PGN-PRESUNCION DE LEGALIDAD - No requieren pruebas para su demostración contrario sensu si debe

Exp. No. 760012331000201100687-01 (50552) RZO ACCIÓN DE REPETICIÓN-Instaurada por el Municipio de Tuluá en contra de la funcionaria por condena impuesta al ente municipal PAGO DE LA CONDENA-Se encuentra probado el elemento objetivo El primer requisito de la acción de repetición es el fallo condenatorio. Existe la sentencia del Consejo de Estado donde prosperó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a favor del actor, se declaró la nulidad de los actos administrativos y ordenó al municipio de Tuluá y a la Contraloría Municipal reintegrar al demandante al cargo de Técnico 401 y al pago de sueldos, primas.

El segundo requisito es el pago: la Alcaldía de Tuluá (Valle) expidió la Resolución No. 1090 del 15 de octubre de 2010, ordenó el pago de $ 435.996.687,oo por concepto de sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

Para demostrar el pago de la condena se aportaron lo siguientes documentos: orden de pago, certificado de registro presupuestal, certificado de disponibilidad presupuestal y relación del cheque No. 3023640 por valor de $430.374.109,oo, documentos que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, son suficientes para acreditar el pago. Se puede tener por probado el elemento objetivo del pago realizado por parte de la Alcaldía de Tuluá por lo que opera, por medio de la acción de repetición, la recuperación del dinero pagado. CULPA GRAVE-Por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho

El tercer elemento hace relación a la presencia de culpa grave o dolo en la actuación de la demandada, en el caso bajo estudio. Tenemos que la Contralora Municipal de Tuluá (V) le asiste responsabilidad toda vez que se encuentran en los actos administrativos declarados nulos así como también la comunicación que le hiciera al señor al informarle que el cargo que ocupaba fue suprimido; igualmente el Consejo de Estado en la sentencia donde declaró la prosperidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la página 18 del fallo dijo: “…… no hizo alusión a que la razón por la que se prescindió de sus servicios, fue porque obtuvo una calificación insatisfactoria, por lo que se trata de un acto administrativo que adolece de falsa motivación, causal de anulabilidad y en consecuencia procede la Sala a declararla”. Así pues, la prueba sumaria de la culpa grave, se encuentra en el desconocimiento de la ley por parte de la demandada al expedir el acto producto de la restructuración que trajo como consecuencia la reducción de la planta de personal, teniendo que prescindir de los servicios de algunos funcionarios que se encontraban inscritos en carrera administrativa como en el presente caso, conducta ésta que se subsume en las causales de culpa grave consagrada en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 que establece: “1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”. Es decir se trata de una presunción legal, la cual es suficiente invocarla y la carga probatoria le corresponde a la demandada a fin de desvirtuarla. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-No requieren pruebas para su demostración contrario sensu si deben ser desvirtuadas

1 Exp. No. 760012331000201100687-01 (50552) RZO No puede olvidar el operador judicial que las presunciones legales no requieren pruebas para su demostración, contrario sensu si se exigen para desvirtuarlas. La Corte Constitucional en sentencia C374 de 2002 por medio de la cual declaró la constitucionalidad de la Ley 678 de 2001 señala que el legislador releva a quien alega en su favor las presunciones, el deber de demostrar el hecho deducido, promoviendo de esta manera, relaciones procesales más equitativas y garantizando bienes jurídicos más importantes, indicando además que los agentes del Estado frente a los cuales se invoca la presunción, tienen la carga de desvirtuar el hecho deducido, sin que ello comprometa el derecho de defensa ni el debido proceso. DAÑO ANTIJURÍDICO-La funcionaria con su actuar causó al Municipio de Tuluá perjuicios que no estaba en el deber de soportar Conforme al marco teórico, que la señora con su actuar causó al Municipio de Tuluá perjuicios que no estaba en el deber de soportar, lo que generó el daño antijurídico. La demandada con su actuar irresponsable y negligente, incidió para que se efectuara una erogación contra el tesoro público, el cual es alimentado por las contribuciones de los habitantes del territorio nacional y hace parte de las arcas públicas que la Procuraduría General de la Nación debe proteger, como obligación constitucional. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se acreditaron todos los elementos para su procedencia En concepto del Ministerio Público la parte actora acreditó el cumplimiento de los

supuestos para que proceda la acción de repetición en contra de la demandada, pues no existe discusión en cuanto a la existencia de una condena impuesta al hoy demandante, lo cual se probó con las copias auténticas del fallo proferido por el Consejo de Estado, en donde consta en esta última, que la Alcaldía de Tuluá debía pagar la suma de $435.996.687,oo; además existe la prueba idónea que demostró el pago de la mencionada obligación, como se advierte anteriormente y la irregularidad en la conducta gravemente culposa de la demandada en la anomalía de los actos administrativos declarados parcialmente nulos. PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA-Es una garantía de seguridad de las decisiones judiciales No puede excusarse el Juez Administrativo, en que se dio un “grado de confusión” con el argumento de que el superior revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de primera instancia. La doble instancia tiene como garantía asegurar al usuario de la administración de justicia la corrección de errores o vicios, motivo por el cual es un derecho constitucional fundamental según el artículo 31 de la Constitución Política, en otras palabras una garantía de seguridad de las decisiones judiciales. Los derechos fundamentales, no pueden ser motivo de confusión sino de aplicación, máxime para el operador judicial. 2 Exp. No. 760012331000201100687-01 (50552) RZO

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 127/2014

Bogotá, 30 de julio de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: doctor Carlos A. Zambrano Berrera

E. S. D.

EXPEDIENTE No. 760012331000201100687-01 (50552)

Acción: Repetición

ACTOR: Municipio de Tuluá (Valle) Demandada: Dolly Duque Chica Sentido del concepto: solicitud de revocar el fallo recurrido. / Se llenaron los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, consagrados en la Ley 678 de 2001. / Conducta gravemente culposa al no tener prudencia en la emisión de actos administrativos. / Las presunciones legales no se demuestran, la carga de la prueba en contra, corresponde a la parte demandada. / A la parte demandada le corresponde desvirtuar la presunción, no solamente presentando la tesis de no responsabilidad, sino con la prueba arrimada al proceso. / Las pruebas conducentes y pertinentes. / La doble instancia es una garantía de seguridad en las decisiones judiciales mas no causa de confusión. / La doble instancia es un derecho fundamental.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES I.1. Demanda – hechos El señor Carlos Arturo Rebellón Franco demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la Contraloría Municipal y municipio de Tuluá

3 Exp. No. 760012331000201100687-01 (50552) RZO (Valle); el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca conoció de la demanda en primera instancia y, en sentencia del 30 de agosto de 2005, negó las pretensiones de la misma. Contra ese fallo se interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado, quien ordenó revocar la sentencia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de los actos administrativos demandados. El municipio de Tuluá, en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado, profirió la Resolución 1090 del 15 de octubre de 2010, en la cual le dio cumplimiento al pago liquidando y ordenando pagar la suma de $435.996.687.oo. La señora Dolly Duque Chica fue la funcionaria que expidió los actos administrativos que fueron declarados parcialmente nulos por el Consejo de Estado. 1.2. Contestación de la demanda La demandada, Dolly Duque Chica, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, toda vez que consideró que no estaba demostrada la responsabilidad subjetiva de dolo o culpa grave. Sostuvo que la falsa motivación como causalidad de anulabilidad no es indicativa de que la demandada haya actuado con dolo o culpa grave. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 21 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda y dijo que al plenario no se allegaron los actos administrativos debatidos en sede jurisdiccional, y que de la lectura de

la sentencia del Consejo de Estado, no se logra establecer la culpa grave o dolo de la demandada. Agregó que el Tribunal Administrativo del Cauca erró al considerar que el Señor Rebellón Franco fue legalmente desvinculado de su cargo mientras que el Consejo de Estado consideró que fue ilegalmente 4 Exp. No. 760012331000201100687-01 (50552) RZO desvinculado, razón por la cual ordenó su reintegro. Este grado de confusión no permite concluir que la actuación de Dolly duque Chica fue negligente e imprudente o que desconoció y vulneró normas legales de manera abierta, por lo que no se configura una actuación dolosa o gravemente culposa por parte de la demandada. 1.4. Apelación de la sentencia La Alcaldía de Tuluá, interpuso recurso de apelación contra la sentencia adversa a sus intereses y dijo que está probado en el proceso que la sentencia del Consejo de Estado, ordenó el reintegro del actor a cargo de técnico 401 ó a uno de igual o superior jerarquía junto con el pago de los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios y demás prestaciones dejadas de percibir desde cuando se produjo su reintegro hasta cuando se haga efectivo el mismo Mediante Resolución 1090 del 15 de octubre de 2010 se ordenó el pago de la sentencia al señor Carlos Arturo Rebellón Franco por la suma de $435.996.687.oo, pidió que se revocara la sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINIESTRIO PÚBLICO

II.1. Problemas jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos:

2.1.1. ¿Se configuran los elementos sustanciales de la acción de repetición instaurada por el Municipio de Tuluá (Valle) contra Dolly Duque Chica por los perjuicios causados con la condena impuesta al ente municipal por parte del Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 2010? 2.1.2. ¿El servidor público incurre en responsabilidad a título de culpa grave, al no 5 Exp. No. 760012331000201100687-01 (50552) RZO cumplir las prescripciones de la ley material? 2.1.3. Es excusa para que el juez contencioso, en acción de repetición que el segunda instancia el Consejo de Estado haya condenado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho “creando confusión”? II.2.Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: II.2.1.El Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad patrimonial del servidor o ex servidor público. En repetidas oportunidades ha señalado el Consejo de Estadio que son tres los elementos que deben resaltar plenamente probados dentro del plenario para establecer la responsabilidad patrimonial del servidor o ex servidor público vinculado a través de demanda de Repetición siendo ellos: a)Que una entidad púbica haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos casados a las personas. b)Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia. c)Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa

de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. II.3. Pruebas obrantes en el proceso Reposan en el expediente las siguientes:  Proveído del Consejo de Estado del 25 de marzo de 2010, mediante el cual se impone al municipio de Tuluá y a la Contraloría Municipal reintegrar al demandante al cargo de Técnico 401 o a uno de igual o superior categoría 6 Exp. No. 760012331000201100687-01 (50552) RZO junto con los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado.  Copia auténtica de la Resolución No. 1090 del 15 de octubre de 2010, proferida por el Alcalde Municipal de Tuluá, por medio de la cual se ordena un pago en cumplimiento de una sentencia del Consejo de Estado (fls. 27 a 39 c1 copias)  Orden de pago No. 201004402 del 29 de octubre de 2010 a nombre del señor Carlos Arturo Rebellón Franco por la suma de $ 435.996.687,oo  Copia auténtica del comprobante de egreso cuyo beneficiario es el señor Carlos Rebollón Franco, firmado por el mismo interesado  Copia auténtica del registro presupuestal No. 20102899 del 15 de octubre de 2010 por valor de $435.996.687,oo  Copia auténtica del Certificado de Disponibilidad presupuestal No. 20103175, de fecha 15 de octubre de 2010 cuyo concepto corresponde a Carlos

Rebellón Franco por valor de $435996.687,oo  Copia auténtica de la relación de entrega de cheques, donde consta que el señor Carlos Rebellón Franco, recibió el cheque No. 3023640 por valor de $430.374.109, con su correspondiente huella.  Certificado expedido por la Procuraduría 20 judicial II ante el Tribunal Administrativo del valle del Cauca, donde consta agotado el requisito de procedibilidad. 2.4. Caso concreto 7 Exp. No. 760012331000201100687-01 (50552) RZO La sentencia objeto del recurso es distante de fundamentos jurídicos y el análisis factico, razón por la cual es contraevidente y debe ser revocada. El primer requisito de la acción de repetición es el fallo condenatorio. Existe la sentencia del Consejo de Estado donde prosperó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a favor del actor, se declaró la nulidad de los actos administrativos y ordenó al municipio de Tuluá y a la Contraloría Municipal reintegrar al demandante al cargo de Técnico 401 y al pago de sueldos, primas etc.

El segundo requisito es el pago: la Alcaldía de Tuluá (Valle) expidió la Resolución No. 1090 del 15 de octubre de 2010, ordenó el pago de $ 435.996.687,oo por concepto de sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

Para demostrar el pago de la condena se aportaron lo siguientes documentos:

orden de pago, certificado de registro presupuestal, certificado de disponibilidad presupuestal y relación del cheque No. 3023640 por valor de $430.374.109,oo a favor de Carlos Rebellón Franco, documentos que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, son suficientes para acreditar el pago. Se puede tener por probado el elemento objetivo del pago realizado por parte de la Alcaldía de Tuluá por lo que opera, por medio de la acción de repetición, la recuperación del dinero pagado. El tercer elemento hace relación a la presencia de culpa grave o dolo en la actuación de la demandada, en el caso bajo estudio. Tenemos que a la Dra. Dolly Duque Chica, en su calidad de Contralora Municipal de Tuluá (V) le asiste responsabilidad toda vez que se encuentran en los actos administrativos declarados nulos así como también la comunicación que le hiciera al señor Carlos Rebellón Franco al informarle que el cargo que ocupaba fue suprimido; igualmente el Consejo de Estado en la sentencia donde declaró la prosperidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la página 18 del fallo dijo: 8 Exp. No. 760012331000201100687-01 (50552) RZO “…… no hizo alusión a que la razón por la que se prescindió de sus servicios, fue porque obtuvo una calificación insatisfactoria, por lo que se trata de un acto administrativo que adolece de falsa motivación, causal de anulabilidad y en consecuencia procede la Sala a declararla”. Así pues, la prueba sumaria de la culpa grave, se encuentra en el desconocimiento de la ley por parte de la demandada al expedir el acto producto de la restructuración que trajo como consecuencia la reducción de la planta de

personal, teniendo que prescindir de los servicios de algunos funcionarios que se encontraban inscritos en carrera administrativa como el caso de Carlos Rebellón Franco, conducta ésta que se subsume en las causales de culpa grave consagrada en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 que establece: “1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”. Es decir se trata de una presunción legal, la cual es suficiente invocarla y la carga probatoria le corresponde a la demandada a fin de desvirtuarla. No puede olvidar el operador judicial que las presunciones legales no requieren pruebas para su demostración, contrario sensu si se exigen para desvirtuarlas. La Corte Constitucional en sentencia C374 de 2002 por medio de la cual declaró la constitucionalidad de la Ley 678 de 2001 señala que el legislador releva a quien alega en su favor las presunciones, el deber de demostrar el hecho deducido, promoviendo de esta manera, relaciones procesales más equitativas y garantizando bienes jurídicos más importantes, indicando además que los agentes del Estado frente a los cuales se invoca la presunción, tienen la carga de desvirtuar el hecho deducido, sin que ello comprometa el derecho de defensa ni el debido proceso. Quiere decir, conforme al marco teórico, que la señora Dolly Duque Chica con su actuar causó al Municipio de Tuluá perjuicios que no estaba en el deber de soportar, lo que generó el daño antijurídico. La demandada con su actuar irresponsable y negligente, incidió para que se efectuara una erogación contra el tesoro público, el cual es alimentado por las contribuciones de los habitantes del

9 Exp. No. 760012331000201100687-01 (50552) RZO territorio nacional y hace parte de las arcas públicas que la Procuraduría General de la Nación debe proteger, como obligación constitucional. En consecuencia esta Delegada del Ministerio Público considera que la señora Dolly Duque Chica actuó sin observar “(…) aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, como corresponde a la noción de culpa grave descrita en el artículo 63 del Código Civil. La culpa grave en derecho administrativo ha sido definida por el tratadista Juan Ángel Palacio como “aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal”.1 En este orden de ideas, en concepto del Ministerio Público la parte actora acreditó el cumplimiento de los supuestos para que proceda la acción de repetición en contra de la demandada, pues no existe discusión en cuanto a la existencia de una condena impuesta al hoy demandante, lo cual se probó con las copias auténticas del fallo proferido por el Consejo de Estado, en donde consta en esta última, que la Alcaldía de Tuluá debía pagar la suma de $435.996.687,oo; además existe la prueba idónea que demostró el pago de la mencionada obligación, como se advierte anteriormente y la irregularidad en la conducta gravemente culposa de la demandada en la anomalía de los actos administrativos declarados parcialmente nulos. No puede excusarse el Juez Administrativo, en que se dio un “grado de confusión”

con el argumento de que el superior revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de primera instancia. La doble instancia tiene como garantía asegurar al usuario de la administración de justicia la corrección de errores o vicios, motivo por el cual es un derecho constitucional fundamental según el artículo 31 de la Constitución Política, en otras palabras una garantía de seguridad de las decisiones judiciales. Los derechos fundamentales, no pueden ser motivo de confusión sino de aplicación, máxime para el operador judicial. 1 Palacio Hincapié Juan Ángel, Derecho procesal administrativo. Liberia Jurídica Sánchez R. Ltda. Bogotá, 2002, p. 268. 10 Exp. No. 760012331000201100687-01 (50552) RZO La Procuraduría General de la Nación, en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita se declaren prósperas las pretensiones de la acción de repetición de la referencia, revocando el fallo apelado.

III. CONCLUSIÓN Efectuado el análisis que antecede, esta Delegada del Ministerio Público solicita a esa alta Corporación, REVOCAR la sentencia recurrida proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cuaca y acceder a las pretensiones de la demanda en acción de repetición contra la demandada Dolly Duque Chica.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11