PGN - PRESUNCION DEL DOLO - Expedición de acto administrativo con falsa motivación por desviaci

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por desvinculación de una funcionaria de la entidad la cual fue revocada por orden judicial CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-No se configura ACCION DE REPETICIÓN-Procedibilidad/ACCION DE REPETICION-Condena en contra de la administración/ ACCION DE REPETICION-Prueba del pago cuyo reembolso se pretende/ACCION DE REPETICION-Calidad de servidor público/ACCION DE REPETICION-Que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado RESPONSABIILIDAD-En la expedición de un acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad PRUEBAS-Aportadas al plenario PRESUNCION DEL DOLO-Fundamento legal/ PRESUNCION DEL DOLO-Expedición de acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad … en declaración rendida dentro del caso sub examine en audiencia de pruebas realizada el 13 de junio del 2017 refirió que … no cumplía con el perfil señalado para ejercer el cargo de Asesor de Control Interno código 105 grado 01, consideración que no es cierta, pues como se observa en las pruebas obrantes en el plenario si ostentaba el empleo de Jefe de la Oficina de Control Interno código 006 grado 01, nada impedía que pudiera ejercitar las funciones de un cargo de nivel inferior como el asesor. Siendo iguales las funciones de los cargos de Jefe de Oficina de Control Interno y Asesor de Control Interno, el cambio del nivel directivo al asesor no era un argumento válido para retirar a … del empleo que ostentaba, resulta errado considerar que quien puede desarrollar las funciones previstas en el nivel directivo no puede hacerlo en el

nivel asesor, máxime siendo el último jerárquicamente inferior de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 4o del Decreto Ley 785 del 2005.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 138/2018

Bogotá, D. C., 19 de junio de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 60941 (25000233600020140121300) Acción de Repetición (Ley 1437)

Actor: U.A.E. de Servicios Públicos - UAESP Demandado: Fabiola Ramos Bermúdez El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP presentó demanda contra Fabiola Ramos Bermúdez, en su condición de Directora encargada de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP, para que se le declare responsable de los perjuicios ocasionados con la expedición del memorando N° 2008IE 4044 del 4 de junio de 2008, mediante el cual se desvinculó a la señora María Teresa

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 Posada Fajardo del cargo de Jefe de Oficina Asesora Código 115 - grado 5, el cual fue revocado por orden judicial, condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Sala de Descongestión - Subsección “F” “en providencia del 20 de enero de 2012. 1.2. LA OPOSICIÓN - La señora Fabiola Ramos Bermúdez se opuso las pretensiones (fls. 272 a 280 C. 1). Sostuvo que no actuó con dolo o culpa grave al expedir el memorando No. 2008IE 4044 del 4 de junio del 2008, a través del cual en su calidad de Directora de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP retiró del cargo a María Teresa Posada Fajardo, Jefe de la Oficina Asesora código 115 grado 5 de aquella entidad. Refiere que el 12 de septiembre de 2008, María Teresa Posada presentó ante la Personería de Bogotá queja en contra de la Directora (E) Fabiola Ramos Bermúdez, en la cual indicó que el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno no había sido suprimido ya que tenía la misma remuneración y funciones del nuevo, frente a lo cual la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa IV Disciplinarios III mediante auto No. 280 del 5 de marzo del 2012 resolvió la terminación del proceso, así: (…) en el presente caso, no existe falta disciplinaria que se pueda endilgar a la funcionaría, pues

tal como se expuso, no incurrió en ninguna clase de irregularidad en la desvinculación de la quejosa ni en el trámite de reestructuración de la entidad, debido a que al confrontarse las afirmaciones de la quejosa, las mismas no fueron desvirtuadas contrario a lo expuesto por la investigada que tuvo soporte probatorio que corroboró cada una de sus afirmaciones. [...] Ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia disponer el archivo definitivo del proceso adelantado en contra de la doctora FABIOLA RAMOS BERMÚDEZ en su condición de Directora de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.675.863 con fundamento en la parte considerativa del presente auto. Propuso como excepciones la “ausencia total de dolo o culpa grave en la actuación de la demandada”, la “no configuración de los elementos de la acción de repetición” y la “responsabilidad solidaria”.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 3 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B” (fls. 882 a 925 C. Consejo de Estado) declaró administrativamente responsable a la señora Fabiola Ramos Bermúdez, en su condición de Directora de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP por cuanto no logró desvirtuar la presunción prevista en el numeral 3° del artículo 5° de la Ley 678 del 2001, esto es, la falsa motivación por desviación de la realidad en la expedición del memorial N° 2008IE 4044

del 4 de junio del 2008. En consecuencia condenó a la accionada a pagar la suma de $256.896.104,3. 1.4. LA IMPUGNACIÓN - La señora Fabiola Ramos Bermúdez (fls. 932 a 949 C. Consejo de Estado) interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en cuanto consideró que: “(…) no tuvo la facultad de tomar la decisión de suprimir el cargo de la señora María Teresa Posada, y que la única actuación realizada por la doctora Fabiola Ramos Bermúdez se limitó exclusivamente a suscribir la comunicación a través de la cual se le informó de la decisión previamente adoptada por la miembros del Consejo Directivo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, siendo evidente, que no se trató "simplemente un cambio de denominación del cargo", como lo afirma el Tribunal, sino que se trató efectivamente de la supresión de una dependencia de la estructura de la Entidad y por tanto del cargo del titular de la misma, por cuanto pasó del nivel directivo al nivel asesor. “Tan evidente es que la supresión del cargo no era competencia de la Directora (E) a través del memorando 4044, que en la demanda instaurada por la señora María Teresa Posada Fajardo en contra de la Unidad Administrativa Especial de Servicios, las dos primeras pretensiones se contraen a solicitar la declaratoria de nulidad de los Acuerdos 01 y 03 del 19 de mayo de 2008, expedidos por el Consejo Directivo de la UAESP. “Cabe acá reafirmar, además, la inadecuada y deficiente defensa técnica de la UAESP, pues de

un lado no se vinculó a mi representada al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de tal manera que hubiera tenido la oportunidad de presentar los argumentos conforme a los cuales se evidenciaba una real supresión del cargo de la señora Posada Fajardo; la imposibilidad de alegar reincorporación al cargo, sino que además hubiera coadyuvado en la defensa de la Entidad, pues como bien se observa el apoderado de la citada Entidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por la señora Posada Fajardo, se limitó a contestar la demanda sin solicitar ni aportar pruebas suficientes para la defensa de la Entidad, así como una precaria argumentación jurídica, circunstancias que en nuestro criterio, reiteramos, evidencian una deficiencia en la defensa técnica de la entidad aquí demandante.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 4 “En conclusión de todo lo dicho, y si en gracia de discusión se admitiera que no hubo una supresión real del cargo de Jefe de Control Interno, y que hubo un mal entendimiento de lo dispuesto en el Acuerdo 03 del Consejo Directivo de la UAESP, aspecto que como ya lo señalamos y se reitera, no podría ser entendido de esa manera, pues su claridad es meridiana, en cuanto a la supresión del cargo, lo cierto es que, no solamente para mi representada, sino para los otros funcionarios que intervinieron en el trámite de la expedición del memorando a través del cual se le comunica la supresión del cargo a la señora Posada Fajardo, como lo fue el responsable de

Talento Humano de la Entidad, señor Benhur Cruz y la Directora de Gestión Corporativa, doctora Tanny Liliana García Lizarazo, actuaron con el convencimiento que estaban procediendo conforme a derecho. “(…) “Recuérdese que si bien la decisión de mantener o no en el cargo a la señora Posada era de la nominadora, es decir de mi representada la doctora Fabiola Ramos Bermúdez, pues aquella era funcionada de libre nombramiento y remoción. La decisión de suprimir la Oficina de Control Interno de la estructura de la entidad y de suprimir el cargo del nivel directivo, no era de la doctora Ramos, sino del Consejo Directivo de la Entidad. “Y era Fabiola Ramos Bermúdez, como nominadora quien dada la naturaleza del nuevo cargo correspondiente al nivel asesor y no ya al directivo y de los perfiles elaborados conforme a las exigencias inherentes al nivel jerárquico donde se ubicó el empleo creado por el Consejo Directivo, quien debía verificar con la participación de los servidores de la entidad encargados del Talento Humano si el perfil de la funcionaría que fungía en un cargo directivo se ajustaba al de un empleo perteneciente al nivel asesor, adscrito directamente al Despacho del Director como su asesor en materia de control interno. “A folio 48 y siguientes expresa la sentencia que la falsa motivación por desviación de la realidad también se encuentra demostrada con las pruebas allegadas al proceso, entre las que considera relevantes señalar las funciones, requisitos y perfiles de ambos cargos, "Jefe de Oficina de control Interno, código 006 grado 01, creado (sic) por Resolución 01 del 2 de enero de 2007 y suprimido

mediante el Acuerdo 03 del 19 de mayo de 2008 proferido por el Consejo Directivo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos y Asesor de Control Interno código 105 grado 01, creado (SIC) por Resolución 081 del 19 de mayo del 2008". “Para el efecto transcribe la identificación del cargo, el propósito principal, la descripción de funciones esenciales, las contribuciones individuales, los conocimientos básicos o esenciales y los requisitos de estudio y experiencia, tanto del cargo de Jefe de Oficina de Control Interno del nivel directivo adoptados por Resolución 01 de 2 de enero de 2007 como las del Asesor código 105 grado 01 del nivel asesor adoptados por Resolución 081 de 2008. “La conclusión de la Sala en ese punto es la de que el cargo de Jefe de Oficina solo fue objeto de cambio de nombre o denominación porque las funciones y los requisitos "fueron reproducidos en la Resolución 081 de 2008". “De esa transcripción no se realiza una comparación para desentrañar por qué un cargo ostenta el perfil de directivo y el otro el de asesor, sólo se contrae a establecer entre ambos diferencias de número y a afirmar que tanto los conocimientos básicos como los requisitos mínimos para el ejercicio de los cargos son iguales. “(…) “Al sostener la Sala que no se cuestiona la reestructuración porque tuvo viabilidad técnica en tanto sí pone en tela de juicio el cambio de denominación del cargo porque siguió igual en cuanto a funciones y remuneración, la explicación en contra de esa afirmación es diáfana: si el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital hubiera entendido esa misma línea de

interpretación de la Sentencia no habría conferido la viabilidad técnica a la reestructuración,

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 5 porque es precisamente el órgano encargado de verificar y de asesorar a las entidades del Distrito en estos procesos, de ahí que sea imperativo remitirles no solo los estudios técnicos elaborados, sino también los proyectos de acuerdo -para el sector descentralizadoo de decretos -para el sector centraly el manual específico de funciones y de competencias laborales que refleje los cambios y modificaciones en las plantas de personal, con los nuevos perfiles, los que se itera, no comprenden únicamente las funciones del cargo y los requisitos de estudio y experiencia, sino todos esos aspectos que permiten clasificar cualitativamente un cargo en determinado perfil y no en otro. “Las explicaciones suministradas por mi poderdante en la declaración de parte no justificaron en manera alguna como lo sostiene la Sala en la sentencia que la diferencia de cargos entre el suprimido y el creado haya sido la facultad conferida en el literal 1) del artículo 12 de la Ley 87 de

1993. Al hacer alusión a las funciones del auditor de control interno indicó que solo eran modificables por ley sin perjuicio de que el jefe de la entidad les asignara otras de acuerdo a la naturaleza de las funciones. En ese contexto explicó las diferencias existentes en relación con la identificación del cargo que pasó del nivel directivo al asesor, paso que irradió las demás competencias funcionales y comportamentales en lo atinente al propósito principal, las

contribuciones individuales, los conocimientos básicos o esenciales y los requisitos de estudio y experiencia, todos los cuales se modificaron para ajustar el cargo al nuevo nivel, es decir al asesor. “Respecto de la descripción de las funciones esenciales mi representada se remitió a la contestación de la demanda en la cual discriminó las diferencias existentes entre ambos manuales y que valga la pena aclararlo también evidencian la ubicación del cargo en el nivel asesor. A manera de ejemplo, el solo hecho de no haber repetido en el nuevo manual el numeral 12 de la Resolución 01 de 2007: "Mantener informados a los directivos acerca del estado del control interno en la Unidad", evidencia la diferencia en el cambio de niveles, y ello debido a que el auditor de control interno pasó a ser un asesor del Despacho del Director, quien por disposición legal es el responsable del control interno en la Entidad. Al tenor del artículo 6o de la ley 87 de 1993 la responsabilidad del control interno de las entidades, es del representante legal o máximo directivo correspondiente, sin perjuicio de la que corresponde a los jefes de cada dependencia del respectivo organismo o entidad. En desarrollo de ese artículo se estimó pertinente asignar la función del auditor de control interno a un servidor del nivel asesor dependiente del Director de la Unidad encargado de efectuar las auditorías indispensables para mantenerlo informado sobre la marcha de los planes, programas y proyectos institucionales y para recomendarle las medidas y correctivos así como los planes de mejoramiento a seguir para garantizar el cumplimiento de los mismos. “Al sostener la Sala que mi representada interpretó restrictivamente los derechos de la señora Posada, está desconociendo el cúmulo de fundamentos debidamente probados en el proceso que

le sirvieron de apoyo para tomar la decisión de comunicarle la supresión del cargo realizada en el Acuerdo 03 de 2008 del Consejo Directivo y en consecuencia su retiro de la UAESP. Es decir que las explicaciones alrededor del cambio de nivel con las implicaciones que ello tiene conforme lo dispone la ley (Decretos 785 y 2539 de 2005), Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales (Res. 081 de 2008) debidamente avalado por el Servicio Civil Distrital, la supresión de la Oficina de Control Interno de la estructura de la Entidad (Acuerdo 01 de 2008), no fueron valoradas en su justa medida y dimensión, porque en la Sentencia solo se repite y repitesin analizar la trascendencia que esos documentos contienen-, que lo que hubo fue un cambio de denominación porque las funciones y los requisitos siguieron siendo los mismos (que tampoco lo fueron en estricto sentido) y sin confrontar las competencias funcionales y comportamentales (que fueron bien diferentes). Es decir, las pruebas no fueron valoradas como lo imponen las reglas de la sana crítica. “La conclusión de la Sala para fallar es que la parte accionante acreditó los presupuestos de la aplicación de la presunción establecida en el numeral 3 del artículo 5o de la Ley 678 de 2001 (falsa motivación por desviación de la realidad), sin que la demandada lograra desvirtuarlos en forma alguna pues se demostró que expidió el memorando 2008IE4044 de 4 de junio de 2008 con falsa

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6 motivación por desviación de la realidad por entender suprimido un cargo que en la realidad no lo fue. “(…) “(…) es pertinente resaltar dos situaciones que también evidencian la NO INCURSIÓN de mi representada en una conducta dolosa como así lo sentenció la primera instancia al dar por demostrada la causal 3ª del artículo 5o de la Ley 678 de 2001. La primera, que el memorando anulado fue elaborado por el funcionario de Talento Humano Benhur Cruz y revisado por la Directora de Gestión Corporativa, doctora Tanny Liliana García Lizarazo, como se nota en la parte final del mismo, y como así lo confirmó la doctora García Lizarazo en su testimonio, quienes conjuntamente con mi representada, estudiaron la hoja de vida de la señora Posada con el fin de examinar su situación y las consecuencias de su incorporación o no al nuevo cargo. “No obstante haber señalado la sentencia que el deber de mi representada era el de incorporarla al nuevo cargo por cuanto reunía los requisitos de estudio y experiencia, lo cierto es que de acuerdo al nuevo perfil elaborado sobre la base del nivel asesor, su condición de Jefe de una oficina que era de la estructura de la entidad y que dejó de serlo con la reestructuración, así como el cambio del cargo del nivel directivo al asesor podría haber sido entendido por la funcionaria como desmejora o menoscabo de su situación laboral. “La segunda situación deviene de la condición de ser el cargo de libre nombramiento y remoción. Si la intención hubiera sido la de prescindir de los servicios de la señora Posada, el mecanismo más sencillo y de menor riesgo para un eventual juzgamiento de la conducta de mi representada habría sido el de acudir a la declaratoria de insubsistencia con fundamento en la facultad

discrecional para ese tipo de cargos. Pero como ese no era el objetivo, sino otro muy distinto, el de implementar la reestructuración en los términos en que había sido evaluada y aprobada por el Consejo Directivo de la Entidad, la situación de la funcionaria fue analizada y estudiada con quienes tenían la competencia y conocimientos para ello y en concordancia con los disposiciones legales en procura de garantizar una eficiente prestación del servicio público. - La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP (fls. 950 a 952

C. Consejo de Estado) interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando: “(…) REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia de 25 de octubre de 2017 con el objeto de que se amplíe la parte resolutiva de la misma, señalándose que la demandada señora FABIOLA RAMOS BERMÚDEZ cancele el 100% del valor total de la condena pagada con ocasión de la sentencia del 20 de enero de 2012 por valor de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES, SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL, CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS MCTE

$ 488.751.182,00.”

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate se enmarca en determinar si se encuentran acreditados los supuestos sustanciales para la prosperidad de la acción de repetición.

2.1. CADUCIDAD

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7 La suma de dinero que se pretende recuperar corresponde al pago de una condena impuesta en sentencia del 20 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Sala de Descongestión - Subsección “F”, la cual quedó ejecutoriada el 11 de mayo de 2012 (fl. 235 C. 1). De conformidad con el precedente de constitucionalidad1 la entidad tenía un plazo de 18 meses para dar cumplimiento al pago y dicho plazo vencía el 11 de noviembre de 2013, momento a partir del cual debe iniciarse el cómputo del término de los 2 años para la presentación oportuna de la demanda. El último pago del monto al cual fue condenada la entidad accionante se hizo el 8 de enero del 2014, esto es, con posterioridad al vencimiento del término de los 18 meses. Así las cosas, los 2 años para presentar la demanda de repetición se comienzan a contar desde el 12 de noviembre del 2013 hasta el 12 de noviembre del 2015. Como la demanda se presentó el 19 de junio de 2014 (fl. 9 C. 1) es evidente que la acción de repetición se ejerció dentro del término previsto por la ley. 2.2. PRESUPUESTOS PARA LA VIABILIDAD DE LA PRETENSION DE REPETICIÓN 1 Mediante Sentencia C394 de 2002 se declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 11 de la ley 678 de 2001 “Ahora bien en el segundo inciso del artículo 11 atacado en el presente proceso, se establece que en caso de que el pago se haga por cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y

agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas. Para la Corte las consideraciones hechas en la Sentencia C832 de 2001 atrás citadas, determinan que se condicione igualmente la constitucionalidad de dicho inciso, pues la fecha del pago total efectuado por la entidad pública a que se refirió esa sentencia necesariamente coincide con la fecha del pago de la última cuota a que se alude en el presente caso. Debe en consecuencia entenderse que la expresión "Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago", contenida en el segundo inciso del artículo 11 atacado solo es constitucional si se somete al mismo condicionamiento establecido por la Sentencia C-832 de 2001 para la expresión "contados a partir del día siguiente a la fecha del pago total efectuado por la entidad pública" es decir que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a mas tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. (Resalto y subrayo).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 8 Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes

requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados”. Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. a) DE LA CONDENA IMPUESTA Se allegó copia de la sentencia del 20 de enero de 2012 proferida por Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Sala de Descongestión - Subsección “F” (fls. 187 a 235 C. 1)

b) DE LA PRUEBA DEL PAGO CUYO REEMBOLSO SE PRETENDE En relación con la prueba del pago dentro de los procesos de repetición, la sentencia del 24 de junio de 2015, Radicación 25000232600020060069901 (35758) precisa: “Sobre la importancia de acreditar el pago en el juicio de repetición la Sala estima oportuno realizar las siguientes precisiones:

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 9 El artículo 16252 del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida3. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago4, modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación5 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Y, respecto de esta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su

deudor y contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima. En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago,6 y en derecho comercial, el recibo7, documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “… el pago efectivo es la prestación de lo que se debe …” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta; se concluye que correspondía a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitieran al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una condena judicial”8.

En línea con lo anterior, en punto a los medios de prueba idóneos para acreditar el pago dentro de las acciones de repetición, la Sala ha considerado: 2 (Pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. (...) 3 (Pie de página de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 4 (Pie de página de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 5 (Pie de página de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. 6 (Pie de página de la cita) Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil. 7 (Pie de página de la cita) Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio.

8 (Pie de página de la cita) Sentencia de 5 de diciembre de 2006, exp. 22.056, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencias de 11 de febrero de 2009, exp. 29.926 y de 8 de julio de 2009, exp. 22.120, entre muchas otras.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 10 (…) para el efecto resulta absolutamente indi