PGN-PRESUNCION DE LEGALIDAD - Se mantiene incólume por la delegación en servidores dependientes

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra actos administrativos de reestructuración de administración departamental DELEGACIÓN DE FUNCIONES-Consiste en transferir competencias a entes autónomos para que resuelvan en forma definitiva/DELEGACIÓN DE FUNCIONES-Se puede efectuar entre órganos dependientes DELEGACIÓN DE FUNCIONES-Competencia del Gobernador en la asignación sobre administración del proceso de reestructuración ACTOS ADMINISTRATIVOS-Se identifican por su contenido y la autoridad competente que los profiere FALSA MOTIVACIÓN-Se configura cuando se funda en razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad Visto lo anterior, valga recordar que la falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-Se mantiene incólume por la delegación en servidores dependientes Así las cosas, ha de concluirse muy a pesar de los reiterados argumentos de la demandante que los actos acusados mantienen incólume la presunción de legalidad, pues quien los profirió gozaba de competencia funcional para ello, por cuanto la delegación, bajo la cual actuó se llevó a cabo entre órganos dependientes jerárquicamente, para una situación jurídica especial, y al amparo de normas constitucionales y legales que permitían el traspaso temporal de competencias, a quien en este caso fungía como Director Administrativo de la

Dirección Administrativa y de Recursos Humanos de la Secretaría General de la Gobernación, y quien igualmente ostentó la calidad de gerente del proceso de restructuración administrativa, denominación que si bien es cierto no existía en la planta de personal, recaía sobre la misma persona que ocupa el cargo directivo. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº123/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1605-2011 Briggitti Vera Villareal vs. Departamento de Santander Página : 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 123-2012

SIAF: 2012-181502

Bogotá, mayo 28 de 2012

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCION “B”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

E.S.D.

REFERENCIA : No. 680012331000200501647-01 (1605-2011) ACTOR : ELSA BRIGGITTI VERA VILLAREAL IDENTIFICACION : C.C. 63.344.263 de Bucaramanga DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE SANTANDER Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 9 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de

Santander. 1.- Problema Jurídico La presente controversia se centra en establecer la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se restructuró la administración Departamental de Santander en diciembre de 1999, respecto de la delegación otorgada a quien los profirió, por parte del Gobernador. 2.- El debate planteado. La demandante solicita la nulidad de las siguientes normas:  Decreto 392 del 30 de diciembre de 1999, expedido por el Gerente del proceso de Reestructuración, por medio del cual se suprimen unos cargos de la Estructura de la Administración Departamental de Santander.  Decreto 408 del 30 de diciembre de 1999, expedido por el Gerente del proceso de Reestructuración, por medio del cual se aclara y adiciona el decreto 392 de 1999. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº123/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1605-2011 Briggitti Vera Villareal vs. Departamento de Santander Página : 3  Parcialmente nulo el Decreto 413 del 30 de diciembre de 1999, expedido por el Gerente del Proceso de Reestructuración, en sus artículos primero (1) y segundo (“), por medio del cual se aclara y adiciona el decreto 392 de 1999. Solicita también se inapliquen por excepción de inconstitucionalidad las Resoluciones N°. 10744 y 10774 en cuanto confieren una Delegación al Gerente del proceso de Reestructuración. Sostiene la demandante que la Asamblea Departamental de Santander por

medio de la ordenanza NO.050 de 1998 confirió facultades extraordinarias al Gobernador para modificar, suprimir o fusionar la estructura de la administración central del departamento, quien a su vez mediante resolución No. 8950 del 5 de noviembre de 1999 comisionó al dr. Luis Francisco Rodríguez Ferreira como Director Administrativo de la secretaría General y delegó en este la gerencia del proceso de restructuración administrativa. El gobernador por medio del decreto 0391 del 30 de diciembre de 1999 expidió la nueva estructura administrativa del departamento de Santander y mediante la resolución N°. 10744 de la misma fecha delega al dr. Rodríguez Ferreira, Director Administrativo para expedir los actos administrativo relacionados con la supresión de cargos de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Departamento, la conformación de la planta globalizada de empleos, la conformación de grupos de trabajo e incorporaciones a la nueva estructura, aclarada por la resolución No. 10774 de la misma fecha en el sentido que se delega al doctor Rodríguez Ferreira actual Gerente de Reestructuración y no como allí aparece. El doctor Rodríguez Ferreira, expidió los decretos 392, 408 y 413 del 30 de diciembre de 1999. Aduce la demandante que la denominación de Gerente del proceso de Reestructuración, no hace parte de la estructura orgánica de la Gobernación de Santander antes y después de la restructuración; el manual de funciones no prevee funciones para el cargo; en la hoja de vida del doctor Rodríguez Ferreira no contiene nombramiento, ni posesión en el citado cargo, porque laboró como Director Administrativo desde el 2 de enero de 1998 hasta el

30 de diciembre de 1999. Considera que los actos administrativos fueron expedidos “como consecuencia del desbordamiento de la delegación hecha mediante Resolución N°.10744 de 1999”, razón por la cual los actos acusados están viciados por falta de competencia funcional, violación de la Constitución y la Ley. Señala en el concepto de violación que los actos demandados vulneran los artículos 1, 2, 6, 26, 29, 40-7, 110, 118, 121, 122, 123, 124, 131, 150, 209, 2011, 228, 267, 277-6, 300, 303, 305, y 365 de la Constitución Nacional; artículos 39 a 41, 43, 59, 60, 61, 66, 68 y concordantes de la ley 443 de 1998; artículos 44 a 52 del decreto ley 1568 de 1999; artículos 1 al 14 del decreto ley 1569; artículos 137 a 142 del decreto ley 1572 de 1998; artículos 5, 9 al 14 de la ley 489 de 1998; artículos 1 al 4 de la ley 56 de 1993; artículo 18 del decreto 2400 de 1968; y el artículo 1° del decreto 1950 de 1973. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº123/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1605-2011 Briggitti Vera Villareal vs. Departamento de Santander Página : 4 Señala que existió falta de competencia funcional por parte del Gerente del

proceso de restructuración, porque no era un empleo público y al expedir los actos administrativos demandados no citó la norma que le confería potestad para expedirlos, vicio generador de nulidad. En los alegatos de conclusión reitera lo expuesto en la demanda como sustento de la nulidad solicitada. (fls. 451-456) 3.- Contestación de la demanda. La entidad territorial accionada, se opuso a las pretensiones porque el Gobernador era competente para crear, suprimir y fusionar los empleos de su dependencia con base en el artículo 305 numeral 7 de la Constitución, y por lo mismo dicha facultad era delegable en los términos de la ley 489 de 1998. Señala que el dr. Luis Francisco Rodríguez Pereira para la época de los hechos era el Director Administrativo de Recursos Humanos, cargo de índole directivo en la administración, luego por habérsele denominado en el acto de delegación como Gerente del Proceso de restructuración, ninguna incompetencia puede colegirse. 4.- Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia objeto de alzada, negó las pretensiones de la demanda. (fls. 548-557) Luego de citar el contenido de los actos enjuiciados, hizo referencia al pronunciamiento del H. Consejo de Estado el 5 de noviembre de 2009, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, donde se examinó la legalidad de las resoluciones 10744 y 10774 del 30 de diciembre de 1999, concluyendo que los actos no eran nulos porque la delegación recayó en funcionario del nivel

directivo o asesor, razón por la cual consideró existe cosa juzgada y se abstiene de realizar estudio alguno sobre la facultad que tenía el Gobernador para efectuar la delegación que hizo en el Gerente de Proceso de restructuración, sustento del cargo de falta de competencia de quien expidió los decretos 392, 408 y 413 de 1999. Respecto a la falsa motivación derivada de la no inclusión de la norma que le daba la potestad para expedirlos, considera que de la sola lectura de los actos acusados, se cita como fundamento las resoluciones No.10744 y 10774 de 1999 y se exponen los fundamentos fácticos de expedición, por lo que no le asiste razón a la demandante. 5.- Recurso de Apelación. La demandante insiste en que demanda son los decretos 392, 408 y 413 de 1999 y no las resoluciones 10744 y 10774 de 1999 y que al abstenerse de Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº123/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1605-2011 Briggitti Vera Villareal vs. Departamento de Santander Página : 5 estudiar la legalidad de las normas acusadas, se vulnera el artículo 175 del C.C.A. porque una sentencia que niega la nulidad de actos administrativos solo tiene efectos interpartes porque solo la que declare la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes, por lo que puede ser demandado varias veces. Reitera entonces que el cargo de Gerente de proceso de Reestructuración no existe para la época en el sistema de

nomenclatura y clasificación de empleo para los entes territoriales prescrito por el decreto 1569 de 1998 y el Gobernador no pudo hacer creado el cargo, por lo tanto no tenía facultad para expedir actos administrativos.(fls.560573).

6. Del Estudio del Caso concreto.

Esta misma Procuraduría Delegada, rindió concepto en el proceso en que se debatió la nulidad de las resoluciones No. 10744 y 10774 del 30 de diciembre de 1999, en la que examinó la delegación en cargo inexistente como lo manifiesta la demandante, por lo que pretende, se nuliten los decretos 392, 408 y 413 del mismo 30 de diciembre de 1999 al considerar que el doctor Luis Francisco Rodríguez Ferreira carecía de competencia funcional para expedirlos. Se dijo en dicha oportunidad lo siguiente: “En esta etapa procesal, cuya demarcación la limita el contenido del recurso de apelación interpuesto, estima la Agencia Fiscal que el sub examine se contrae a determinar sí el cargo de Gerente de Proceso de Reestructuración Administrativa, creado por uno de los actos demandados (Específicamente la resolución aclaratoria, la No. 10774) y proferido por el Despacho del entonces Gobernador de Santander para atender lo pertinente a la nueva planta de personal que acogiera las directrices del convenio de desempeño, es nulo por imposibilidad de delegar dichas facultades en empleo inexistente. 8. 3. Nota preliminar Antes de exponer el concepto de rigor, es menester informar que sobre la materia

litigiosa (Aunque además se atacaban los actos del funcionario delegado1), ya esta Agencia del Ministerio Público tuvo la oportunidad de pronunciarse y ello acaeció el día 4 de julio de 2006, a través del concepto número 151 rendido dentro del expediente radicado al número interno 8445 de 2005, cuyo conocimiento era del Despacho del Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, por lo que a términos de lo armónicamente dispuesto por los artículos 145 del C. C. A., y 157 y 158 del C. de

P. C., es procedente declarar la acumulación procesal.

En aquella oportunidad se expuso: “8. 3. Análisis “La Agencia Fiscal verifica, con el análisis y examen del material probatorio, el que, sea manifestar, se traduce única y exclusivamente en los actos administrativos relacionados con la facultad otorgada para reestructurar y los decretos del Gobernador que culminaron tal tarea, que no existe prueba que 1 “…En suma, pretende el accionante GERMÁN GARCÍA HERRERA, se declaren nulos los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 10771, 10744, 10774 del 30 de diciembre de 1999, y, 00633 del 28 de enero de 2000 y los Decretos 0392, 0405, 0407, 0408, 0413, y, 0414 del 30 de diciembre de 1999 y los Decreto 0007 y 0011 del 21 y 26 de enero de 2000 proferidos por la Gobernación del Departamento de Santander por medio de los cuales se otorgaron comisiones para la reestructuración de la planta de personal de dicho ente seccional y se

dictaron otras disposiciones en relación con el convenio de desempeño firmado con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público…”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº123/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1605-2011 Briggitti Vera Villareal vs. Departamento de Santander Página : 6 indique que el servidor público delegado o comisionado para adelantar la reestructuración no eran un servidor público o empleado adscrito al servicio de la Gobernación de dicho ente territorial. “Tanto la Resolución 10744 como la 10774, ambas del 30 de diciembre de 1999, signadas por el Gobernador (fls. 1 y 2), delegaron en tres (3) empleados del Departamento de Santander, a saber Director Administrativo, Secretario General y Profesional Universitario del Grupo de Administración de Personal “para expedir los actos administrativos relacionados con la supresión de cargos de los empleados públicos y trabajadores oficiales, la conformación de la planta globalizada de empleos, la conformación de grupos de trabajo e incorporaciones a la nueva estructura de la Administración Departamental”. “Como se ve, fueron claras las funciones delegadas por el Gobernador en personal perteneciente al ente territorial, esto es, en funcionarios conocedores de la materia, la cual debía atender las exigencias del convenio de desempeño pactado con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Bien puede pensarse que por la urgencia de ejecutar el convenio era menester adelantar la reestructuración de manera rápida y con un criterio gerencial e independiente,

alejado de los apetitos burocráticos que suelen presentarse en estos procesos, por lo que la delegación entregada a los citados funcionarios tuvo esa orientación. “La delegación consiste en transferir competencias a entes autónomos para que resuelvan en forma independiente y definitiva, pudiendo el delegante revocar la decisión y reasumir la competencia. “Para que pueda tipificarse la delegación se requiere ley previa, y se perfecciona con la decisión administrativa de transferir la competencia, potestad o función que autoriza la ley, bien sea a entes u organismos autónomos, sobre los cuales solo puede ejercer el poder central control de tutela. “Para el tratadista GUSTAVO PENAGOS, la delegación no implica una alteración de la estructura administrativa sino de su dinámica. “La doctrina administrativa considera que la delegación al transferir competencias de un ente a otro, para que resuelva en forma autónoma, en los casos autorizados por la ley, no implica una alteración de sus estructura administrativa existente, sino de su dinámica, para lograr los objetivos del Estado y hacer efectivos los cometidos estatales, y más eficiente la prestación de los servicios públicos. “Enseña el Profesor y tratadista argentino Escola: “La delegación, que constituye una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia, es un medio técnico para la mejor organización y dinámica de la administración pública, en virtud del cual un órgano determinado se desprende de una parte de la competencia que tiene atribuida y la transfiere a otro órgano, al cual esa competencia no le había sido asignada. “La delegación, de tal modo, no implica una alteración de la estructura

administrativa existente, sino tan sólo de su dinámica, e importa el desprendimiento de un deber funcional, siendo –además – independiente de la existencia de una relación jerárquica entre el órgano delegante y el delegado. “Se ha señalado la existencia de dos formas diferentes de delegación. “Una es la delegación legislativa.... Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº123/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1605-2011 Briggitti Vera Villareal vs. Departamento de Santander Página : 7 “La otra forma de delegación es la llamada delegación administrativa – que es la que interesa especialmente al derecho administrativo -, la cual tiene efectos entre órganos de ese carácter, pudiendo a su vez, presentarse de dos maneras distintas: la delegación administrativa inter orgánica y la delegación administrativa intersubjetiva. “La delegación administrativa interorgánica es la que se lleva a cabo entre un órgano superior y un órgano inferior, que pueden o no estar ligados por una vinculación jerárquica. Como toda delegación, sólo está referida a una parte determinada de la competencia que tiene el órgano delegante, y es siempre transitoria. La competencia delegada, no obstante la delegación, sigue perteneciendo al órgano delegante, pero en concurrencia con el órgano delegado, razón por la cual el delegante no es responsable de los actos y decisiones adoptados por el delegado, puesto que éste actúa en el ejercicio de una competencia que le ha sido válidamente atribuida. Es por ello, también, que aquél puede seguir ejerciendo dicha competencia, sin necesidad de tener que hacer uso de

la avocación....”. 2 “Así las cosas, ha de concluirse que los actos acusados mantienen incólume la presunción de legalidad, pues la delegación se llevó a cabo entre órganos dependientes jerárquicamente, para una situación jurídica especial, y al amparo de normas constitucionales y legales que permitían el traspaso temporal de competencias, sin que sea de recibo que un documento del Departamento Administrativo de la Función Pública tenga la capacidad de determinar la legalidad de la delegación, como equivocadamente lo interpreta el demandante “…”. 8. 4. Argumentación adicional 8. 4. 1. De la incompetencia No obstante lo anterior, para esta Procuraduría Delegada el hecho que por la aclaratoria Resolución No. 10774 (fl. 2,) se haya dispuesto que el delegado FRANCISCO RODRÍGUEZ FERREIRA ya no actuaba como “Director Administrativo” (Resolución No. 10744, fl. 1) sino como “Gerente del proceso de reestructuración administrativa”, no da lugar a la causal de invalidez alegada, esto es, la de incompetencia, pues: (i) desde el punto de vista formal, no es esa la manera de proveer los destinos públicos; esto es, que por un acto aclaratorio se le designe como Gerente a cambio de Director Administrativo; (ii) del empleo de Gerente no hay constancia de posesión, como tampoco la hay de la renuncia del de Director Administrativo; (iii) el cargo de Director Administrativo es de Nivel Directivo, por lo que en esa nomenclatura se podía delegar; (iv) la fecha de los combatidos actos es el

mismo día: 30 de diciembre de 1999, lo que pone de presente que las decisiones administrativas tuvieron en cuenta la dinámica administrativa para sacar adelante el específico proceso de reestructuración; (v) por eso mismo, con la delegación se altera la dinámica administrativa no su estructura; (vi) la delegación es independiente de la relación jerárquica entre delegatario y comisionado; y (vii) el tema gerencial, como particular función para la tarea de reestructuración, ya se había dispuesto, en cabeza del Director Administrativo, por acto administrativo anterior a los acusados (Resolución No. 8950 de 5 de noviembre de 1999) y no atacado en esta litis. 8. 4. 2. Formalidad del acto administrativo En cuanto a la otra acusación, la dirigida a la nulidad de los actos por no enunciar en el encabezamiento los particulares dispositivos constitucionales y legales bajo cuyo 2 Descentralización Administrativa. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, Primera Edición 1.991. págs.78 y 79 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº123/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1605-2011 Briggitti Vera Villareal vs. Departamento de Santander Página : 8 amparo se actúa, dirá esta Procuraduría Delegada que por tal circunstancia no ha lugar a la invalidación de las resoluciones multicitadas en cuanto: (i) no hay norma que disponga obligatoriamente tal formalidad; y (ii) el acto administrativo no se identifica por esa característica, sino por el contenido dispositivo, que atañe a la causa, y la

autoridad que lo profiere, que toca con la potestad o competencia para dictarlo. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “… “Sabido es que la causa es un elemento esencial de los actos administrativos que está constituida por la representación y valoración que el sujeto titular del poder administrativo hace de unos hechos, que lo impulsan a declarar su voluntad y a generar con ella determinados efectos jurídicos. La causa, entonces, gravita en la apreciación que el agente público hace de los hechos. La comprobación de la causa o la estimación de dicho presupuesto fáctico, no solo atañe a la administración, sino también a la jurisdicción. “Cuando la representación y valoración de los hechos concuerda con la realidad y cuando la preceptiva jurídica determina las condiciones, que son aplicadas adecuadamente, para la apreciación de ciertos hechos, la causa del acto administrativo será regular y legal. A contrario sensu, si la declaración de voluntad, se fundamenta en hechos que no existieron, que fueron diferentes a como los presenta el sujeto titular del poder administrativo, el elemento causal del acto se encontrará viciado. “En la obra “Causales de Anulación de los Actos Administrativos” de Miguel Largacha Martínez y Daniel Posse Velázquez, encontramos una acertada recopilación de definiciones de distintos tratadistas nacionales e internacionales sobre el elemento del acto administrativo en comento: “Sayagués Laso la define como ‘las circunstancias de hecho o de derecho que en caso llevan a dictar el acto administrativo’. Altamira indica que ‘el motivo del acto es el antecedente que lo provoca. Un acto administrativo se integra con tal elemento cuando existe previamente

una situación legal o de hecho. En otros términos, un acto estará legalmente motivado cuando se ha comprobado la existencia (objetivo) de los antecedentes previstos por la ley y ellos son suficientes para realizar el acto realizado’. Para Hauriou ‘la causa jurídica de un acto es el elemento de hecho que determina la categoría de la situación que postula la realización del acto’. Garrido también considera que ‘una serie de circunstancias de hecho se integran como elementos del acto administrativo a través de la noción de causa’. De los autores nacionales, Vidal Perdomo opina que ‘se llaman motivos las circunstancias de hecho que preceden o provocan toda decisión administrativa, la sucesión de acontecimientos que impulsan al administrador a obrar’. Para terminar esta enumeración, citando a Fiorini encontramos que ‘la causa, desde el punto de vista lógico jurídico, se manifiesta como antecedentes que pueden ser hechos, conductas o disposiciones normativas, de los cuales se deducirá a su vez un consecuente jurídico “…”.3 Visto lo anterior, valga recordar que la falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a 3 Sentencia de 5 de noviembre de 1998. Rad. 11370. C. P. Dr. Silvio Escudero Castro. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº123/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1605-2011

Briggitti Vera Villareal vs. Departamento de Santander Página : 9 criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable. Fíjese como, en el examen de la legalidad de los actos impugnados en el presente proceso y en los que ya se obtuvo sentencia, la cual como bien lo menciona la apelante no tiene efectos erga omnes, pues no declara la nulidad de acto alguno, siempre la conclusión es la misma. En el proceso que antecedió este concepto puntualizó el Consejo de Estado, respecto al propósito de la delegación a que hace referencia el artículo 9° de la ley 489 de 1998, como acertadamente lo citó el a-quo: “ Y Justamente el artículo 9º definió a propósito de la delegación que: “Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la

presente Ley.” (Subrayas intencionales de la Sala) Se ha remarcado lo anterior, para significar que la delegación de funciones no necesita de la existencia del cargo o sección específica dentro de la nomenclatura de la entidad, pues basta que se haga esa designación como reza la norma “de colaboradores o empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente”, regla que se acompasa con el artículo 211 de la Carta política que confió al legislador fijar “las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. En este caso la condición de subalterno del delegatario ejercida por el Doctor Luís Francisco Rodríguez Herrera está acreditada con el documento que obra al folio 155, documento que fue recaudado para este proceso en cumplimiento del auto para mejor proveer, dictado por esta Sala el día 30 de abril de 2009 (Folio 146). Dicha prueba desde su llegada forma parte del expediente y pudo ser conocido por las partes. Se dice lo anterior, porque luego de la llegada de la comunicación, mediante auto de 3 de agosto de 2009 se decidió sobre una solicitud de pruebas, auto notificado a las partes por estado el día 20 de agosto de 2009. De lo anterior se infiere que la información recaudada en obedecimiento al auto de mejor proveer, sí recibió la debida publicidad y por lo tanto pudo ser controvertida. Puestas en esta dimensión las cosas, obsérvese que el énfasis que se hace en la demanda, reside en negar la existencia del cargo de Gerente de Proceso de Reestructuración y no la calidad de funcionario del Dr. Rodríguez, que nadie ha desconocido. Como señalan el artículo 211 de la Constitución y la Ley 489 de 1998 la

delegación debe recaer en un subalterno, de modo que la inexistencia del cargo de Gerente del Proceso de Reestructuración, en nada vicia la delegación, si es que ésta Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº123/2012 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°1605-2011 Briggitti Vera Villareal vs. Departamento de Santander Página : 10 recae en un empleado público de nivel directivo, asesor o en un colaborador como reza la norma copiada. Según da cuenta el documento del folio 155, el delegatario era Director Administrativo de la Secretaría General y fue comisionado para ejecutar la reestructuración, de manera que al demandante no le bastaba demostrar que el cargo no existía, sino acreditar que la delegación no recayó en subalterno de cargo directivo, carga probatoria que no cumplió; en contraste, aparece demostrado lo contrario, es decir que el delegatario sí ejercía funciones directivas. Entonces, los actos acusados no se resienten de ilicitud, pues la delegación recayó en funcionario de nivel directivo o asesor y bien pudo recaer en un colaborador. En lo que concierne a la Resolución No. 00633 de 28 de enero de 2000, que delegó funciones en la Dra. Adriana Niño Ruiz, baste con señalar que según el artículo 9º de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998 la delegación podrá recaer en “colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”, de modo que ningún reproche cabe hacer a esa delegación de funciones. Así las cosas la inexistencia del cargo nominado como Gerente del Proceso de

Reestructuración, en nada vicia el acto, pues la delegación recayó en un responsable subordinado del delegante. Los demás requisitos de la delegación previstos en el artículo 10 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998 fueron cumplidos cabalmente, pues en el acto escrito de la delegación, se identificaron a los delegatarios y la función específica cuya atención y decisión fue a ellos confiada, en este caso, la supresión de los empleos como nítidamente se indica en los actos. No