre de 2011 se inició indagación preliminar contra el demandante, pero tal auto nunca le fue notificado personalmente, aparece la firma de un abogado, sin el poder correspondiente. Por tanto fue violado el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, por falta de aplicación. En segundo lugar el Tribunal no analizó que la Oficina de Control Disciplinario

profirió pliego de cargos el 14 de enero de 2013 contra el demandante por considerar que “indujo al subalterno para que omitiera información acerca de una conducta punible o disciplinaria” asunto que terminó con fallo del 26 de marzo que dispuso la destitución e inhabilidad del actor y en su numeral 3 ordenó notificar personalmente al investigado, pero omitió darle cumplimiento a este deber, tampoco le libró comunicación ni fijó aviso.

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11 Por último insiste en que el Tribunal no analizó con razonamiento debido y acorde con las exigencias de una motivación debida, el hecho de que se destituyó al demandante con el argumento central de haber incurrido en falta gravísima consagrada en el artículo 34 numeral 15 de la Ley 1015 de 2006, “al inducir al subalterno para que omita información cerca (sic) de una conducta punible” No se razonó conforme al debido proceso sancionatorio, que quedó ostensiblemente demostrado, que el fallo disciplinario proferido contra el demandante, no analizó de conjunto las pruebas, sobre todo las entrevistas personales realizadas a los sujetos implicados por hurto que “manifestaron unánimemente que no tenían dinero, no le entregaron dinero al demandante y mucho menos éste se los exigió…”

VIII. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico se circunscribe en determinar si los actos administrativos por los cuales se sancionó disciplinariamente al señor Mario Isaac Rodríguez

Sáenz en virtud a informe hechos sucedidos cuando prestaba sus servicios a la Policía Nacional, se expidieron desconociendo el debido proceso, con falta de aplicación de la norma y aplicación indebida, desviación del poder y falsa motivación, lo que determina la nulidad de los mismos. Para dilucidar lo anterior se estima pertinente citar, en primer lugar, las normas que contextualizan esta controversia, de conformidad con lo consagrado en el artículo 218 de la Carta Política que establece: “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

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12 La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.” En cumplimiento de lo anterior el legislador promulgó la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006, “por medio del cual se expidió el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional”, sin perjuicio del poder preferente en asuntos disciplinarios que le asiste a la Procuraduría General de la Nación, establecido por la Ley 734 de 2002, por lo tanto corresponde a los funcionarios de la propia Policía Nacional con atribución disciplinaria, conocer de las conductas disciplinables de su personal. Es preciso citar la disposición en la cual se concentra la controversia, esto es, el

artículo 29 de la Constitución, pues el actor sostuvo que existió violación del debido proceso, por falta falta de aplicación de la norma en cuanto a la notificación, en tanto los fallos son constitutivos de vías de hecho administrativo: “ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Negrillas fuera de texto) La Ley 1015 del 7 de febrero de 2006, vigente para la época en la que sucedieron los hechos, que adoptó el régimen disciplinario de la Policía Nacional en cuanto a la falta que se endilgó al investigado, establece: ARTÍCULO 34. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

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15. Constreñir, comprometer o inducir al subalterno, superior, compañero o particular para que omita información acerca de una conducta punible o disciplinaria. (Negrillas fuera del texto original) (…) Para despejar duda alguna con respecto a que los fallos disciplinarios cuya nulidad se pretende, son constitutivos de la vía de hecho, sea lo primero definir que ésta se puntualiza, en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, la parte queda en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria.

Ello comporta una ruptura grave de la imparcialidad del juez y distorsiona el fallo, el cual –contra su misma esenciano plasma un dictado de justicia sino que, por el contrario, la quebranta. En otras palabras; “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho…”. (T 561-05). Valorar una prueba no necesariamente implica admitir su contenido. La valoración de la prueba es, precisamente, el procedimiento previo que permite establecer si el contenido de lo que se afirma puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica. Por ello, en el caso sub judice, no es cierto que las autoridades disciplinarias competentes hubieran

dejado de valorar las pruebas allegadas al expediente. Consta en informe No. 090 SIJIN –SUBJE, fechado en la ciudad de Medellín, el 29 de julio de 2011 (folios 14 a 16), la novedad ocurrida el día anterior cuando el Subintendente Mario Isaac Rodríguez Sáenz se encontraba en las instalaciones de la URI Centro, judicializando un caso de hurto contra los indiciados Víctor Hugo Díaz Vargas y Jhon Orlando Medina Ruíz, capturados en flagrancia cuando pretendían hurtarse una cámara de video.

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14 El Subintendente les recibió trescientos mil pesos según pudo constatar la patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez quien suscribe el informe y aporta grabación del celular en un DVD-RDL/2.4X, 8.5 gbIMATION, debidamente rotulado, embalado y bajo cadena de custodia, así como las anotaciones en los libros constancia de Actos Urgentes y Sala de Paso de la URI Centro. Con base en lo anterior, fueron valoradas las pruebas y dado que ellas representan hechos que afectan el orden disciplinario de la Institución, el Jefe de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, inicia indagación preliminar, fechada 1 de diciembre de 2011 (folios 18 a 23), conforme al artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Una vez se designó el comisionado, éste adelantó la diligencia de notificación

personal en formato preestablecido que da cuenta de los derechos del disciplinado tales como; acceder a la investigación, designar defensor, ser oído en versión libre, solicitar y aportar pruebas etc., demuestra el actor que quien firma la diligencia de notificación el 2 de enero de 2012, es el apoderado Dr. Hernando Helí Grisales (folio 26), no él como implicado. El apelante acusa que se desconoció el artículo 101 de la Ley 734 de 2002 que indica que “se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo”, además que tampoco se adelantó notificación por edicto como lo ordena el artículo 107 ibídem. Pese a tal irregularidad, el instructor del proceso, mediante auto de 1 de junio de 2012, dio apertura de la investigación disciplinaria bajo el radicado MEVAL2012105, ordenándose en la misma la notificación de la providencia al implicado y/o a su defensor, diligencia que se efectuó al investigado el 5 de junio de 2012 tal como consta en el folio 213 y a su abogado el 25 de junio (folio 211). Sostiene el A quo que tal auto es el que da inicio al proceso como tal, lo que sin lugar a dudas permite concluir que se pudo subsanar el defecto. Que si bien el auto de inicio de la indagación preliminar se le notificó al apoderado del

Actor : MARIO ISAAC RODRÍGUEZ SÁENZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL IUS - 582409 / 2017 15 disciplinado ello resulta extraño puesto que en ese momento el actor no había

otorgado el poder de legalidad por la parte actora. Esta Delegada considera que si bien es cierto se hacen evidentes las irregularidades se debe resaltar ante todo que el abogado escogido por el implicado durante la investigación y el juzgamiento ejerció su defensa técnica, participó durante el proceso presentando pruebas y controvirtiendo las existentes en su contra, e impugnó la sentencia condenatoria. Que finalmente pese a la irregularidad que se señala en la notificación de la indagación preliminar, esta se surtió con el mismo abogado, quién nunca en el transcurso del proceso, tacho de falsa tal notificación, la asumió por conducta concluyente y por su conducto se ejerció el derecho a la defensa del Sub intendente Rodríguez Sáenz. Considera esta Delegada, que conforme a la doctrina que se ha gestado en la propia Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, “no toda irregularidad origina nulidad”1, en efecto, < las nulidades no constituyen enmiendas aplicadas a cada uno de los vicios que se presentan en la actuación procesal, sino que persiguen corregir las fallas protuberantes del proceso que no puedan corregirse por ningún otro medio, es decir, que trasciendan en la existencia de un vicio irremediable, convirtiéndose en un medio extraordinario para corregirlas, pues en criterio de la Corte Suprema de Justicia, “debe ser utilizada como una garantía que asegure el apego a la Ley, por lo tanto, no toda irregularidad debe significar necesariamente su declaratoria, porque para ello es indispensable verificar la existencia de los presupuestos(…).”

Se requiere entonces que la irregularidad sea sustancial, o sea, que de manera real afecte el debido proceso o que la persona sea procesada arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley, situación que no es visible en el caso que nos ocupa. 1 Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria. Fallo de Segunda Instancia del 2 de noviembre de

2006. Radic. No 1613018 (156-110249/04)

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