PGN-PRESUNCION DE LEGALIDAD - Los actos administrativos sólo pueden desvirtuarse a través de lo

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN POPULAR-Por presuntas irregularidades en el proceso electoral para elegir alcalde y concejales del municipio de Hatonuevo Guajira FALLA DEL SERVICIO-Al omitir expedir acto administrativo para la suspensión y posterior reanudación del proceso electoral En el presente caso, el actor presentó acción popular contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, por cuanto se presentaron una serie de irregularidades que inciden en la legalidad de los actos administrativos que declararon electos al alcalde y a los concejales del municipio de Hatonuevo, en la jornada electoral del día 30 de octubre de 2011. El actor popular invocó un derecho e interés colectivo previsto en el artículo 4º de la ley 478 de 1998: moralidad administrativa, en razón a que la actuación específica del Registrador del municipio de Hatonuevo, fueron incorrectas e improcedentes, al suspender por el espacio de tres horas la jornada electoral, sin producir acto administrativo para la suspensión y posterior reanudación del proceso electoral, entre otras fallas del servicio que permiten declarar la responsabilidad de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por las actuaciones anormales e incorrectas que se presentaron durante el proceso electoral. ACCIÓN POPULAR-No es el medio idóneo para pretender la nulidad de los actos administrativos/NULIDAD DE LA ELECCIÓN-Es el medio jurídico para debatir los actos de elección popular Esta Delegada al igual que lo argumentó el Tribunal Administrativo de la Guajira, considera que la acción popular no es el medio idóneo para pretender la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos que declararon la elección del alcalde y concejales

del municipio de Hatonuevo. Para esta Delegada, es necesario hacer algunas precisiones respecto de lo que pretende el actor por vía de la acción popular, el cual es obtener la declaratoria de la nulidad de todos los actos administrativos, expedidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil, seccional del municipio de Hatonuevo, y por la Comisión Escrutadora Municipal y Departamental de la Guajira, y proferidas antes, durante y después de las elecciones del 30 de octubre de 20011, por adolecer de irregularidades. Es importante resaltar que el mecanismo jurídico previsto en el ordenamiento jurídico y para la época de los hechos, se encuentra regulado en el artículo 223 y siguientes del Decreto 01 de 1984, conforme al cual se establece las causales de nulidad electoral, medio jurídico por el cual si es posible discutir los actos de elección popular, que el accionante ha expresado por la vía de la acción popular. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-Los actos administrativos sólo pueden desvirtuarse a través de los procesos contenciosos administrativos/ACCIÓN POPULAR-No es el medio idóneo y eficaz para lo que pretende el accionante Bajo el entendido de la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, la acción popular no es medio idóneo y eficaz, ya que como lo ha manifestado el Consejo de Estado, los actos administrativos sólo pueden desvirtuarse a través de los procesos Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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440012331000201200022 01 I.J.C.B. contenciosos administrativos regulados en la propia ley, artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, es dable concluir que lo solicitado por el actor no cabe dentro del presente medio, por las razones ya expuestas. Además que la acción popular se encuentra encaminada solamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios, de los cuales en el caso de que efectivamente esta fuera el único medio judicial para el reconocimiento de lo solicitado por el accionante, dentro del material probatorio no hay evidencia de cuáles son los perjuicios sufridos por el actor. ACTO ELECTORAL-Sólo son demandables por vía de acción de nulidad electoral/ACCIÓN POPULAR-Es improcedente por cuanto su finalidad no es la de anular sino restituir las cosas al estado anterior Las pretensiones del actor popular no están llamadas a prosperar, pues como ya se dijo los actos electorales sólo son demandables por vía de la respectiva acción de nulidad electoral, según la norma vigente para la época de los hechos, por tanto permite concluir que la acción popular es improcedente por cuanto su finalidad no es la de anular, al contrario radica en hacer cesar, detener y restituir las cosas al estado anterior. ACCIÓN DISCIPLINARIA-Para que se investigue al funcionario por su conducta dentro del proceso electoral Llama la atención, que en lo relacionado con la actuación del señor, en su condición de Registrador Municipal de Hatonuevo para la época de los hechos, y de las respectivas denuncias por irregularidades en su proceder, debió el accionante demandar en acción

disciplinaria contra el funcionario, con la finalidad de investigar si su comportamiento dentro del proceso electoral se encontraba inmerso en una falta disciplinaria que acarre con las respectivas sanciones al tenor de lo dispuesto en la Ley 734 de 2002. En criterio del Ministerio Público la providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira se deberá confirmar. DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD PÚBLICA-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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CONCEPTO No. 100 / 2014

Bogotá, 17 de junio de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCION A

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 440012331000201200022 01

Acción: Acción Popular

ACTOR: Enaimen Enrique Rodriguez Ojeda

DEMANDADO: Registraduría Nacional del Estado Civil.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR sentencia. / La acción popular no es el medio idóneo para declarar la nulidad de actos administrativos electorales, toda vez que el mecanismo judicial se encuentra establecido en el código Contencioso Administrativo, vigente para la época

de los hechos. / No se vulneró el derecho colectivo de la moralidad administrativa. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Enaimen Enrique Rodríguez Ojeda, actuando por intermedio de apoderado, interpone acción popular en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de que se protejan el derecho colectivo relacionado con la moralidad administrativa, el voto, el escrutinio y los resultados que conforman el mandato popular.

Solicitó el actor que se declare la nulidad de todos los actos administrativos, incluyendo las resoluciones expedidas por la Registraduria Nacional del Estado Civil, seccional del municipio de Hatonuevo-Guajira, y por la Comisión Escrutadora Municipal y Departamental la Guajira, expedidas antes, durante y después de las elecciones del 30 de octubre de 2001, por cuanto no contiene el real número de ciudadanos aptos para votar. Denunció que el funcionario encargado Harol Wilson Peñalver Vanegas, en

condición de Registrador Especial del municipio de Hatonuevo, suspendió injustificadamente el proceso electoral por el término de tres horas, sin producir acto administrativo para la suspensión y posterior reanudación del proceso electoral, entre otras fallas del servicio que permiten declarar la responsabilidad de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por las actuaciones anormales e incorrectas que se presentaron durante el proceso electoral. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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440012331000201200022 01 I.J.C.B. 1.2. Contestación El apoderado de la Registraduria Nacional del Estado civil, Manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones, ya que consideró que la acción popular no es el medio idóneo para lograr este tipo de declaraciones, por cuanto las mismas pretensiones fueron las mismas que se solicitaron dentro de la demanda de acción electoral presentada por el mismo accionante, ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha. 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira mediante providencia del 13 de junio de 2013, resolvió negar las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:  Se presentó cosa juzgada de carácter parcial, frente a la pretensión atinente a la nulidad del acto eleccionario del señor Reiner Leonardo

Palmezano Rivero, como alcalde municipal de Hatonuevo, para el periodo de 2012-2015, ya que obra prueba del proceso de nulidad electoral, dentro del cual se dictó sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012, en la cual se determinó que frente a cada de los cargos, ninguno de ellos tenían vocación para afectar la nulidad del acto eleccionario, ya que las irregularidades mencionadas no tenían el alcance de anular el acto administrativo y en consecuencia para esta acción no existió violación a la moralidad administrativa, no obstante frente a la pretensión de anulación del acto eleccionario de concejales no ocurrió lo mismo ya que dentro dicha 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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440012331000201200022 01 I.J.C.B. acción fueron excluidos por indebida acumulación de pretensiones, por tanto es el tema objeto de estudio dentro del sub lite.  Sostuvo, que si bien las actuaciones del Registrador Municipal de Hatonuevo, en desarrollo del debate electoral celebrado el 30 de octubre de 2011, dan cuenta de unas irregularidades, como lo fue la suspensión de las votaciones por espacio de tres horas, el ingreso de alimentos prohibidos al sitio de votación, entre otros, las cuales darían lugar a conductas reprochables en el campo disciplinario y hasta en el derecho penal, pero lo cierto es que en el caso específico de esta acción popular,

no se concreta de qué manera la moralidad administrativa como derecho colectivo pueda resultar vulnerado, antes por el contrario se evidencia es una pretensión, encaminada a dar protección a los derechos de unos particulares, como lo son el de las personas no elegidas al Concejo Municipal de Hatonuevo, situación que iría en contravía de la naturaleza de las acciones populares, razón por la cual dicho cargo no tiene vocación de prosperidad.  Determinó que la moralidad administrativa se afecta en el evento de que en dicho proceso eleccionario se vulnere o ponga en peligro la voluntad popular con afectación de todas las personas con derecho a elegir y ser elegido, lo cual no se observó en el presente asunto, ya que el actor sólo se dedicó a mencionar de manera genérica algunas inconsistencias, pero sin hacer alusión de manera detallada sobre la vulneración de la moralidad administrativa.  Consideró que no es posible abordar en la acción popular, el estudio de la legalidad de un acto electoral, como lo es el contenido en el E-26-CO del 1 de noviembre de 2011, por medio del cual se declaró electo a los concejales del municipio de Hatonuevo, ya que se estaría sustituyendo la 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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440012331000201200022 01 I.J.C.B. acción contenciosa administrativa específica, prevista como mecanismo normal para el control de legalidad del mismo.

1.4. Argumentos de la apelación El actor popular presentó recurso de apelación contra la providencia del 13 de junio de 2013 con los siguientes argumentos:  Reiteró las pretensiones expresadas en la demanda de acción popular, por considerar que si afectó la moralidad administrativa entre otros aspectos por parte de los delegados del Registrador del Estado Civil, en el caso específico del señor Harold Wilson Peñalver Vanegas, quien violento flagrantemente los procedimientos administrativos electorales a los cuales debía ceñirse para garantizar la transparencia y eficacia del voto.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico: 2.1.1. ¿Existió violación del derecho colectivo relacionado con la moralidad administrativa por las presuntas irregularidades dentro del proceso electoral celebrado el 30 de octubre de 2011 para elegir alcalde y concejales del municipio de Hatonuevo, invocado por el actor contra la Registraduría Nacional del Estado Civil? 2.1.2. ¿la acción popular es el medio idóneo para debatir asuntos electorales, con el argumento que se está violando la moralidad administrativa?

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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440012331000201200022 01 I.J.C.B. 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran

el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Acción Popular Se encuentra consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, por medio de la cual se expresó que por medio de la ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza. En ese orden de ideas, por medio de la Ley 472 de 1998, se reguló todo lo relativo a la acción, definición, competencia y el procedimiento aplicable, allí se dispuso la acción popular como un medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, es decir instituida para evitar el daño contingente y hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio de un derecho o interés colectivo para restituir las cosas a su estado anterior siempre que sea posible. 2.2.2. Derecho colectivo conculcado. Según el estudio del caso se trata de la “moralidad administrativa”, al respecto el Consejo de Estado, ha explicado que para que se concrete la vulneración o la 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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440012331000201200022 01 I.J.C.B. moralidad administrativa con la conducta activa o pasiva de la autoridad o del

particular, debe existir una transgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación especialmente a las relacionadas con la administración pública.1 2.3. Análisis del caso concreto Teniendo en cuenta el problema jurídico a resolver se precisa:  En el presente caso, el actor presentó acción popular contra la Registraduria Nacional del Estado Civil, por cuanto se presentaron una serie de irregularidades que inciden en la legalidad de los actos administrativos que declararon electos al alcalde y a los concejales del municipio de Hatonuevo, en la jornada electoral del día 30 de octubre de 2011.  El actor popular invocó un derecho e interés colectivo previsto en el artículo 4º de la ley 478 de 1998: moralidad administrativa, en razón a que la actuación específica del Registrador del municipio de Hatonuevo, fueron incorrectas e improcedentes, al suspender por el espacio de tres horas la jornada electoral, sin producir acto administrativo para la suspensión y posterior reanudación del proceso electoral, entre otras fallas del servicio que permiten declarar la responsabilidad de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por las actuaciones anormales e incorrectas que se presentaron durante el proceso electoral.  De conformidad con las disposiciones legales expuestas en el marco teórico de este concepto, esta Delegada al igual que lo argumentó el 1 Sentencia del 16 de agosto de 2007 Radicado 250003225000200400992 01, Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Tribunal Administrativo de la Guajira, considera que la acción popular no es el medio idóneo para pretender la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos que declararon la elección del alcalde y concejales del municipio de Hatonuevo.  Para esta Delegada, es necesario hacer algunas precisiones respecto de lo que pretende el actor por vía de la acción popular, el cual es obtener la declaratoria de la nulidad de todos los actos administrativos, expedidas por la Registraduria Nacional del Estado Civil, seccional del municipio de Hatonuevo, y por la Comisión Escrutadora Municipal y Departamental de la Guajira, y proferidas antes, durante y después de las elecciones del 30 de octubre de 20011, por adolecer de irregularidades. Es importante resaltar que el mecanismo jurídico previsto en el ordenamiento jurídico y para la época de los hechos, se encuentra regulado en el artículo 223 y siguientes del Decreto 01 de 1984, conforme al cual se establece las causales de nulidad electoral, medio jurídico por el cual si es posible discutir los actos de elección popular, que el accionante ha expresado por la vía de la acción popular. En consecuencia, y bajo el entendido que de la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, la acción popular no es medio idóneo y eficaz, ya que como lo ha manifestado el Consejo de Estado, los actos administrativos sólo pueden desvirtuarse a través de los procesos contenciosos administrativos regulados en la propia ley, artículos 84 y 85

del Código Contencioso Administrativo, es dable concluir que lo solicitado por el actor no cabe dentro del presente medio, por las razones ya expuestas. Además que la acción popular se encuentra encaminada solamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios, de los cuales en el caso de que efectivamente esta fuera el 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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440012331000201200022 01 I.J.C.B. único medio judicial para el reconocimiento de lo solicitado por el accionante, dentro del material probatorio no hay evidencia de cuáles son los perjuicios sufridos por el actor.  En ese orden de ideas, las pretensiones del actor popular no están llamadas a prosperar, pues como ya se dijo los actos electorales sólo son demandables por vía de la respectiva acción de nulidad electoral, según la norma vigente para la época de los hechos, por tanto permite concluir que la acción popular es improcedente por cuanto su finalidad no es la de anular, al contrario radica en hacer cesar, detener y restituir las cosas al estado anterior. De igual forma, llama la atención, que en lo relacionado con la actuación del señor Harold Wilson Peñalver Vanegas, en su condición de Registrador municipal de Hatonuevo para la época de los hechos, y de las respectivas denuncias por irregularidades en su proceder, debió el accionante demandar en acción disciplinaria contra el funcionario, con la finalidad de

investigar si su comportamiento dentro del proceso electoral se encontraba inmerso en una falta disciplinaria que acarre con las respectivas sanciones al tenor de lo dispuesto en la Ley 734 de 2002.  En criterio del Ministerio Público la providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira se deberá confirmar. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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III. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR en su totalidad la Providencia proferida en primera instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira de fecha trece (13) de junio de 2013.

De los Honorables Magistrados.

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co