PGN - PRESUNCION LEGAL - A ésta se recurre al no existir certeza del municipio donde se realiza

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que impusieron sanción por no declarar ICA y respecto a liquidación de aforo IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Se impone sobre la actividad de servicios IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividades gravadas son las que se benefician de infraestructura y mercado local según sentencia Corte Constitucional PRESUNCIÓN LEGAL-Aplicación según regulación normativa SOCIEDAD COMERCIAL-Se encuentra demostrado su domicilio en Cota y el ejercicio de actividades comerciales Insiste la Administración Distrital en que la actividad comercial de la sociedad demandante se desarrolló en la jurisdicción de Bogotá, por considerar que ésta se beneficia de la infraestructura y del mercado local distrital, pues sus clientes tienen domicilio en Bogotá, en donde intervienen vendedores contratados por la demandante, lo cual da lugar a la aplicación de la presunción legal del numeral 2 del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Expone que el punto de partida es establecer en dónde se realiza la actividad comercial y no el lugar donde se realiza la venta (elementos del contrato).Para esta agencia del Ministerio Público, este reparo no está llamado a prosperar toda vez que no se ha desvirtuado que fue en Cota, en donde se fijaron los elementos esenciales del acuerdo, pues la oferta se concreta en la cotización elaborada en el municipio de Cota y es en este municipio donde se realiza la negociación, facturación, despacho y se desarrolla y perfecciona la actividad comercial. Los agentes se desplazan para asesorar, detectar necesidades de los clientes y tratar temas varios. La administración distrital reconoce que

los elementos del contrato de compraventa se realizan en Cota, sin embargo insiste en que la sociedad debe tributar en Bogotá porque es el domicilio de los clientes y es allí donde se realiza la entrega de los productos y, además, porque considera que, en este caso, es aplicable la presunción del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Para esta agencia del Ministerio Público, la actividad comercial se realizó en Cota, independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los clientes en el Distrito Capital. En este entendido, la sociedad demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Cota durante los períodos cuestionados. Por lo tanto, no es posible concluir que como los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá, a donde fueron enviados los productos comercializados, entonces los ingresos corresponden al Distrito Capital. SANCIÓN TRIBUTARIA-Improcedencia en actos demandados en sub lite según Sentencia del Consejo de Estado PRESUNCIÓN LEGAL-No tiene aplicación en sub exámine/PRESUNCIÓN LEGAL-A ésta se recurre al no existir certeza del municipio donde se realiza la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23301 2 actividad/DEMANDADO-No desvirtuó argumentos del a-quo/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser confirmado …En el caso que nos ocupa, la recurrente expone que la sociedad tiene representantes o vendedores que visitan a los clientes en Bogotá, situación que no desvirtúa la realización de la actividad comercial en el municipio de Cota.

Por lo tanto, no es de recibo la aplicación de la presunción legal reclamada, por cuanto probado se encuentra que la actividad se realiza en Cota; además, a la presunción se recurre cuando no existe certeza del municipio en el que se realiza la actividad y es en ese evento en el que “se presumen como ingresos gravados por la actividad comercial en Bogotá los derivados de la venta de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital, cuando se establezca que en dicha operación intervinieron agentes, o vendedores contratados directa o indirectamente por el contribuyente, para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá”. Por lo expuesto, la entidad demandada no desvirtúa los argumentos del a quo y la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. 3 Expediente 23301 Concepto 398 2017879409 Bogotá, D.C., 4 de diciembre de 2017

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 25000233700020150049601

Radicado: 23301

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000

y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 4 de julio de 2006, la sociedad LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA., informó a la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá el cese de actividades y posterior cancelación de la matrícula mercantil en el Distrito Capital, por el traslado de la sociedad al municipio de Cota – Cundinamarca, municipio en el que declaró el impuesto de industria y comercio por los 6 bimestres del año 2010 y los bimestres 1, 2, 3 y 4 del año gravable 2011. 2.- El Distrito Capital, profirió el Emplazamiento para Declarar 2013EE82235 de 6 de mayo de 2013, por considerar que la sociedad demandante no cumplió con la obligación de presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los períodos 1 a 6 de 2010 y 1 a 4 de 2011. 3.- El Distrito emitió la Resolución 1753DDI037752 de 1 de agosto de 2013, por la cual impuso sanción por no declarar ICA a la sociedad LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA., en relación con las citadas vigencias. Esta sanción fue recurrida en reconsideración y la administración resolvió el recurso mediante la Resolución DDI049503 de 2 de septiembre de 2014, confirmando el acto impugnado. Expediente 23301 4

4.- El 23 de agosto de 2013, el Distrito expidió la Liquidación Oficial de Aforo 1850DDI040010, la cual fue recurrida en reconsideración y resuelto desfavorablemente el recurso mediante la Resolución DDI 059698 de 9 de septiembre de 2014. 5.- La sociedad LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA., por intermedio de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de las Resoluciones 1753DDI037752 del 1 de agosto de 2013; 1850DDI040010 del 23 de agosto de 2013; DDI049503 de 2 de septiembre de 2014 y DDI059698 de 9 de septiembre de 2014, a través de las cuales impuso sanción por no declarar, practicó liquidación de aforo y resolvió los recursos de reconsideración, respectivamente, con relación al ICA de los bimestres 1 a 6 de 2010 y 1 a 4 del año 2011. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara que no está obligada a presentar declaraciones por el impuesto de industria y comercio por los bimestres mencionados, debido a que no era sujeto pasivo de este puesto durante dichos períodos, en el Distrito Capital de Bogotá. La parte accionante invocó como normas violadas por los actos acusados, los artículos 29 y 95 de la Constitución Política; 32 y 35 de la Ley 14 de 1983; 2, 26, 36, 60 y 113 del Decreto Distrital 807 de 1993 y 32, 34, 37, 40, 41, 44 y 52 del

Decreto Distrital 352 de 2002. 6.- El 25 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad no debe pagar suma alguna por ICA en el Distrito Capital de Bogotá, respecto de los bimestres 1 a 6 de 2010 y 1 a 4 de 2011; decisión que obedeció a las siguientes consideraciones: 6.1.- Del acervo probatorio analizado, la Sala deduce que la sociedad LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA., se dedica a la comercialización de electrodomésticos, aparatos electrónicos y utensilios relacionados con la industria electrónica, productos, equipos, accesorios, mercancías y tecnología de carácter extranjero y nacional, entre otros; que su domicilio principal para los años 2010 y 2011 se encontraba en el municipio de Cota – Cundinamarca y que ofrece sus servicios a clientes ubicados en distintas ciudades, tales como Pereira, Barranquilla, Cali y Bogotá. De conformidad con lo señalado por algunos clientes de la demandante, en las respuesta a requerimiento ordinarios de información, es claro que el proceso de venta se ejecuta desde la sede principal de la contribuyente (Cota-Cundinamarca), habida cuenta que los pedidos se realizan mediante correo electrónico y una plataforma virtual EDI (Electronic Data Interchange) con la sociedad actora, ubicada en ese municipio. Expusieron las sociedades ALKOSTO S.A., GRUPO ÉXITO, MAKRO

SUPERMAYORISTAS S.A., FALABELLA COLOMBIA S.A. y CARREFOUR que

ellas contactan a la sociedad demandante en su establecimiento en Cota, por correo electrónico o por la plataforma virtual a donde envían las órdenes de 5 Expediente 23301 compra y una vez aprobada por el proveedor se confirma el inventario y los precios de la mercancía por el mismo medio. Previo a la expedición de la factura, las órdenes de compra son remitidas por los clientes a la parte actora, en las cuales se detallan los productos objeto de compra, momento en el cual inicia el proceso de negociación cuando aquellas son recibidas por la contribuyente, dando paso a la concreción y acuerdo del precio y la forma de pago. De tal manera, la actividad comercial de compraventa de bienes comporta, como primera etapa, el inicio de la negociación en orden a acordar la cosa y el precio, etapa que se desarrolla en el municipio de Cota, toda vez que allí se configuran los elementos esenciales del contrato; es decir, el precio, la fecha límite de pago, la cosa objeto de venta, sin importar el destino de la mercancía que, para el caso concreto, se encuentra en el Distrito Capital. 6.2.- De otra parte, la Sala advierte que si bien es cierto, las respuestas a los requerimientos ordinarios de información señalan, expresamente, que la mayoría de pedidos se realizan a través de los asesores que envía la sociedad LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA., quienes ofrecen los productos de la compañía, los cuales asesoran a los clientes respecto del precio, cosa vendida y presentan el portafolio del proveedor, no puede aceptarse como hecho palmario de la actividad comercial objeto de gravamen, en la medida que el lugar donde se consolida la venta es el indicativo para establecer la territorialidad del tributo.

Cabe precisar que un asesoramiento no implica la aceptación sobre el precio y la cosa objeto de venta, toda vez que ello solo se perfecciona cuando se expide la factura de venta, como consecuencia de la aceptación que hace el cliente previa revisión de la misma. Contrario a lo señalado por la Administración Tributaria, no es procedente gravar con el ICA, en el Distrito Capital, los ingresos percibidos por la sociedad bajo el argumento de que los clientes tienen su domicilió en Bogotá. Al respecto, el Consejo de Estado1 ha señalado que “No se pueden gravar así las actividades realizadas en un determinado municipio, sujetas allí a gravamen, en cualquiera otra localidad aduciendo que es en esta última a donde se destina, o consume el producto, pues por una parte el hecho generador no es el consumo de bienes y servicios sino la prestación de actividades industriales, comerciales y de servicios y por la otra, el sujeto pasivo del gravamen no se sitúa en el lugar de consumo sino en el lugar en donde se realice la actividad gravada.” Desde tal perspectiva, la Sala puntualiza que aun cuando los clientes requeridos tienen domicilio en Bogotá, en donde se entrega la mayoría de los productos vendidos, ello no es prueba idónea para demostrar que la demandante haya realizado en esta jurisdicción la comercialización de los productos, toda vez que la negociación se concretó en el municipio de Cota – Cundinamarca, donde la demandante declaró y pago el impuesto de industria y comercio. 1 Sentencia de 7 de junio de 1996, Sección Cuarta, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva Expediente 23301 6 Por lo anterior, no le era dable al Distrito Capital de Bogotá gravar a la sociedad

por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio, ni sancionarla por no declarar el ICA en el Distrito. 7.- El Distrito Capital, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes puntos: 7.1.- Insiste la entidad demandada en que la actividad comercial de la sociedad se desarrolló y tuvo lugar en la jurisdicción de Bogotá D.C., razón por la cual el Distrito es sujeto activo del ICA. Luego de interpretar el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 (art. 198 del Dec. 1333/86), la Corte Constitucional2 concluyó, entre otras, que las actividades comerciales gravadas son las que se benefician de la infraestructura y el mercado local municipal. En el presente caso, la sociedad demandante se benefició de la infraestructura y del mercado del Distrito Capital. Acoger como criterio que define la realización de la actividad comercial los elementos del contrato, se presta a insolubles conflictos entre los distintos municipios, por cuanto la contratación conlleva una serie de actividades administrativas que pueden ser realizadas, en parte o en su totalidad, en el municipio de ubicación del comerciante, en el municipio de destino de las mercancías o completarse en diferentes entes territoriales. 7.2.- Dados los hechos descritos y las operaciones comerciales realizadas por la sociedad, le es aplicable la presunción regulada en el artículo 52 del Decreto 352 de 2002, que dispone: “[…] 2. Se presumen como ingresos gravados por la actividad comercial en Bogotá los derivados de la venta de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital, cuando se establezca que en dicha operación

intervinieron agentes, o vendedores contratados directa o indirectamente por el contribuyente, para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá.” El Consejo de Estado3, al analizar una situación similar, concluyó que una empresa ubicada en Cota, debía pagar el impuesto en Bogotá por la totalidad de los ingresos obtenidos, por ventas a clientes con domicilio en Bogotá D.C. Considerar que tanto las ventas realizadas en Bogotá, como las realizadas en otras jurisdicciones las desarrollan en Cota, sería desconocer las pruebas que obran en el expediente e ignorar las normas que rigen la materia. La sentencia recurrida no tuvo en cuenta que la mayoría de los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá D.C. y que fue en esa ciudad donde se ejerció, materializó y concretó las actividades de comercio. De lo informado por los clientes de la sociedad, requeridos por la administración, se desprende que ellos realizan los pedidos desde la ciudad de Bogotá. Entonces, tanto la actividad comercial como la distribución de los productos ofrecidos por la sociedad actora, se realizaron en Bogotá D.C. 2 Sentencia C-121 de 2006 3 Sentencia de 29 de septiembre de 2011, Sección Cuarta, Expediente 18413 7 Expediente 23301 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Resoluciones 1753DDI037752 del 1 de agosto de 2013 y DDI-049503 de 2 de septiembre de 2014, por medio de las cuales el Distrito Capital impuso sanción por no declarar a la sociedad LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA; 1850DDI040010 de 23 de agosto de 2013 y

DDI059698 de 9 de septiembre de 2014, por las cuales la administración le liquidó de aforo, a la sociedad, el impuesto de industria y comercio correspondiente a los seis bimestres del año gravable 2010 y los bimestres 1 a 4 de 2011. El punto principal a definir es si la sociedad desarrolló su actividad comercial en la jurisdicción de Bogotá, si es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital durante los bimestres materia de estudio y, por ende, si procede la sanción por no declarar y la liquidación de aforo expedidas por la Administración Distrital. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- No está en discusión y probado se encuentra que la sociedad LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA., tiene su domicilio en el municipio de COTA (Cundinamarca) y que ejerce actividades comerciales. 2.- Insiste la Administración Distrital en que la actividad comercial de la sociedad demandante se desarrolló en la jurisdicción de Bogotá, por considerar que ésta se beneficia de la infraestructura y del mercado local distrital, pues sus clientes tienen domicilio en Bogotá, en donde intervienen vendedores contratados por la demandante, lo cual da lugar a la aplicación de la presunción legal del numeral 2 del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Expone que el punto de partida es establecer en dónde se realiza la actividad comercial y no el lugar donde se realiza la venta (elementos del contrato). Para esta agencia del Ministerio Público, este reparo no está llamado a prosperar toda vez que no se ha desvirtuado que fue en Cota, en donde se fijaron los

elementos esenciales del acuerdo, pues la oferta se concreta en la cotización elaborada en el municipio de Cota y es en este municipio donde se realiza la negociación, facturación, despacho y se desarrolla y perfecciona la actividad comercial. Los agentes se desplazan para asesorar, detectar necesidades de los clientes y tratar temas varios. La administración distrital reconoce que los elementos del contrato de compraventa se realizan en Cota, sin embargo insiste en que la sociedad debe tributar en Bogotá porque es el domicilio de los clientes y es allí donde se realiza la entrega de los productos y, además, porque considera que, en este caso, es aplicable la presunción del artículo 52 del Decreto 352 de 2002. Expediente 23301 8 Para esta agencia del Ministerio Público, la actividad comercial se realizó en Cota, independientemente de que se hayan enviado los productos al domicilio de los clientes en el Distrito Capital. En este entendido, la sociedad demandante es sujeto pasivo del ICA en el municipio de Cota durante los períodos cuestionados. Por lo tanto, no es posible concluir que como los clientes de la sociedad demandante tienen su domicilio en Bogotá, a donde fueron enviados los productos comercializados, entonces los ingresos corresponden al Distrito Capital. Sobre este aspecto se ha referido el Consejo de Estado4 en los siguientes términos: “[…] Al integrar el análisis realizado, la Sala concluye que si bien los elementos de prueba muestran que los clientes de la actora requeridos tienen domicilio en Bogotá, que los productos vendidos por la actora en la mayoría de los casos los entregó en esta ciudad, que los contratos celebrados con

esas entidades fueron suscritos en Bogotá y en los mismos se fijó esta ciudad como domicilio contractual y que algunos de los servicios los prestó en el Distrito Capital, no prueban que la demandante, en los años 2005 a 2009 haya realizado en esta jurisdicción la actividad comercial a la que se dedica principalmente, esto es, el mercadeo de bienes y servicios asociados a la tecnología e informática. En efecto, puesto que ni el lugar del domicilio del cliente, ni el de la entrega de los bienes vendidos o dados en arriendo, ni el de aquel en que se suscribe el contrato, ni el estipulado como domicilio contractual y menos el de prestación de los servicios pueden tenerse como aquel en el que realmente realizó la actividad comercial, pues, se repite, dichos aspectos son distintos de la comercialización de los bienes y, por tanto, son insuficientes para concluir, sin dubitación alguna, que se ha realizado el hecho imponible en un determinado ente territorial, para el caso, en el Distrito Capital. Por otra parte, la demandante demostró que tiene establecimientos de comercio en Cota y en Medellín y que en esos municipios declaró y pagó el impuesto de industria y comercio, por las actividades que desarrolló en las respectivas jurisdicciones, correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, por lo que, conforme con los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 37 del Decreto 352 de 2002, el Distrito Capital no podría gravarla por los ingresos obtenidos en esos municipios. De otro lado, la sociedad actora ha sostenido que desarrolla las operaciones de los procesos “comercial” y “de mercadeo” en las instalaciones ubicadas en

Cota y de acuerdo con los diagramas de flujo de las gerencias comercial y de mercadeo, hechos no desvirtuados por la demandada. Dado que no existen en el expediente elementos de los que se pueda establecer que se configuró la obligación tributaria por los periodos cuestionados, esto es, que demuestren que la demandante realizó actividad comercial en el Distrito Capital, la Sala considera que en el caso, es improcedente la sanción impuesta en los actos demandados, por lo que se releva de estudiar el último cargo, referido a la base para la cuantificación de la sanción […]” 4 Sentencia de 17 de septiembre de 2014, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 20060 9 Expediente 23301 Así las cosas, en el presente asunto, demostrado se encuentra que la actividad comercial se realizó en Cota, pues de acuerdo con la información recolectada de los clientes, por la misma administración, se desprende que los pedidos u órdenes de compra se realizaron mediante correo electrónico y la plataforma virtual EDI y que una vez aprobados por la sociedad actora y confirmado el inventario y los precios de la mercancía, se le informa a los clientes por los mismos medios. La anterior posición ha sido reiterada por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, en diferentes sentencias, entre las que podemos citar la sentencia de 8 de junio de 2016, expediente 21681, en la que consignó la Corporación: “[…] La actora declaró en Cota el impuesto de industria y comercio de los años gravables 2007 a 2009, que no fueron controvertidas por el demandado. Según el procedimiento que adoptó la actora para vender sus productos, la

negociación de la venta se realiza en Cota, pues es allí donde se fijan los precios al mayorista, la forma de pago y las condiciones de la entrega y también donde se confirman el precio, la forma de pago y la entrega, esto es, donde se acuerdan las condiciones del contrato de venta.” En el caso que nos ocupa, la recurrente expone que la sociedad tiene representantes o vendedores que visitan a los clientes en Bogotá, situación que no desvirtúa la realización de la actividad comercial en el municipio de Cota. Por lo tanto, no es de recibo la aplicación de la presunción legal reclamada, por cuanto probado se encuentra que la actividad se realiza en Cota; además, a la presunción se recurre cuando no existe certeza del municipio en el que se realiza la actividad y es en ese evento en el que “se presumen como ingresos gravados por la actividad comercial en Bogotá los derivados de la venta de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital, cuando se establezca que en dicha operación intervinieron agentes, o vendedores contratados directa o indirectamente por el contribuyente, para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá”. Por lo expuesto, la entidad demandada no desvirtúa los argumentos del a quo y la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez