PGN - PRESUNCION LEGAL - De la donación de órganos

Bogotá, D.C., 04 de julio de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 parcial de la Ley 73 de 1988, “Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos.”.

Actor: JUAN FERNANDO RAMIREZ GÓMEZ

Magistrado Sustanciador: JAIME ARAUJO RENTERÍA

Expediente No. D-6806 Concepto No. 4338 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano JUAN FERNANDO RAMÍREZ, quien, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, “Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos”. A continuación se transcribe el contenido del artículo demandado y se subraya y resalta lo acusado: Artículo 2º. Para los efectos de la presente Ley existe presunción legal de

donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido. Procurador General Concepto No. 4338

1. Planteamiento de la demanda En concepto del demandante, la expresión acusada contenida en el artículo 2º de la Ley 73 de 1988, vulnera los artículos 1, 2 (inciso segundo), 15 (inciso primero), 16, 17, 18, 19, 42 (inciso segundo), 101 (inciso tercero y cuarto), de la Constitución Política. Lo anterior por cuanto, si bien la donación corresponde al principio de solidaridad, éste no puede implicar el sacrificio de “los principios y garantías fundamentales de cada individuo” y en particular los derechos a la libertad de conciencia (art. 18 Co.Po.) y de culto (art.19 Co.Po.), al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad familiar. Esta vulneración se produce porque, en su opinión, la expresión: “antes de la iniciación de una autopsia médico-legal”, permite que la presunción legal de donación opere en cualquier momento desde la ocurrencia de la muerte cerebral anulando el plazo de 6 horas que otorga la misma disposición a los familiares para oponerse y evitar que opere la mencionada presunción. Señala igualmente que se vulnera el artículo 101 superior por cuanto la

constitución no asigna la propiedad de los cadáveres al Estado (art. 101 Co.Po.).

2. Problema Jurídico: La expresión demandada contenida en el artículo 2º de la Ley 73 de 1988, al disponer que la presunción de donación opera si los deudos no manifiestan su oposición “antes de la iniciación de una autopsia médico-legal”, vulnera los derechos a la libertad de conciencia, libertad de cultos, libre desarrollo de la personalidad e intimidad familiar de los deudos de la personas que en vida no expresaron su oposición a la donación de órganos, por hacer nugatorio el derecho de los deudos a oponerse a tal donación, dentro del plazo de 6 horas que consagra la misma disposición normativa?

Al respecto el Procurador General de la Nación considera lo siguiente

3. Las políticas sobre donación de órganos deben armonizar los principios de libertad, pluralismo y solidaridad y de primacía del interés general.

2 Procurador General Concepto No. 4338 El Ministerio Público considera que en este caso no es necesario profundizar en el análisis constitucionalidad de la donación de órganos ni de la presunción legal de donación consagrada en la Ley, ni del plazo de 6 horas después de la muerte cerebral, allí estipulado, para que opere tal presunción, teniendo en cuenta que el demandante no discute tal constitucionalidad, sino, únicamente, la de la expresión que el demandante señala en su escrito, la cual en su concepto anula el derecho a oponerse a la donación dentro del plazo concedido por la ley. No obstante, este Despacho cree pertinente resaltar que existe una preocupante

falta de información a los ciudadanos, relacionada con la donación de órganos, desinformación que tiene un doble efecto negativo. De una parte, no promueve la cultura voluntaria y consciente de la donación de componentes anatómicos como expresión de solidaridad, altruismo y bienestar de la sociedad, ni el conocimiento de los procedimientos y controles que existen en torno al tema. Pero, de otra parte, tampoco garantiza a los ciudadanos su derecho a oponerse a tal donación, pues gran parte de la población desconoce la existencia de la presunción legal que consagra la disposición acusada. Lo anterior es importante teniendo en cuenta que la donación y la oposición a la misma, operan con base en el principio del consentimiento informado de la persona, para ejercer su derecho a disponer de su cuerpo, no solamente en vida, cuando se trata de órganos simétricos o pares, sino también después de su muerte, así como del cuerpo de sus parientes fallecidos cuando estos no hayan manifestado su voluntad. En este sentido, el parágrafo del artículo 3º de la Ley 73 de 1988, señala que “en todo caso prevalecerá la voluntad del donante por sobre el parecer contrario de sus deudos o cualesquiera otras personas.” Y posteriormente, el artículo 5º establece el orden de prelación en relación con la autorización de la donación o la oposición a la misma que pueden ejercer los familiares, así: el cónyuge o compañero, los hijos, los padres, los hermanos, los abuelos y nietos y demás parientes consanguíneos o afines. En atención a este principio, la ley, en su artículo 1o, que modifica el parágrafo del

artículo 540 de la Ley 09 de 1979, señala que: 3 Procurador General Concepto No. 4338 “Sólo se podrá proceder a la utilización de los órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos a que se refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante, del receptor, de los deudos, abandono del cadáver o presunción legal de donación” . Obsérvese que la Ley y sus decretos reglamentarios, señalan que el donante puede manifestar su deseo a través de instrumento notarial, documento privado o con la obtención de su carné de donante (D. 2493 de 2004). Sin embargo, no señalan cómo puede manifestar su oposición. Se podría pensar que la manifestación de voluntad se realiza por los mismos medios, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el medio en que se exprese deber ser idóneo para desvirtuar la presunción legal que opera en el breve plazo de 6 horas, posteriores a la muerte cerebral, sobre ese punto guardan silencio tanto la ley como los Decretos reglamentarios. Así mismo se observa que la normatividad que regula la materia incluye la promoción de la donación pero no se incluye igualmente la información sobre el derecho a la oposición y sobre la existencia de la presunción legal. El legislador colombiano tomó una posición que pretende armonizar diversos principios constitucionales. Esta visión parte de privilegiar el respeto de la voluntad de la persona sobre su cuerpo tanto en vida como después de su muerte, como derivación de su dignidad y libertad. En segundo lugar, en atención a la protección y consideración de la familia como célula básica de la sociedad, de manera subsidiaria

permite la oposición de los deudos y, en tercer lugar, también con carácter subsidiario, en atención al principio de solidaridad y a la prevalencia del interés general, establece la presunción legal de donación. Esta posición parece adecuada, en la perspectiva de un tema que si bien en nuestra cultura va ganando consenso a favor de la solidaridad, no puede desconocer posiciones diferentes que reflejan la cosmovisión a que tienen derecho las personas en relación con su cuerpo. Sin caer tampoco en imponer visiones individualistas o en creencias religiosas que desde diferentes perspectivas sacralizan el cuerpo y no admiten ninguna disposición del mismo aun para fines humanitarios. 4 Procurador General Concepto No. 4338 En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional Sentencia C-810 de 2003, en la cual, a pesar de reconocer la importancia social de la donación de componentes anatómicos declaró la inexequibilidad del proyecto de ley que consagraba la obligatoriedad de la promoción de tal donación en los establecimientos educativos, declaratoria que justificó en la necesidad de garantizar la autonomía universitaria y el respeto al pluralismo frente a este tema.

4. La presunción legal de donación de componentes anatómicos.

Teniendo en cuenta que el principio de la donación es el del consentimiento informado, una vez el Estado garantice este derecho a informarse y decidir resulta necesario que el legislador prevea qué ocurre en caso de silencio de los legitimados para expresar ese consentimiento y, atendiendo al principio de solidaridad consagrado en el artículo 1º de la Constitución, al carácter de bien de

interés público que tiene la salud y a su obligación de garantizar la eficiencia de este servicio público, regule la posibilidad de rescatar o extraer órganos de las personas fallecidas, con el fin de proteger de manera efectiva el derecho a la salud de personas que esperan en la lista de receptores potenciales y cuya calidad de vida depende de estas donaciones. La disposición de los cadáveres tiene incidencia en la salubridad pública y por esta razón, el legislador puede a través de normas de orden público regular la disposición, inhumación y exhumación, así como los derechos de las personas y de los familiares sobre el mismo. No obstante, esta facultad de regulación no se deriva de un derecho de propiedad estatal como lo sugiere el demandante, sino, de la observancia de principios y el cumplimiento de obligaciones constitucionales. En esta materia, la regulación legal responde a los parámetros de la bioética y de las disposiciones que existen en el derecho comparado y en el derecho internacional de naciones democrático-liberales. En este mismo sentido manifestó la Corte constitucional que: 5 Procurador General Concepto No. 4338 “El derecho sobre el cadáver no puede fundarse en el concepto de dominio, ni siquiera en el de posesión jurídica. Esta sola posibilidad repugna a los sentimientos y a los principios de respeto, veneración y culto a los muertos.”(T162 de 1994). Siendo la donación de órganos un acto expreso o presunto de solidaridad, con fines humanitarios, repudia igualmente la idea de que pueda convertirse en una fuente de ingresos para el donante, sus familiares o cualquier persona o que de cualquier

manera se permita un mercado criminal de órganos humanos que desconozca la dignidad humana, es por esto que el artículo 7º de la misma Ley, establece la prohibición de ánimo de lucro y de las compensaciones, para la donación o suministro de los componentes anatómicos. Bajo este principio operan los bancos de órganos y las instituciones que se dedican al rescate, conservación e implantación de estos componentes, sin perjuicio de la recuperación de los costos en que incurran.

5. El artículo 2º de la Ley 73 de 1988 no anula el plazo que concede la misma Ley para que los deudos se opongan a la donación de órganos de la persona fallecida.

En el presente caso, como la Constitución no establece una norma específica, el legislador tiene la facultad de regular la materia con un amplio margen de libertad configurativa, teniendo en cuenta la protección y armonización de los principios constitucionales, en particular los de la libertad, solidaridad, interés general y protección de la salud pública. La demanda, más que un asunto de fondo, presenta un problema de interpretación, razón por la cual es necesario hacer una breve precisión lógica. Recuérdese que el conector “o” puede cumplir funciones disyuntivas y conjuntivas. En el lenguaje lógico, puede actuar como disyunción en sus dos modalidades: la disyunción rigurosa, también llamada excluyente o fuerte. Caso en el cual, la 6 Procurador General Concepto No. 4338 proposición sólo es verdadera si una sola de las dos posibilidades es verdadera. También puede operar como disyunción débil, incluyente (que en matemáticas

equivale a la suma lógica) en esta modalidad, la proposición puede ser verdadera cuando se cumplen las dos condiciones o una de ellas y sólo es falsa cuando las dos son falsas. En el lenguaje común la “o” es un conector que relaciona dos o más posibilidades, de múltiples maneras: alternativas excluyentes, alternativas no excluyentes, alternativa obligada, como valor aproximativo entre dos cifras, sucesión enunciativa, indiferenciada o intercambiable, explicativa o aclarativa, concesiva, conjuntiva, dependientes o independientes1. La disposición bajo estudio contiene una proposición, según la cual, la presunción legal de donación opera cuando la persona no haya manifestado su oposición en vida, a menos que, los deudos acrediten su condición de tales y expresen su oposición a tal donación. Para ejercer este derecho se establecen un plazo y una condición, relacionados por el conector “O”: “dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal…” Es un principio de hermenéutica jurídica el que el intérprete deba seguir la presentación sintáctica del texto y escoger el sentido de la disposición que produzca efectos, excluyendo los sentidos que anulen los efectos de la misma. El demandante plantea que la presunción de donación de que trata el artículo 2o de la Ley 73 de 1988 opera indistintamente ante la ocurrencia de cualquiera de los dos eventos contemplados en la disposición independientemente asumidos: el vencimiento del plazo de seis (6) horas o la condición de iniciarse la autopsia médico

legal. Interpretación que anularía los efectos del precepto pues, de bastar con el cumplimiento del plazo para que operara la presunción legal, sería inútil introducir la 1El diccionario de uso del Español de María Moliner, (Gredos, Madrid 1999) señala algunas de estas funciones. 7 Procurador General Concepto No. 4338 condición y si bastara con el cumplimiento de la condición, sería ineficaz la consagración del plazo. En concepto del Ministerio público, se hace una lectura errada de la disposición normativa por cuanto, debe observarse que, siguiendo la sintaxis del texto, el plazo y la condición se predican del derecho a oponerse y no del momento en que entra a operar la presunción legal, como lo interpreta el demandante. Así, son los deudos quienes tienen el derecho a oponerse en dos oportunidades, que no necesariamente son excluyentes: dentro de las seis horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o [en todo caso] antes de la iniciación de la autopsia médico legal. Es decir, que la expresión demandada en lugar de anular el plazo establecido por la ley, lo extiende hasta antes de la realización de la autopsia, pues hasta ese momento, no se habrá ejercido el derecho que otorga el Estado a la institución legitimada para rescatar los componentes anatómicos. En consecuencia, antes de que se cumplan las seis horas de ocurrida la muerte cerebral, no podrá hacerse el rescate de los órganos a menos que se tenga la autorización de los deudos. Y, una vez cumplido el plazo, los deudos aún podrán

oponerse a la donación hasta tanto no se haya iniciado la autopsia médico legal. Una lectura atenta deja ver que la disposición no presenta ambigüedad y por tanto se solicitará la declaratoria simple de exequibilidad de la misma, por los cargos presentados en la demanda.

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a esa Corporación: Declarar la exequibilidad de la expresión “o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal”, contenida en el artículo 2º de la ley 73 de 1998.

8 Procurador General Concepto No. 4338 Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación C.I.D./G.Robles. 9