PGN-PRESUNCION DE LEGALIDAD - No se desvirtuó en relación con el acto demandado

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -Contra acto de insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción NOMINADOR-Su discrecionalidad solo se predica respecto del retiro en empleo de libre nombramiento y remoción El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el Consejo de Estado anule el acto administrativo, mediante el cual el Gerente General de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda –Metro de Medellín-, declaró insubsistente al demandante del empleo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la entidad (jefe del Área Logística), por haber sido expedido con falsa motivación, desviación de poder y violacion al debido proceso. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda señalando que el empleo que ocupaba el demandante es de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador podía removerlo del empleo atendiendo a la facultad discrecional y que para el caso lo hizo para mejorar el servicio. El apelante no está de acuerdo con estos argumentos e insiste en que no se encuentra plenamente probado que el empleo fuera de libre nombramiento y remoción, que hubiera el demandante desatendido sus deberes y la pérdida de confianza se originó en la secretaria general y no en el nominador de la entidad. Además, el Tribunal tuvo en cuenta pruebas sobre temas que no fueron planteados en la demanda. Veamos entonces cuál era el empleo que ocupaba el demandante y sí podía ser desvinculado de la manera como la entidad demandada lo hizo. La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra Ltda, es una sociedad de responsabilidad entre entidades públicas, a la

que se le aplica el régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado En expediente obra copia de los actos administrativos de vinculación y retiro del demandante en el empleo de jefe de Logística adscrito a la Secretaria General del Metro de Medellín, de libre nombramiento y remoción. La Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en el parágrafo 2º, inciso 2º del artículo 41, señala que la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleo de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuara mediante acto no motivado. Para el caso, en principio el acto de desvinculación, se expidió atendiendo a la lógica establecida en la norma citada. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA-En empleos de libre nombramiento es inmotivada y goza de presunción de legalidad según Consejo de Estado EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Su retiro está orientado al buen servicio/DISCRECIONALIDAD-No puede ser arbitraria sino por necesidades del servicio/DEMANDANTE-No demostró que su desvinculación del empleo de libre nombramiento hubiera sido por razones distintas al buen servicio PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-No se desvirtuó en relación con el acto demandado De las pruebas que obran en el expediente, esta agencia considera que el retiro del demandante se dio para mejorar el servicio, habían varias situaciones irregulares de índole contractual y de transparencia en la prestación del servicio que estaban afectando

a la entidad. Si la ley permite que el nominador retire del empleo a un funcionario cuyo cargo es de libre nombramiento y remoción acudiendo a la facultad discrecional, y la jurisprudencia ha agregado que esa discrecionalidad no puede ser arbitraria, sino por necesidades del servicio. En este caso está visto que el desconocimiento e 2 incumplimiento de los deberes del cargo fueron la razón o motivo de la desvinculación. El demandante pretende que no se tengan en cuenta las situaciones irregulares de tipo contractual y de transparencia en la gestión que la entidad pudo determinar con las auditorías, ni el proceso disciplinario que término con la destitución del cargo e inhabilidad por el término de 10 años, lo cual no es posible porque estas son las pruebas en las que se funda la mala prestación del servicio. Lo que si no debe hacerse es entrar a valorar las situaciones que se debatieron allí, por ser temas que no corresponden al asunto. Lo cierto es que había fallas en el servicio que prestaba el demandante, al parecer contrató los servicios de reparación de las tarjetas electrónicas con un proveedor que no era idóneo y a pesar de que se le puso en conocimiento la situación persistió en ello. Así a las cosas, la entidad estaba más que facultada para remover al funcionario y direccionar el empleo hacía un buen servicio. El demandante no demostró que su desvinculación del empleo de libre nombramiento y remoción hubiera sido por razones distintas al buen servicio, las motivaciones fueron razonables conforme al comportamiento ejecutado por el demandante, se le dio la oportunidad de que explicara la situación, sin lograr demostrar que podía seguir siendo idóneo para el empleo, no

logrando tampoco en el proceso desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandando. Por las razones expuestas en precedencia, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita, respetuosamente, a la H. Sala del Consejo de Estado que CONFIRME la sentencia del 11 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 459-15 IUS 343251-2015 Bogotá D. C., 29 de septiembre de 2015 Doctor

GERARDO ARENAS MONSALVE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 050012333000201301808 01

No. Interno: 4592-2014

Actor: Álvaro Leal Pérez

Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de

Aburra LTDA, Metro de Medellín

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor Álvaro Leal Pérez a través del medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó la nulidad de la Resolución No.

6406 del 25 de abril de 2012, expedida por el gerente general de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra LTDA, Metro de Medellín, que lo declaró insubsistente del empleo de jefe de logística adscrito a la secretaria general de la entidad. Como consecuencia de la declaración anterior, la entidad demandada deberá reintegrar al demandante en el cargo que ocupaba u otro de similares funciones y pagarle los emolumentos dejados de percibir desde que ocurrió el despido hasta la fecha de reintegro. Que se declare que no habido solución de continuidad en la prestación del servicio y se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos previsto en el CPACA.

1.2 HECHOS

4 Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: El demandante ingresó a la entidad demandada el 7 de abril de 1998 y fue retirado el 25 de abril de 2012, mediante la Resolución 6406. Las razones que expuso la entidad para declararlo insubsistente se basaron en un supuesto incumplimiento de deberes laborales y la calificación que sobre el mismo hizo. Considera, que independientemente que el cargo sea de libre nombramiento y remoción, la entidad demandada debió adelantar el proceso disciplinario correspondiente para dar las explicaciones del caso, pero no lo hizo, violando con ello el debido proceso. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estima como disposiciones violadas los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; 138, 155 numeral 1, 162, 163, 164, 166, 172,

192 de la Ley 1437 de 2011; y la Ley 734 de 2002. Como concepto de violación expone que para fulminar la relación laboral del demandante, al ejercicio de la facultad discrecional, no constituye ni desde el punto de vista fáctico, ni tampoco de las normas y procedimientos que la misma empleadora ha determinado para el proceso de inscripción de proveedores, compra de bienes y servicios y contratos, causa o motivo de cuestionamientos del proceder del demandante, toda vez que su proceder estuvo ajustado a los lineamientos administrativos establecidos, no solo para su propia dependencia sino para las demás de la misma empresa. Si la causa de la desvinculación del actos fue el supuesto incumplimiento de deberes laborales, ha debido la demandada, en aplicación del derecho fundamental de contradicción o defensa, no solo darle la posibilidad de demostrar la ausencia de responsabilidad, allegando pruebas y controvirtiendo las que se le aducen, para dejar así claramente establecida la responsabilidad o la ausencia de ella en los cargos imputados.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra LTDA, Metro de Medellín se opone a las pretensiones de la demanda, señalando que la desvinculación del demandante fue fruto de un largo procedimiento administrativo iniciado en el mes de marzo de 2012, y se presentó con ocasión de unos problemas que surgieron en la elaboración de unas órdenes de pedido que tenían por objeto la reparación de unas tarjetas electrónicas propiedad del Metro de Medellín Ltda., y en la selección de un proveedor que, definitivamente, no cumplía con los requisitos mínimos necesarios para llevar a cabo una labor de

semejantes características y que involucraba componentes importantes para la seguridad operacional de los trenes que prestan el servicio público de transporte masivo. No es cierto, que la declaratoria de insubsistencia se haya efectuado en un “supuesto” incumplimiento de deberes laborales por parte del Sr. Leal y que la 5 calificación de ese incumplimiento fuera realizada por la Empresa sin tener respaldo fáctico y jurídico. Por el contrario, la decisión del nominador obedeció a los resultados que se lograron evidenciar luego de un procedimiento de carácter interno administrativo por incumplimiento de procedimientos administrativos y contractuales de la empresa para la adquisición, de unos servicios de reparación de tarjetas electrónicas. En dicho trámite se observaron y respetaron cada uno de los derechos y garantías que le asistían, se le dio la oportunidad para que rindiera los descargos correspondientes a efectos de que demostrara que su actuar si había estado enmarcado dentro de los procedimientos organizacionales. El hecho de que esos descargos no hayan sido satisfactorios para la entidad y que como producto de esa insatisfacción se haya procedido legalmente con la declaratoria de insubsistencia, no convierte dicha actuación, per sé, en ilegal, como lo manifiesta la apoderada del demandante. Indica que desde el año 2010 y como consecuencia de diversas auditorías, el Área de Logística venía presentando serios problemas y falencias que no fueron resueltos oportunamente por el demandante. Fue solo hasta el año 2012, con la llegada de una nueva secretaria general y superior jerárquico del dr. Leal que se pudieron corroborar dichos problemas y emprender, una vez se produjo la insubsistencia, todo el plan de mejoramiento que se necesitaba implementar en

un área tan importante y crítica como aquella. Afirma que el empleo del demandante es de libre nombramiento y remoción, sujeto por la misma naturaleza del cargo que ocupaba, a la discrecionalidad del nominador, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. El proveedor que contrató el demandante no tenía como actividad económica aquella que necesitaba para llevar a cabo la labor contratada, y eso lo evidenciaba el RUT. Adicional a todo lo anterior, y pese a que la secretaria general de la empresa, como jefe jerárquico del demandante, le ordenó en el mes de marzo de 2012 suspender de manera inmediata todas las contrataciones que se estaban adelantando con el Sr. Rendón Rendón para la reparación de tarjetas electrónicas, éste hizo caso omiso de dicha orden y en el mes de abril procedió nuevamente a contratar los servicios de este proveedor, que como ya se ha dicho, no cumplía con las características técnicas y la idoneidad necesaria para adelanta ese trabajo. Los actos administrativos demandados se expidieron válidamente observando las normas pertinentes, por lo tanto los mismos se encuentran libres de vicios. Propuso la excepción de falta de competencia del Juzgado para tramitar el asunto.

3. LA AUDIENCIA INICIAL.

6 El 22 de octubre de 2013 el Juzgado 26 Administrativo Oral de Medellín, en audiencia declaró probada la excepción de falta de competencia y remitió el expediente al juez competente. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante auto del 28 de noviembre de 2013 avocó

conocimiento y fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial. La audiencia inicial se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2013 con la asistencia de los apoderados de las partes, no asistió el Ministerio Público ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, se saneó el proceso, se resolvieron las excepciones previas, fijó el litigio en “le corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 6406 del 25 de abril de 2012, proferida por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda –Metro de Medellín, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Álvaro Leal Pérez en el cargo de jefe de Logística adscrito a la Secretaria General de la empresa, y en caso de que se declare la nulidad de la misma, proceder al restablecimiento del derecho del demandante”, procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes, se constató el recaudo de las pruebas documentales y se practicaron las pruebas testimoniales decretadas en audiencia que se adelantó los días 11 de febrero, 11 y 19 de marzo de 2014; prescindiéndose de las audiencia de alegaciones y juzgamiento de conformidad con el artículo 181 del CPACA, por lo que se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia amplió la fijación del litigio en resolver si al señor Álvaro Leal Pérez tiene o no derecho al reintegro al mismo empleo que

venía desempeñando, o a otro de igual nivel y jerarquía, y al reconocimiento de los salarios, prestaciones y adehalas (sic) dejadas de percibir desde que la entidad demandada mediante Resolución No. 6406 del 25 de abril de 2012 lo declaró insubsistente, toda vez que, como lo entiende el accionante, el acto administrativo está viciado de nulidad por falsa motivación, desviación de poder y violación de la ley. Lo anterior fue desarrollado bajo el siguiente análisis: i) naturaleza del nombramiento y del cargo desempeñado por el accionante ii) declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción iii) caso concreto iv) falsa motivación v) desviación de poder y vi) caso concreto. Respecto al primer punto, el Tribunal dijo que el demandante ingresó a la empresa en el año 1998, como ingeniero de la Unidad de Informática adscrito a la gerencia financiera e informática, quien posteriormente fue nombrado en el cargo de jefe de Logística. Área adscrita a la Secretaria General de la entidad, evidenciándose con forme al manual de funciones de la entidad que su cargo tenía como finalidad la de garantizar la planeación, la disponibilidad y el flujo efectivo de suministro de bienes y servicios que la empresa requiriera para su normal operación a través de la gestión efectiva de los procesos de planificación y control de suministros, gestión comercial y gestión de almacenes a fin de contribuir al logro de las metas corporativas del plan maestro y de su plan táctico, así como la eficacia y la eficiencia del portafolio de servicios generales para el

7 soporte complementarios de los demás procesos que le fueran adscritos, concluyéndose, que el cargo que ejerció el demandante es de libre nombramiento y remoción, empleo consagrado en el literal a) numeral segundo del artículo 5 de la Ley 909 de 2004. Así las cosas, y toda vez que el señor Álvaro Leal Pérez fue nombrado en el cargo de jefe del Área de Logística adscrito a la Secretaria General de la entidad, en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción que le asiste al nominador de la entidad demandada, el mismo podía declararlo insubsistente. Acto que profirió de manera motivada. Las razones del despido estuvieron en que el demandante desconoció sus deberes. Revisado el acervo probatorio, encontró que los fundamentos de hecho y de derecho de la entidad accionada para expedir el acto administrativo demandado, efectivamente se basaron en que el señor Álvaro Leal Pérez desentendió sus deberes como jefe del Área Logística, así como el reglamento interno de contratación de la entidad demandada, por lo que la desvinculación no fue falsamente motivada, ni con desviación de poder porque precisamente con ocasión del servicio se dio el cambio. Por otra parte, en el proceso está demostrado que el demandante contrató servicios con un proveedor que no tenía la experiencia para prestarlos, desobedeció las órdenes de su jefe inmediato que le exigió dar por terminados los contratos, sin embargo, volvió a contratar a ese proveedor. La entidad demandada a través de la oficina disciplinaria adelantó proceso disciplinario contra el demandante encontrándolo disciplinariamente responsable

imponiendo la sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años. Así las cosas es claro que con la declaratoria de insubsistencia del demandante se mejoró el buen servicio de la empresa. Como colofón de lo expuesto, concluyó el Tribunal diciendo que los actos administrativos enjuiciados reflejan una aplicación al régimen de los empleados de libre nombramiento y remoción y no se demostraron los vicios o causales que incidan en su validez, razón por la cual denegó las pretensiones de la demanda.

5. RECURSOS DE APELACIÓN La apoderada del demandante planteó como argumentos de inconformidad con el fallo, los siguientes: El motivo del despido aparentemente se dio porque desatendió la orden impartida por la secretaria general de la entidad en el sentido de dar por terminada toda relación contractual con el señor André Rendon Rendon, desatención que evidenció, según la demandada, con el pedido número 47000029164 del 10 de abril de 2012, cuando en realidad dicho pedido era anterior a la orden. Además se motivó el despido en el hecho de tener conocimiento el demandante de que el señor Alex Zapata era a la vez trabajador de una firma contratista del Metro y permitir que éste actuara como representante de la firma INGENIL.

De la prueba testimonial rendida por la doctora Luz Marina Aristizabal Correa, el despacho infirió, que efectivamente el señor Leal desatendió la orden por aquella 8 impartida, cuando no hay siquiera precisión sobre la fecha en que se impartió la referida orden, para determinar que el pedido del 10 de abril de 2012, conllevaba la desatención a dicha orden.

Si se confronta el texto del acto demandado, puede verificarse que el motivo, hecho o causa, razón fáctica de la desvinculación está claramente determinada y relacionada con el incumplimiento de los deberes del cargo del actor, en parte se alude al reglamento interno de contratación de la entidad, de modo que cuando el despacho indica que el acto demandado hace referencia a la violación o infracció a ese reglamento, está incorporando un elemento de juicio no discutido, ni enrostrado al actor en el acto atacado. El despacho, acoge la prueba allegda del proceso disciplinario para convencerse que el demandante además incurrió en la violación del estatuto de contratación, cargo que no llegó a ser atribuido al actor como causal de despido, concluyendo el operador jurídico, que no se configura el vicio de falsa motivación. La entidad demandada no ha demostrado que efectivamente el cargo desempeñado por el actor, efectivamente corresponda a uno de libre nombramiento y remoción, por el contrario, la prueba informa que su nivel era de apoyo, no del nivel directivo, tampoco cumplía funciones de asesoría institucional. Por supuesto que todo empleado, debe mercer y generar confianza en su empleador, pero esta no es la nota característica del empleado público de libre nombramiento y remoción en una empresa industrial y comercial del Estado, luego el ejerccio de la potestad discrecional no está debidamente probado, como corresponde y en esa medida, el acto surge viciado por expedición irregular. La entidad demandada, si bien desplegó su actividad probatoria, a través de testimonios y prueba documental, entre esta última, el traslado del proceso

disciplinario que se le siguió al demandante y otros servidores; con posterioridad a la desvinculación, no logró demostrar que los cargos atribuidos efectivamente se habían presentado y si constituían falta a los deberes del cargo, por lo tanto, el acto está viciado de falsa motivación y además de desviación de poder, porque con él y derivado de su motivación, lo que se buscó fue reprimir una supuesta conducta, que afectó la confianza de la Secretaria General de la entidad, más no la del nominador, como lo reveló la doctora Luz Marina Aristizabal cuando en su declaración en este proceso, al respecto, manifestó “hable con el gerente, yo le dije que este cargo es muy delicado. Yo respondo por la contratación de la empresa y usted entenderá que yo debo rodearme de gente de mi entera confianza, no la tengo en estos dos señores. Yo le pido su autorización para hacer los procedimientos que siguen. Me respaldó y fue así como le solicité a Álvaro Leal en concreto una diligencia de descargos enn la que le pedí que me explicara qué había pasado. El me contestó los descargospor escrito en una muy extensa carga, que no obstante lo extensa no me daba claridad, no me daba tranquilidad ni me devolvía la confianza que ya le había perdido y seguido de eso vino la declaratoria de insubsistencia”.

6. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

9 El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si hay lugar a que el Consejo de Estado anule el acto administrativo, mediante el cual el Gerente General de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda –Metro de

Medellín-, declaró insubsistente al demandante del empleo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la entidad (jefe del Área Logística), por haber sido expedido con falsa motivación, desviación de poder y violacion al debido proceso. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda señalando que el empleo que ocupaba el demandante es de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador podía removerlo del empleo atendiendo a la facultad discresional y que para el caso lo hizo para mejorar el servicio. El apelante no está de acuerdo con estos argumentos e insiste en que no se encuentra plenamente probado que el empleo fuera de libre nombramiento y remoción, que hubiera el demandante desatendido sus deberes y la pérdida de confianza se originó en la secretaria general y no en el nominador de la entidad. Además, el Tribunal tuvo en cuenta pruebas sobre temas que no fueron planteados en la demanda. Veamos entonces cuál era el empleo que ocupaba el demandante y sí podía ser desvinculado de la manera como la entidad demandada lo hizo. La Empresa de Trnsporte Masivo del Valle de Aburra Ltda, es una sociedad de responsabilidad entre entidades públicas, a la que se le aplica el régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado En expediente obra copia de los actos administrativos de vinculación y retiro del demandante en el empleo de jefe de Logística adscrito a la Secretaria General del Metro de Medellín, de libre nombramiento y remoción. La Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras

disposiciones, en el parágrafo 2º, inciso 2º del artículo 41, señala que la discresionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleo de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuara mediante acto no motivado. Para el caso, en principio el acto de desvinculación, se expidió atendiendo a la lógica establecida en la norma citada. Respecto a este tipo de empleos, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “la Constitución y la ley han previsto que, a pesar de reconocer de modo general la estabilidad de los servidores públicos, algunos cargos deben ser de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que su permanencia responde a la discrecionalidad del presidente, director, responsable o gerente. En cuanto al ingreso, sin duda alguna los funcionarios de libre nombramiento y remoción están rodeados de privilegios, entre ellos vale resaltar que este tipo de servidores cuando son vinculados a una institución, no tienen que demostrar sus méritos en concurso u oposición abierta con otros aspirantes o candidatos, es decir han ingresado al servicio público por un camino excepcional, distinto a los funcionarios de carrera. De sus méritos y calidades sólo sabe quién los designa, pues tales personas nunca se han sometido al escrutinio y comparación con otros concursantes en una oposición pública de méritos. No poca cosa es entonces el privilegio de ingresar al servicio público por el camino excepcional de libre nombramiento y remoción, sin tener que someterse al proceso de oposición y 10 selección por los méritos, por lo mismo, no hay inequidad en que el retiro se haga

de la misma manera, es decir, la libertad de remoción, porque la relación laboral de estos funcionarios es siempre precaria y nadie puede llamarse a engaño. El fenómeno de la desviación de poder no es extraño a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso se ha dicho que esta prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines intolerables, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio. (…) Es cierto que los empleados de carrera gozan del privilegio de estabilidad, porque así lo dispone el artículo 125 de la Constitución, no obstante, debe recordarse que los sistemas de carrera tienen previstos unos mecanismos de ingreso por mérito, así como de permanencia y estabilidad, pero, en todo caso, subordinadas a evaluaciones periódicas rodeadas de la rigurosidad de las calificaciones favorables. A ello se añade que por disposición de los diferentes regímenes de carrera, la calificación y evaluación del desempeño son un sistema rigurosamente reglado. En conclusión, la evaluación del servicio, de la que depende la permanencia y la estabilidad de los funcionarios inscritos en la carrera administrativa, es asunto minuciosamente reglado, por lo mismo, no puede admitirse sin más, que la evaluación reglada que se hace a los servidores de carrera, sea sustituida por el simple buen desempeño como factor de estabilidad, en este caso para los funcionarios de libre nombramiento y remoción; a estos no

se les puede atribuir el privilegio de estabilidad del que carecen y hacerlo a partir de su buen desempeño, como si éste fuera un equivalente forzoso de la calificación satisfactoria que se hace periódicamente a los funcionarios de carrera. Es cierto que la discrecionalidad no puede conducir a la cruda arbitrariedad, pero la discrecionalidad no puede ser menguada, lo que pasaría si se crea una especie de sistema paralelo de “calificación de servicios” para los empleos de libre nombramiento y remoción, de modo que su buen desempeño pueda impedir por sí solo la desvinculación, o crear estabilidad en el empleo, sin perjuicio de que el éxito en la función, sumado al fracaso del sustituto o al bajo perfil del nuevo funcionario, puedan ser indicativos de un caso de abuso de la discrecionalidad. Aunque no debe descartarse que pueda haber desviación de poder en el uso de la facultad discrecional por el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, su configuración es asunto más exigente de lo que se piensa, pues la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria1. (Subrayado fuera del texto) Sobre la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el del demandante, la jurisprudencia ha sostenido que es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de

presunción de legalidad.2 No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal 1SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010)., Radicación número: 25000-23-25-000-2001-12130-02(1972-07) 2 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º. de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante 11 presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”3. También ha explicado la