PGN-PRESUNCION DE LEGALIDAD - Se mantiene con relación a actos que no fueron demandados en su o

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que ordena devolución en impuesto de industria y comercio SILENCIO ADMINISTRATIVO-Ocurrencia en materia tributaria RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Requisitos legales Del texto normativo transcrito, pronto se observa que el artículo 722 señala los requisitos del Recurso de Reconsideración; entre ellos, el literal b) expresa que se interponga dentro de su oportunidad legal. Dicha condición es necesaria para tener como recurso cualquier comunicación que dirija el afectado a la Administración y que pretenda atacar un acto anterior emitido por autoridad respectiva, expresando con claridad los motivos de inconformidad. Estas reglas deben tenerse presente al momento de adelantar la lectura e interpretación de los artículos siguientes como es el caso del artículo 726 del Estatuto Tributario, precepto en el cual, se fijan pautas para el desarrollo de un procedimiento que debe adelantar la Administración cuando se presente el incumplimiento de los requisitos y pretenda negar la ocurrencia del silencio administrativo. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Lo declara la administración y es procedente la demanda contra los actos resultantes de él Es así que tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado, la nulidad y restablecimiento del derecho no es la vía para demandar el silencio administrativo, pues, sólo está facultada para declararlo la administración, lo anterior es muy diferente a que resulte procedente la demanda de nulidad contra dichos actos por la ocurrencia y con fundamento en la figura del silencio administrativo. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Eventos que se presenta AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA-Situaciones en que se presenta

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Término para interponerla Es decir, que a partir de dicha fecha contaba la sociedad contribuyente, con 4 meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de dicho acto, por la entrada en firmeza de los actos administrativos y el agotamiento de la vía gubernativa y era su ocasión para fundamentar sus solicitudes en la ocurrencia del silencio administrativo positivo. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Concepto de violación ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Deben demandarse las decisiones que resuelven los recursos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 Nº 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19610 2 CONTROL DE LEGALIDAD-Se ejerce a partir de la demanda de los actos administrativos/INHIBICIÓN-Respecto a actos no demandados oportunamente Cabe observar que si en teoría dichos actos no fueron demandados y no corresponde pronunciarse sobre los mismos, la ilegalidad de los mismos no puede ser proclamada sin demanda, y tampoco se puede hacer extensiva la inaplicación de normas de carácter legal, respecto de actos que no fueron demandados, como una consideración para declarar la nulidad de los actos posteriores; mucho menos hacer perder los efectos jurídicos de actos preconcebidos que se encuentran en firme por la omisión de demanda. En este sentido correspondería declararse inhibida por corresponder la decisión en su contenido con unos

actos que no fueron demandados oportunamente y respecto de los cuales para el momento de la demanda presente ya se había presentado la caducidad de la acción. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-Se mantiene con relación a actos que no fueron demandados en su oportunidad Por otra parte, salta a la vista que se están atacando los actos que agotaron la vía gubernativa del derecho de petición, sin considerar que existen otros que agotaron la vía gubernativa respecto de la solicitud, y que negaron la petición de devolución. Como tales actos no fueron demandados en su oportunidad, mantienen la presunción de legalidad intacta y en esa medida no pueden ser alterados y deben ser considerados como motivos válidos y legales para proferir otras decisiones como son los actos demandados. REVOCATORIA DIRECTA-Ni su solicitud ni decisión reviven los términos para el ejercicio de acciones contenciosas administrativas REVOCATORIA DIRECTA-Implica la solicitud del silencio administrativo extemporánea Esta afirmación parte de considerar que existe un acto administrativo que se encuentra en firme, el cual fue notificado y frente al cual se presume su legalidad. Por ello, la solicitud de silencio administrativo extemporánea implicaría la revocatoria directa de dicho acto. NULIDAD-No se puede solicitar por alegar la aplicación de normas vigentes en actos no demandados oportunamente Finalmente, en cuanto a la legalidad de los actos demandados, es necesario dilucidar que no es causal de nulidad alegar la aplicación de normas que se encontraban vigentes para el momento en que se profirieron los actos iniciales que no fueron demandados y que se presumen legales. Sólo si dichos actos son demandados y anulados, se pierde la firmeza de

los mismos, o por decaimiento de los fundamentos de derecho, para lo cual, correspondería una acción especifica que esta distante de la aquí estudiada. Concepto 030 - 201355788 Expediente 19610 3 Bogotá D.C., 04 de marzo de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas Referencia: 250002327000201100022 01

Radicado: 19610

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: Compañía de Seguros Bolívar S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.1.- El 11 de mayo de 2006, la sociedad Compañía de Seguros Bolívar presentó ante la Administración Distrital, solicitud de devolución de sumas pagadas por concepto de Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros por valor de $3.751.208.000, en los períodos gravables comprendidos entre el 1 de enero de

2000 y 30 de junio de 2004, por tratarse de recursos de la seguridad social señalados en el artículo 48 de la Constitución Política. 1.2.- Por medio de la Resolución No. DDI-055384, la administración negó la solicitud incoada, por lo cual el contribuyente presentó recurso de reconsideración el 17 de octubre de 2006. 1.3.- El 11 de septiembre de 2007, mediante Auto No. 2007 EE 202984, se ordenó la práctica de pruebas y se decretó la suspensión del término para resolver por 90 días. Y luego emitió Resolución No. DDI0002888 de 10 de enero de 2008, con la cual se resolvió el recurso de reconsideración, y se consideró agotada la vía gubernativa 1.4.- El 22 de mayo de 2009, mediante escritura pública No 2766, la sociedad contribuyente protocolizó silencio administrativo positivo. 1.5.- Posteriormente solicitó el reconocimiento del silencio administrativo, petición que fue negada mediante Resolución DDI 224704 de 23 de julio de 2009, alegando la suspensión del término previstos en el artículo 104 del Decreto 807 de 1993. Expediente 19610 4 1.6.- La sociedad contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la resolución citada, desatado mediante Resolución DDI 185510 de 12 de agosto de 2010, confirmando el acto recurrido. 2.- La sociedad Compañía de Seguros Bolívar S.A., por intermedio de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y solicitó la nulidad de la

Resolución No. DDI 224704 de 23 de julio de 2009 y de la Resolución DDI 185510 de 12 de agosto de 2010 que confirmó la primera, proferidas por la oficina de recursos tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá. En cuanto a las normas violadas invocó el artículo 29 de la Constitución Política; los artículos 565, 732, 733 y 734 del Estatuto Tributario; los artículos 14, 28, 41, 42, 69, 71, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 6, 7 y 8 del Decreto Distrital 807 de 1993. Consideró que la administración vulneró el derecho al debido proceso, porque existe un procedimiento especial que se debe seguir en el caso del silencio administrativo positivo, y no correspondía el procedimiento seguido por la administración. Manifestó que la parte resolutiva de la resolución que agotó la vía gubernativa dispuso su notificación por correo, desconociendo los previos en los artículos 6 y 8 del Decreto 807 de 1993 y su artículo 565 del E.T., en los que se dispone la notificación personal y subsidiariamente por edicto. Agregó que se vulneró el artículo 734 del Estatuto Tributario, porque una vez se configura el silencio administrativo positivo, tal acto, mantiene su eficacia aunque la Administración expida un acto de manera extemporánea y contra éste se interpongan los recursos previstos. Explicó que no se pueden imponer impuestos ni hacer apropiaciones respecto de los

aportes parafiscales de la seguridad social, por tanto, correspondía a la Administración devolver los pagos no debidos por el Impuesto de Industria y Comercio, pues, en caso contrario, se estaría apropiando de recursos provenientes de dichos aportes a la seguridad social. Manifestó que el silencio administrativo debe ser declarado de oficio o a solicitud de parte, y en todo caso, ante la jurisdicción mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 26 de abril de 2012, declaró la nulidad de los actos demandados, considerando la ocurrencia del silencio administrativo. Afirmó la Sala que en el presente caso del Distrito Capital el término para decidir el recurso de reconsideración de acuerdo con el parágrafo del artículo 104 del Decreto 807 de 1993, se disponía que se suspendía por 90 días cuando se ordenaba la práctica de otras pruebas. Sin embargo, contra dicho parágrafo, el Consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 2008, expediente 16017 con ponencia de la doctora Maria Inés Ortiz Barbosa, indicó que dicha norma contiene un supuesto no previsto en el Estatuto Tributario Nacional y por tanto, se debe inaplicar; tal como se Expediente 19610 5 confirmó en sentencia de 16 de julio de 2009 que dispuso la suspensión provisional de dicho artículo. Luego de hacer el recuento de los hechos probados en el sumario, el análisis de la Sala se concretó en explicar que resulta palmaria la materialización del silencio administrativo positivo, pues, como quedó bien claro, mientras el recurso de

reconsideración fue interpuesto el 17de octubre de 2006, el Distrito notificó la decisión correspondiente el 8 de febrero de 2008; esto es, de manera extemporánea 4.- La por medio de apoderado judicial la sociedad demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, presentando que ademas de las razones expuestas por el Tribunal, considera que la Administración ha pretendido apropiarse de unos recursos intocables a propósito desconociendo los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, que es el problema sustancial del caso. Explicó que la Administración ha insistido a lo largo de la vía gubernativa y judicial tomando como pretexto disposiciones procedimentales, inaplicables al tenor del artículo 4º de la Constitución Política y en concordancia con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Resalto que la conducta de la entidad demandada busca llevar al convencimiento que no se produjo el silencio administrativo positivo y como consecuencia la administración tiene derecho a los recursos de la seguridad social, y que dicha intención y los medios utilizados para ello, hacen procedente la condena en costas para la demandada. 5.- El Distrito Capital mediante apoderada especial, presentó recurso de apelación manifestando que de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 del Decreto Distrital 807 de 1993, que el contribuyente tiene dos años a partir del vencimiento para declarar y antes de que se le notifique requerimiento especial para realizar correcciones a su declaración; el artículo 20 ibídem, indica la forma en que se debe presentar la corrección por menor valor, entre cuyos requisitos se encuentra que se deben presentar dentro del año siguiente al vencimiento de la fecha para declarar.

Concluyó que una vez transcurridos estos términos se constituye una situación jurídica consolidada respecto de la declaración presentada; por lo tanto, no hay lugar a la modificación de estas. Explicó que en el presente caso las declaraciones presentadas por el contribuyente se encontraban en firme, cuando pretendió que se le devolvieran sumas de dinero que consideraban no formaban parte de la base gravable. Corresponde a la Administración Distrital, dar aplicación a las normas de orden tributario vigentes al momento de emitir sus actos administrativos (negar la devolución, decretar pruebas y resolver los recursos de reconsideración), y en el caso concreto se dio aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 104 Decreto Distrital 807 de 1993, norma que aún cuando se encuentra demandada se encuentra vigente mientras el fallo judicial no se pronuncie sobre ella decretando la nulidad. Destacó que en el presente caso la contribuyente pretende la nulidad de los actos administrativos que resolvieron la solicitud de reconocimiento de silencio Expediente 19610 6 administrativo interpuesto y decidido mediante Resolución No. DDI-224704 de 23 de julio de 2009 y Resolución DDI 185510 de 12 de agosto de 2010, para a través de ellos lograr la nulidad del acto administrativo que negó la solicitud de devolución de Impuesto de ICA Resolución No. DDI. 055384 de 22 de junio de 2006 y Resolución No. DDI0002888 de 10 de enero de 2008, con la cual se resuelve el recurso de reconsideración, actos administrativos que se encuentran en firme, que agotaron la

vía gubernativa y que no fueron objeto de demanda ante la vía contencioso administrativo en su momento oportuno y que ahora mediante un supuesto silencio administrativo se pretenden dejar sin efecto. Insistió en que no se presentó el silencio, porque se aplicaron los términos de suspensión del recurso de reconsideración como se dispone en el artículo 104 del Decreto Distrital 807 de 1993, y como se interpretó en sentencia dictada dentro del proceso No. 2004-01931 (16998) con ponencia de la Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia. Concluyó que el término se encontraba ampliado hasta el 27 de febrero de 2008, y el recurso se notificó el 8 de febrero de 2008, razón por la cual no operó el silencio administrativo invocado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la parte apelante demandada, los problemas jurídicos se concretan en: i) determinar si ocurrió el agotamiento de la vía gubernativa, y no se presentó la demanda en tiempo, frente a los actos administrativos, que negaron la devolución de ICA Resolución NO. DDI. 055384 de 22 de junio de 2006 y Resolución No. DDI0002888 de 10 de enero de 2008, actos administrativos que se encuentran en firme, y que debieron haberse demandado, pues constituye requisito para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en solicitud del silencio administrativo, por otra parte, ii) si se presentó el silencio administrativo en cuanto a la presentación del recurso de reconsideración

señalado por la demandante en dichos actos y por ello, sin importar si fueron demandados o no, debe declararse el silencio administrativo, anulando la Resolución No. DDI 224704 de 23 de julio de 2009 y la Resolución DDI 185510 de 12 de agosto de 2010 que confirmó la primera, en las cuales se negó la procedencia del silencio administrativo positivo; iii) en caso afirmativo, del punto anterior, si tal como propone la sociedad demandante procede condenar en costas a la Administración por insistir en la vía gubernativa y judicial acerca de la inexistencia del acto administrativo. 1.- Normas aplicables al caso. Se encuentran en el Estatuto Tributario, los preceptos que regulan los requisitos que deberá cumplir el recurso de reconsideración, como se debe inadmitir, el término para resolverlo y las consecuencias de no resolver en tiempo por parte de la Administración. Las reglas en la materia son las siguientes: ARTÍCULO 722. REQUISITOS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y REPOSICIÓN. El recurso de reconsideración o reposición deberá cumplir los siguientes requisitos: a. Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad. Expediente 19610 7 b. Que se interponga dentro de la oportunidad legal. c. Que se interponga directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante. Cuando se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificará la actuación del agente

dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación del auto de admisión del recurso; si no hubiere ratificación se entenderá que el recurso no se presentó en debida forma y se revocará el auto admisorio. Para estos efectos, únicamente los abogados podrán actuar como agentes oficiosos. d. Que se acredite el pago de la respectiva liquidación privada, cuando el recurso se interponga contra una liquidación de revisión o de corrección aritmética. PARAGRAFO Para recurrir la sanción por libros, por no llevarlos o no exhibirlos, se requiere que el sancionado demuestre que ha empezado a llevarlos o que dichos libros existen y cumplen con las disposiciones vigentes. No obstante, el hecho de presentarlos o empezar a llevarlos, no invalida la sanción impuesta. ARTÍCULO 726. INADMISION DEL RECURSO. <Artículo modificado por el artículo 68 de la Ley 6 de 1992. > En el caso de no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 722, deberá dictarse auto de inadmisión dentro del mes siguiente a la interposición del recurso. Dicho auto se notificará personalmente o por edicto si pasados diez días el interesado no se presentare a notificarse personalmente, y contra el mismo procederá únicamente el recurso de reposición ante el mismo funcionario, el cual podrá interponerse dentro de los diez días siguientes y deberá resolverse dentro de los cinco días siguientes a su interposición. Si transcurridos los quince días hábiles siguientes a la interposición del recurso no se ha proferido auto de inadmisión, se entenderá admitido el

recurso y se procederá al fallo de fondo. ARTÍCULO 732. TERMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma. ARTÍCULO 734. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará. Del texto normativo transcrito, pronto se observa que el artículo 722 señala los requisitos del Recurso de Reconsideración; entre ellos, el literal b) expresa que se interponga dentro de su oportunidad legal. Dicha condición es necesaria para tener como recurso cualquier comunicación que dirija el afectado a la Administración y que pretenda atacar un acto anterior emitido por autoridad respectiva, expresando con claridad los motivos de inconformidad. Expediente 19610 8 Estas reglas deben tenerse presente al momento de adelantar la lectura e interpretación de los artículos siguientes como es el caso del artículo 726 del Estatuto Tributario, precepto en el cual, se fijan pautas para el desarrollo de un procedimiento que debe adelantar la Administración cuando se presente el incumplimiento de los requisitos y pretenda negar la ocurrencia del silencio administrativo. 2.- Omisión de demanda respecto de los actos que se encuentran en firme. El Ministerio Público comparte lo expuesto por la Administración respecto de los

actos iniciales, en tanto, así como la interposición extemporánea de un recurso no es saneable, tampoco por vía de la creación de nuevos actos administrativos corresponde declarar la nulidad de actos anteriores que se encuentren en firme. De esto resulta que una vez notificado el acto que resuelve un recurso, así se considere extemporáneo, lo procedente, si no se esta de acuerdo con el mismo, es su demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo. En tal forma que la aplicación del procedimiento de declaratoria de silencio administrativo no es lo acertado, toda vez que no existe acto ficto o presunto demandable o fundamento de dicha solicitud; pues, ya existe un acto material que agotó la vía gubernativa. Es así que tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado, la nulidad y restablecimiento del derecho no es la vía para demandar el silencio administrativo, pues, sólo esta facultada para declararlo la administración, lo anterior es muy diferente a que resulte procedente la demanda de nulidad contra dichos actos por la ocurrencia y con fundamento en la figura del silencio administrativo. Complementario de lo anterior, también se ha explicado que la forma de cuestionar la negativa al reconocimiento del silencio administrativo, es presentar la demanda contra los actos que niegan dicho fenómeno, pero, vale precisar, que en dicho evento, no puede dejarse de analizar que existen diferentes formas en que se puede presentar tales acontecimientos y que es indispensable que se presenten dichas solicitudes dentro de los tiempos oportunos para impedir la firmeza de los actos originarios que resuelven las solicitudes y sobre los cuales se pregona la ocurrencia

de un acto ficto o presunto. Esta instancia no se puede pretermitir, porque se contraria toda la estructura de firmeza de los actos administrativos, los procedimientos de agotamiento de la vía gubernativa y las exigencias formales y materiales para acudir ante la jurisdicción. Lo anterior es desarrollo de la aplicación de los artículos 62 y 63 del Código Contencioso Administrativo que disponen los eventos en que se agota la vía gubernativa.

ARTICULO 62. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos

administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.

Expediente 19610 9 ARTICULO 63. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. Inflexiblemente, si se presenta la mencionada condición de expedición de un acto, no resulta aceptable anunciar la configuración del silencio administrativo por acto ficto o presunto, ni adelantar la acción respectiva, que bajo las mismas premisas exige el cumplimiento previo de todos los requisitos legales; es decir, que se hayan admitido los recursos o se entiendan admitidos con el cumplimiento de los requisitos, y no se hayan resuelto al momento de solicitar la configuración, o en su defecto, lo adecuado

a la normatividad es que una vez resueltos, se demanden dichos actos para pedir su nulidad por la ocurrencia del silencio administrativo positivo. No hay duda, que en caso de cumplir con los requisitos, procede adelantar el procedimiento del silencio administrativo señalado; empero para dichos efectos deben considerarse los actos que se notifican; de lo contrario, quedaría al arbitrio del contribuyente demandar en cualquier momento sin considerar los actos previos, mediante otros actos que tiene consecuencias directas en los que se encuentran en firme y que son resultado de su intencionalidad de recuperar términos que precluyeron por su omisión de demanda oportuna. Es así que analizado el texto completo del procedimiento no se encuentra que se asigne una consecuencia extensiva como la que pretende la actora, en el sentido que cualquier escrito de petición para controvertir un acto administrativo debe tenerse como una nueva instancia para demandar, a pesar que haya omitido los plazos con que contaba y con la oportunidad legal, para acudir ante la jurisdicción. En el caso concreto se encuentra demostrado que mediante la Resolución DDI 000228 y/o 2008EE2103 de 10 de enero de 2008, se desató el recurso de reconsideración y fue notificada mediante edicto del 8 de febrero de 2008, (Folio 210 de cuaderno de anexos) Es decir, que a partir de dicha fecha contaba la sociedad contribuyente, con 4 meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de dicho acto, por la entrada en firmeza de los actos administrativos y el agotamiento de la vía

gubernativa y era su ocasión para fundamentar sus solicitudes en la ocurrencia del silencio administrativo positivo. Adicionalmente se encuentra que el acto aparentemente extemporáneo es de conocimiento del apoderado quien representa a la sociedad contribuyente; pues, así lo manifiesta en oficio de 25 de junio de 2008, en escrito dirigido a la Administración en la cual se refiere a los dos actos y solicita copias de la totalidad del expediente contentivo de la actuación administrativa, la cuales son recibidas con firma del apoderado el 16 de julio de 2008. (Folios 210 y 213). Lo anterior demuestra que existe el conocimiento expreso de la contribuyente de los actos que deciden la solicitud de devolución y que omite demandarlos en su Expediente 19610 10 oportunidad legal. Este hecho amerita especial consideración y es determinante para el análisis que debe sustentar la decisión. Con posterioridad en mayo de 2009, protocolizó el silencio administrativo mediante escritura pública, afirmando que no le fue notificado acto administrativo alguno dentro del término señalado en los artículos 732 y 733 del Estatuto Tributario Nacional, afirmación que resulta acomodaticia, toda vez que pasa por alto que efectivamente fue notificado de un acto que resuelve el recurso y que si lo considera extemporáneo no es el competente para afirmar con vocación de legalidad y plenos efectos jurídicos dicha circunstancia. Si bien en sentido formal con la protocolización se da cumplimiento al procedimiento, resulta claro que también se hace una manipulación de los actos en firme, para restar importancia a sus consecuencias jurídicas, las cuales son de conocimiento del contribuyente y su apoderado.

Para el Ministerio Público esta circunstancia es fundamental para el análisis de las pretensiones de la demanda y no puede ser descuidada, ni pasado por alto su estudio, tal como sucedió en el fallo apelado, habida cuenta que son presupuestos de la demanda y son definitivos al momento de estudiar la legalidad del contenido de los actos demandados. Asimismo, resulta desafortunado que para tomar la decisión el a quo analice los primeros actos sin que hayan sido demandados oportunamente y luego decida declarar el silencio respecto de los mismos sin considerar el conocimiento y la oportunidad que se tenía por parte de la sociedad demandante para la correspondiente acción. Cabe observar que si en teoría dichos actos no fueron demandados y no corresponde pronunciarse sobre los mismos, la ilegalidad de los mismos no puede ser proclamada sin demanda, y tampoco se puede hacer extensiva la inaplicación de normas de carácter legal, respecto de actos que no fueron demandados, como una consideración para declarar la nulidad de los actos posteriores; mucho menos hacer perder los efectos jurídicos de actos preconcebidos que se encuentran en firme por la omisión de demanda. En este sentido correspondería declararse inhibida por corresponder la decisión en su contenido con unos actos que no fueron demandados oportunamente y respecto de los cuales para el momento de la demanda presente ya se había presentado la caducidad de la acción. 3.- Requisitos de la acción en relación con los actos demandados. Con gran sorpresa observa el Ministerio Público que tampoco se analizaron los requisitos para la presentación de la demanda respecto de la oportunidad de la misma y se aceptaron los dichos de la demandante sin absolver las afirmaciones de

la demandante y de la Administración acerca de la notificación de los últimos actos. Es tan importante este hecho que la demandante si lo valoró en su plena dimensión y manifestó que la resolución que agotó la vía gubernativa del derecho de petición, dispuso su notificación por correo, desconociendo de esta forma lo previsto en los artículos 6 a 8 del Decreto 807 de 1993 y el artículo 565 del E.T. Sin embargo Expediente 19610 11 presentó oportunamente la demanda cuyos términos empezaron a contar del 15 de septiembre de 2010, para la acción de nulidad de restablecimiento. Por otra parte, salta a la vista que se están atacando los actos que agotaron la vía gubernativa del derecho de petición, sin considerar que existen otros que agotaron la vía gubernativa respecto de la solicitud, y que negaron la petición de devolución. Como tales actos no fueron demandados en su oportunidad, mantienen la presunción de legalidad intacta y en esa medida no pueden ser alterados y deben ser considerados como motivos válidos y legales para proferir otras decisiones como son los actos demandados. Sobre este particular cabe destacar que la parte final del artículo 734, dispone que la declaratoria del silencio administrativo positivo, sea realizada por la misma Admi