PGN-PRESUNCION DE LEGALIDAD - Se mantiene al no ser desvirtuada judicialmente la decisión

AUTO INHIBITORIO-Por ineptitud sustantiva de la demanda ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega existencia de contrato de trabajo y termina unilateralmente la relación PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES-Existencia del contrato realidad RECURSO DE APELACIÓN-No debe versar sobre lo decidido en primera instancia Entiende e interpreta esta Procuraduría Delegada que la norma, más allá de consagrar la proscripción de la reformación en perjuicio –reformatio in pejus -, esto es, la prohibición de agravar la situación del apelante único, determina un marco relacionado con el alcance del recurso el cual no debe versar sobre materia diferente a la decidida en la primera instancia, porque consagraría la posibilidad de desconocer la esencia de la inmutabilidad propia de las decisiones judiciales y necesaria para la seguridad jurídica del conglomerado social. Por el Tribunal Administrativo, en cabeza de su sección especializada en derecho laboral administrativo, se definió el proceso con un fallo inhibitorio por no atacarse el acto administrativo creador de la situación jurídica negativa a los intereses económicolaborales de la actora, mientras que la apelación insiste en la configuración del contrato realidad, de suerte que no hay identidad entre lo resuelto en la primera instancia y lo pedido en la impugnación para que sea resuelto en esta segunda instancia. AUTO INHIBITORIO-Por inexistencia de un acto específicamente atacado PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-Se mantiene al no ser desvirtuada judicialmente la decisión

En otro contexto, al no enjuiciarse dicha decisión de rechazo –por extemporánea y por no tener vínculo laboral con la ESE – es de lógica elemental colegir que se mantiene inalterable su presunción de legalidad, por no haber sido desvirtuada, por intermedio de una decisión judicial debidamente ejecutoriada que así lo hubiese determinado, surgida del ejercicio correcto de la acción contenciosa subjetiva. Pero como realmente acaeció, como en efecto ocurrió, a tiempo de demandar, que el ataque no fue dirigido contra esa decisión o contra ningún acto, es de inferir, indefectiblemente, como lo sentenció el a quo, atendiendo la proposición que al efecto le hizo la demandada, que se presentó la ineptitud sustantiva de la demanda que conlleva a la inhibición para decidir lo sustantivo de la controversia, pues dentro del ámbito jurídico de las relaciones demandante-demandada queda vivo el verdadero acto administrativo, que adoptó la decisión de no reconocer los derechos alegados, de la accionante, entre otros. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 2 INPETITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA-La individualización del acto demandado no es formalidad rigorismo excesivo sino requisito sustancial de la demanda FALLO JUDICIAL-Tiene doble carácter declarativo y condenatorio AUTO INHIBITORIOSe profiere ante la imposibilidad total de decidir de

fondo ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Debe demandarse el acto que termina la relación laboral/ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Debe atacarse el acto general de supresión dl cargos mediante la excepción de inaplicabilidad ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Eventos en que no procede contra la comunicación sobre la terminación de la relación Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 037 - 2014 20 –II - 2014

SIAF: 2014 - 41043

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: VERGARA QUINTERO

E. S. D.

REFERENCIA : No. 250002325000201100954 01 (R. I: 3137 - 2013)

ACTOR : ESPERANZA VERA ALFONSO C. C. 41. 692. 237

DEMANDADO : -ESE - LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : CONCEPTO FISCAL 2ª INSTANCIA Tema : Contrato realidad. Fallo inhibitorio

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el CE, Secc. 2a, Subsecc. “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al 18 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 481 a 493), por medio de la cual se declaró inhibido de decidir en lo sustantivo las súplicas, por inepta demanda, al no acusarse por la actora la decisión administrativa que le infirió el perjuicio.

II. ANTECEDENTES

1. Lo que se demandó a) Declaración de existencia contrato de trabajo terminado injustificadamente por la ESE: La ciudadana ESPERANZA VERA ALFONSO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304/89)1, presentó demanda por intermedio de apoderado judicial especial desde el día 24 de marzo de 2009 (fl. 15), por ante el Juzgado Laboral del

Circuito de Bogotá, D. C., ( R ), en contra de La Empresa Social del Estado LUIS CARLOS GALÁN SARMINETO –En liquidación -2, con el fin de obtener las declaratorias de existencia de un “contrato de trabajo, el cual inició el día 14 de diciembre de 1999 y terminó unilateralmente sin justa causa por parte de la demandada l día 30 de septiembre de 2007”; el ser beneficiaria de la convención colectiva, como Enfermera Titular de la planta de personal, y, por

1 Dispositivo legal-adjetivo a tenerse en cuenta por la fecha de presentación de la demanda y conforme a lo consagrada por el artículo 308 del Copaca. 2 De ahora en adelante, salvo cuando se haga transcripción literal, la ESE. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 4 lo tanto, tener como salario mensual base para el restablecimiento la suma de $ 2.266.000.oo. b) Restauración: En este punto solicitó como apetencia económica que se le pague, indexadamente, la suma de $ 17.666.108 auxilio de cesantías; $ 15.526.301 intereses de las cesantías; $ 4.698.976 vacaciones; $ 5.034.717 prima de vacaciones; $ 4.854.960 prima de servicios; $ 4.854.960 prima extralegal; $ 5.874.391 prima de Navidad; $ 5.451.263 horas extras; $ 2.985.060 incrementos de salario; $ 1.505.037 valor de pólizas garantes de contratos de prestación de servicios; $ 12. 503.571 aportes salud y pensión; $ 8.091.600 valor descontado retefuente; $ 1.391.946 auxilio de transporte no cancelado; $ 1.200.000 dotaciones no suministradas; $ 12.529.300 indemnización despido injusto; y, $ 23.143.832 indemnización moratoria.

2. Sustento fáctico

Como hechos, fundamento de las pretensiones, la extrema activa expuso que se vinculó el 14 de diciembre de 1999, a través de diversas órdenes de Prestación de Servicios, al ISS, como Enfermera adscrita a la Clínica San Pedro Claver de Bogotá y el vínculo tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2003, y, a partir del 1° de junio subsiguiente, por sustitución patronal a la ESE demandada, siendo desvinculada el 30 de septiembre de 2007.

3. Normas invocadas como transgredidas y razón de ello Citó como normas vulneradas los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 3°, 4° y 7° de la Ley 6ª de 1945; 3, 11, 18, 20, 26, 27, 51 y 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1° del Decreto 1950 de 1973; 18 del Decreto 2351 de 1965; y, de manera general, la Ley 64 de 1946 y los Decretos 3135 de 1968 y 1042 y 1045 de 1978; y, la Convención Colectiva 2001-2004, en cuanto que: “...La Carta Política, en su preámbulo u en su artículo 2|, señala como una de sus finalidades esenciales garantizar la vigencia de un orden justo y además que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, derechos y libertades. De la misma manera, la Carta Política en su artículo 4° consagra el

concepto de control constitucional que permite, en caso de conflicto de una ley con los derechos constitucionales, la prevalencia de éstos, como son los derechos laborales sustanciales consagrados en el C. S. T., en armonía con lo preceptuado además en el artículo 53 de la Carta. Además el artículo 13 ídem consagra el Derecho a la Igualdad, que barca varios conceptos, como el de a trabajo igual salario igual, o en lo referente a la aplicación de la Ley el de que donde existen las mismas razones de hecho, deben existir las mismas razones de derecho, impidiendo así que un mismo órgano modifique arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Resulta claro que con la escisión del ISS producida por el Decreto 1750 de 2003, operó el fenómeno de sustitución pensional en los términos expresados en el artículo 2° de la Ley 64 de 1946, en razón en que en la Clínica Hugo Estrada subsistió la identidad del establecimiento, no sufrió variaciones esenciales en el giro de sus actividades. Los derechos adquiridos por la actora durante la relación laboral con el ISS, en virtud de la Convención Colectiva, no se extinguieron con la escisión patronal. La actora desde que se encontraba vinculada con la Clínica San Pedro Claver ISS y luego con la ESE, es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo...” (fls. 1 a 11). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012

Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 5 La jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del Juzgado 4° Administrativo, avocó conocimiento del proceso por la remisión que le hiciera la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca al decretar la nulidad de lo actuado por el Juez 1° Laboral del Circuito (fl. 342), y, por factor cuantía, se le envió al Tribunal (fl. 346) el que por auto del 9 de noviembre de 2011 admite la demanda. NO alegó de conclusión la parte actora.

III. CONTESTACIÓN La ESE3 convocada a juicio, respondió el pretencioso libelo en la oportunidad legal, se opuso a la prosperidad de las súplicas, para lo cual propuso las excepciones de “ a) Existencia de un acto administrativo de carácter particular en firme, que tiene presunción de legalidad, versa sobre las mismas pretensiones procesales entabladas por la demandante en esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que no ha sido impugnado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo:...No es cierto que la demandante hay interpuesto un derecho de petición regido bajo las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Lo que hizo realmente fue interponer una reclamación de carácter oportuna ante la liquidación de la ESE LUIS CARLOS GALÁN, cuyo trámite se encuentra regulado por normas especiales y excluyentes de cualquier otra clase de regulación, salvo disposición en contrario o en caso de vacíos legales. En esta reclamación oportuna, que tiene fecha de radicación el día 12 de diciembre de

2007, se solicita la declaración de la existencia de una relación de trabajo y, en consecuencia, el reconocimiento y pago de ciertos beneficios económicos, salariales y prestacionales, de carácter legal y extralegal. Mediante Resolución RCA 0227 del 4 de julio de 2008 se dio respuesta a la susodicha reclamación, denegando sus solicitudes porque no existió, entre la señora VERA y la entidad que represento, vínculo laboral de ninguna clase...Así las cosas, se tiene que contra el acto administrativo que decidió dicha reclamación oportuna cabía únicamente el recurso de reposición, que no fue interpuesto. Como dicho recurso no es de carácter obligatorio, se tiene que quedó en firme después de pasado el tiempo necesario para agotar, ahora sí, la vía gubernativa, pero con la posibilidad de controvertirlo por vía judicial...A esta contestación de la demanda se adjunta la Resolución No. RCA 0227 del 4 de julio de 2008, así como el Anexo 7 de dicha resolución, en la que se detalla que tal acto administrativo está dirigido entre otras personas, a la señora VERA ALFONSO. b) Excepción de ineptitud de la demanda, por equivocación, por parte de la demandante, de la elección de la acción judicial correcta. En el evento en que no se encontrara racional la excepción propuesta en el literal anterior, es lógico pensar que, de todas formas, la parte actora se equivocó de acción procesal, en el entendido que establece la Corte Constitucional en Sentencia T-1293 de 2005 (acción contractual)...c) Excepción de inexistencia del derecho por parte de la demandante. Es necesario insistir en que la demandante

no tiene derecho económico alguno a su favor, que nazca de una relación laboral con la ESE. Esto es en razón a que, en primer lugar, no se configuran los elementos del contrato de trabajo en el caso que examinamos; y en segundo lugar, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es posible que se declare la existencia de una relación de trabajo respecto de alguien que desempeñaba 3 Decreto No. 1750 de 2003 -26 de junio -, art. 2°: ”Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 6 actividades similares a las de un empleado público. d) Excepción de cobro de lo no debido...” (fls. 358 a 381). Registró escrito de cierre con la misma argumentación de la respuesta a las pretensiones, como se lee a los folios 469 a 479.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 16 de mayo de 2013 (fls. 481 a 493) declaró probada la ineptitud sustancial de la demanda al no haberse atacado la Resolución No. RCA 0227 / 08 -4 de julio –, que fue el acto jurídico de la administración que, eventualmente, le causó perjuicio a la demandante, y, bajo dicha sustentación se declaró inhibido para fallar el fondo de la controversia.

Al punto preciso, consignó el a quo: ”…Para la Sala, el agotamiento de la vía gubernativa constituye uno de los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad de un acto de carácter particular, lo que implica que (sic) necesariamente que debe cuestionarse directamente ante la administración la decisión adoptada. Se entiende agotada la vía gubernativa en los términos de los artículos 62 y 63 del C. C. A. Para el caso en concreto, tiene relevancia el hecho de que la accionante de las pretensiones de la demanda si bien, no pide la declaratoria de nulidad de ningún acto administrativo en concreto, de la interpretación integral de la demanda se puede inferir que pretende la nulidad del acto administrativo ficto que le negó el reconocimiento de la relación laboral solicitada, cosa que como ya quedo (sic) establecido no es cierto ya que la entidad demandada si dio respuesta y de manera concreta en la Resolución RCA 0227 de 4 de julio de 2008, la cual fue proferida por la Apoderada General del Liquidador – Fiduagraria de la E. S. E. LUIS CARLOS GALÁN EN LIQUIDACIÓN, que en esencia contiene la decisión de negra la solicitud de reconocimiento y pago de acreencias prestacionales por no demostrarse la existencia de relación laboral entre la accionante y la demandada...”.

VI. APELACIÓN El apoderado de la demandante VERA ALFONSO impugnó, con soporte jurisprudencial4 que consideró pertinente a sus pretensiones, reiterando únicamente el argumento de la existencia del contrato realidad, por lo que en

aplicación del postulado de la primacía de la realidad por sobre la formalidad, consagrado en el artículo 53 del Estatuto Superior, debe accederse a sus súplicas, pero nada expuso sobre sí, efectivamente, había agotado la vía gubernativa o no (fls. 495 a 509). Por su parte, la ESE demandada alegó de cierre con la obvia solicitud de confirmación, para lo cual rememoró providencias de la jurisdicción contenciosa administrativa relacionadas con la inaplicación de la convención colectiva, suscrita entre el ISS y sus trabajadores, a la nueva situación 4 S-C-154 sobre subordinación y dependencia (Nota: no mencionó año ni magistrado ponente); SC-197/99 -7 de abril, M. P. BARRERA CARBONELL, en referencia al valor de la prevalencia de lo real sobre lo formal o adjetivo; y, S-C-314/04 -1° de abril – M. P. MONROY CABRA, relacionada con la vigencia de la convención y el alcance de los derechos adquiridos. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 7 jurídica de las ESE, generada en su escisión por el Decreto Ley 1750 de 20035 (fls. 521 a 528).

VII. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 7. 1. Criterio genérico De este Despacho, es que el recurrido fallo de mérito dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe ser CONFIRMADO, por las razones

jurídicas y antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que a continuación se destacan. 7. 2. El sub. lite El debate en el sub. Examine, atendido el contenido del recurso de alzada, se contrae a determinar si a la parte actora, Sra. ESPERANZA VERA ALFONSO, le asiste el derecho a que se le reconozca la figura jurídica de lo que se ha dado en denominar, a través de creación jurisprudencial, contrato realidad, y, en consecuencia se declare su existencia; se le reconozca como beneficiaria de la convención colectiva; y se le conceda el derecho al reconocimiento, liquidación y pago de los haberes laborales y prestacionales precisados y determinados en su demanda, sin importar que no haya acusado el acto administrativo contentivo de la respuesta que la ESE le dio a su reclamación extemporánea, el cual se encuentra contenido en la Resolución No. RCA-0227/ 08 -4 de julio -6, pues, conforme a la impugnación vertical se entiende que debe prevalecer el principio del artículo 53 de la Carta Política. 7. 3. Análisis a) Competencia del superior De conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1°, mod. 175, del Decreto 2282 de 19897: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla...”.

Entiende e interpreta esta Procuraduría Delegada que la norma, más allá de consagrar la proscripción de la reformación en perjuicio –reformatio in pejus -, esto es, la prohibición de agravar la situación del apelante único, determina un marco relacionado con el alcance del recurso el cual no debe versar 5 Sentencias del 23 de julio y 1° de octubre de 2009, radicaciones 0192/08 y 0212/08, C. P. ARENAS MONSALVE. 6 “Por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones presentadas extemporáneamente por personas que no han tenido vínculo laboral contractual, ni legal y reglamentario con la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN” (fls. 402 a 411). 7 Norma aplicable por la remisión que sobre el particular efectúa el artículo 267 del C. C. A. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 8 sobre materia diferente a la decidida en la primera instancia, porque consagraría la posibilidad de desconocer la esencia de la inmutabilidad propia de las decisiones judiciales y necesaria para la seguridad jurídica del conglomerado social. Por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cabeza de su sección especializada en derecho laboral administrativo, se definió el proceso con un fallo inhibitorio por no atacarse el acto administrativo creador de la situación jurídica negativa a los intereses económico-laborales de la actora

ESPERANZA VERA ALONSO, mientras que la apelación insiste en la configuración del contrato realidad, de suerte que no hay identidad entre lo resuelto en la primera instancia y lo pedido en la impugnación para que sea resuelto en esta segunda instancia. Es que, al no impugnarse lo decidido por el tribunal, la situación no se adecua a lo expuesto en el primer aparte del transcrito artículo 357 “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, por lo que al persistirse por el recurrente en la teoría sustancial del contrato realidad, “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, todo lo cual conlleva que aquella decisión –la inhibitoria – devenga inmodificable. Así las cosas, sobre el fenómeno procesal del fallo inhibitorio, se elaborará el presente concepto fiscal. b) Contenido del libelo en los aspectos declarativo y de condena .- “Existencia de un “contrato de trabajo, el cual inició el día 14 de diciembre de 1999 y terminó unilateralmente sin justa causa por parte de la demandada l día 30 de septiembre de 2007”; el ser beneficiaria de la convención colectiva, como Enfermera Titular de la planta de personal, y, por lo tanto, tener como salario mensual base para el restablecimiento la suma de $ 2.266.000.oo”. .- “Que se le pague, indexadamente, las sumas de $ 17.666.108 auxilio de cesantías; $ 15.526.301 intereses de las cesantías; $ 4.698.976 vacaciones; $ 5.034.717 prima de vacaciones; $ 4.854.960 prima de servicios; $ 4.854.960 prima

extralegal; $ 5.874.391 prima de Navidad; $ 5.451.263 horas extras; $ 2.985.060 incrementos de salario; $ 1.505.037 valor de pólizas garantes de contratos de prestación de servicios; $ 12. 503.571 aportes salud y pensión; $ 8.091.600 valor descontado retefuente; $ 1.391.946 auxilio de transporte no cancelado; $ 1.200.000 dotaciones no suministradas; $ 12.529.300 indemnización despido injusto; y, $ 23.143.832 indemnización moratoria”. Resulta de lo dicho, para esta Agencia de la Sociedad, que evidentemente no existió un específico acto administrativo atacado en su legalidad, que para el evento de autos no era otro diferente al contenido dentro de la Resolución RCA-0227/08 -4 de julio - (fls. 402 a 411), por lo que se incumplieron los presupuestos de procedibilidad de la demanda a que se refieren, armónicamente, los artículos 85, 137 y 138 del C. C. A., Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 9 “Art. 85.- Acción de nulidad y restablecimiento del derecho8. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que le repare el daño...”.

“Art. 137.- Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1º)...2°) Lo que se demanda. 3º)...4º) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación...”. “Art. 138.- Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda...Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren”. Por tanto, sí este preciso acto, no fue atacado, las consecuencias jurídicas que de él emanan siguen causando efectos a la libelista-destinataria VERA ALONSO, las que, para su interés individual no eran otras que las de rechazo a sus reclamaciones laborales y dinerarias. En otro contexto, al no enjuiciarse dicha decisión de rechazo –por extemporánea y por no tener vínculo laboral con la ESE – es de lógica elemental colegir que se mantiene inalterable su presunción de legalidad, por no haber sido desvirtuada, por intermedio de una decisión judicial debidamente ejecutoriada9 que así lo hubiese determinado, surgida del ejercicio correcto de la acción contenciosa subjetiva. Pero como realmente acaeció, como en efecto ocurrió, a tiempo de

demandar, que el ataque no fue dirigido contra esa decisión o contra ningún acto, es de inferir, indefectiblemente, como lo sentenció el a quo, atendiendo la proposición que al efecto le hizo la demandada, que se presentó la ineptitud sustantiva de la demanda que conlleva a la inhibición para decidir lo sustantivo de la controversia, pues dentro del ámbito jurídico de las relaciones demandante-demandada queda vivo el verdadero acto 8 “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es, en su amplia concepción, aquélla que consagra la ley a favor de cualquier persona que pretenda demostrar que un acto administrativo le viola un derecho legítimo, transgrediendo de esta manera, y al mismo tiempo, la norma superior que directa o indirectamente protege, establece o reconoce tal derecho. El fin de la acción es el restablecimiento del derecho transgredido por el acto que se acusa, el cual ha de traducirse en la petición de reparación del daño que con él se ocasionó, o bien, mediante su simple declaratoria de nulidad, restablecer automáticamente el derecho violado, hacer cesar los efectos del mismo o prevenir los efectos nocivos que de su aplicación puedan derivarse...”. 9 Para estos casos en los que se debate la existencia del contrato realidad por preponderancia del derecho sustantivo por sobre el adjetivo o formal, por medio de una sentencia de carácter constitutivo. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 10

administrativo10 que adoptó la decisión de no reconocer los derechos alegados, de la accionante, entre otros. En ese orden de ideas, so pretexto de validar un presunto y discutible derecho sustancial11, no es posible desconocer la grave falencia en la estructuración del libelo demandatorio porque ello equivaldría a desconocer, sin razón y ponderación jurídica alguna, el acto administrativo que, en sede gubernativa, resolvió la situación de la demandante. De otra parte, soslayar el deber de la confección atinada de la demanda, atenta contra los deberes procesales y sería premiarle la incuria a la parte actora. En conclusión, entonces, habrá de confirmarse la providencia impugnada. 7. 4. Antecedente jurisprudencial a) Ineptitud sustancial De la Sección 2ª, Subsección “A”, del 25 de mayo de 2000, radicación No. 17.554, C. P. Dr. SILVIO ESCUDERO CASTRO, se anotó al respecto: “… “Por último, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que la individualización del acto demandado no es una formalidad ni un rigorismo excesivo sino un requisito sustancial de la demanda porque, de una parte, en esta jurisdicción no se da un examen general de legalidad, ella es fundamentalmente rogada y, de otra, el juzgador no 10 “Es el acto jurídico a saber; la manifestación de voluntad, en ejercicio de un poder legal para producir un efecto jurídico” (Gastón Jeze, citado por José María Boquera en Estudios del Acto Administrativo. 5ª edición, Editorial Civitas, S. A. Madrid, 1988, pág. 27).

O, “el control jurisdiccional de las manifestaciones unilaterales de las autoridades públicas, o expresadas por los particulares en ejercicio de funciones de la misma entidad, procede cuando quiera que éstas contengan el elemento decisión que transciende en la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas. En esta medida, ser acto administrativo susceptible de control por la vía de las acciones contenciosas toda expresión de la voluntad que exteriorice efectos jurídicos, traducidos en la negativa de un derecho, su reconocimiento, su extinción o su modificación y en tanto puedan identificarse estas características tendrá la connotación suficiente para ser controvertido jurisdiccionalmente. Con la semblanza que se ha mencionado de la noción de acto administrativo enjuiciable a la luz del control jurisdiccional, resulta indudable que la comunicación D-254 de 18 de agosto de 1998, reunía a cabalidad el elemento decisión y su materia, como quiera que se refería a la negación de unos reconocimientos laborales, no se asemejaba simplemente a un concepto como lo sostuvo el Tribunal para declarar probada la excepción de inepta demanda e inhibirse de proferir decisión de mérito”, según las voces de la jurisprudencia sentada el día 7 de noviembre de 2002 dentro del exp. 54001233100019981116 01 (R. I: 1319/02). C. P. Ordóñez Maldonado. 11 Del que, sea decir, la jurisprudencia del Consejo de Estado ya ha sentado su posición denegatoria, como vr. gr., se decidió a través de la sentencia del Consejo de Estado, Sección

Segunda Subsección “B”, del 1° de julio de 2009, C. P, ARENAS MONSALVE, Rad. 2007-1355, demandado: Hospital de Caldas. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº028/2014 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1148-2012 Ahmed Kalil Sabad Abulach Vs.I.S.S.- Página : 11 puede desbordar los marcos establecidos por el accionante so pena de incurrir en fallo ultra o extra petita. “…”. b) Precedente doctrinario El Profesor CARLOS BETANCUR JARAMILLO12, destaca que uno de los rasgos característicos de la acción subjetiva, en cuanto a la índole de la sentencia, es que el fallo tiene un doble carácter: “será declarativo