PGN - PRESUNTA FALLA MEDICA - Exigencia según aplicabilidad jurisprudencial del consejo de esta

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Falta del deber de cuidado que conllevo a falla del servicio RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Falla del servicio cuando se cuestiona atención médica/FALLA DEL SERVICIO POR INFERENCIA-Acreditar las circunstancias que rodearon el caso/RÉGIMEN DE FALLA PRESUNTADemostración del daño y del nexo causal para probar la responsabilidad administrativa/RÉGIMEN DE FALLA PRESUNTA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual, era menester probar la falla del servicio sobre la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía, en sí mismo, una obligación de medio y no de resultado. Dicha tendencia fue revaluada planteándose que lo que se configuraba era un régimen de falla por inferencia, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino bajo el cual, era suficiente la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración misma que solo podía exonerarse demostrando, que había actuado con total diligencia. La anterior tendencia, fue sustituida por la que se denominó régimen de falla presunta, bajo el cual, bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que solo podía exonerarse demostrando, a su vez, que actuó con

entera diligencia; más adelante, esta última orientación se convirtió en la teoría de la inversión de la carga probatoria, la cual, colocó en cabeza de los profesionales de la medicina y de los establecimientos que brindan atención médica, el deber de demostrar los procedimientos aplicados y su idoneidad, dado su alto contenido técnico y científico, los cuales, por su especialidad y complejidad, resultarían muy difíciles de probar para los demandantes. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA-Corresponde a la parte demostrar los hechos que fundamentan la pretensión Sin embargo, tiempo después, tal lineamiento jurisprudencial fue sustituido por la teoría de la carga dinámica de la prueba, conforme a la cual corresponde a la parte que se encuentra en capacidad de demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, el aportar las pruebas que tenga en su poder; tal teoría parte de la consideración de que en algunos eventos, a pesar de la especialidad de las ciencias médicas, la parte actora, podría estar en capacidad o contar con los medios para demostrar que la prestación del servicio médico fue deficiente, y que como consecuencia de ello, se le ocasionó un daño antijurídico susceptible de indemnización, lo que supone que no necesariamente, en todos los casos, opera la inversión de las cargas probatorias, pues existen eventos en los cuales la parte demandante posee medios para demostrar sus afirmaciones. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Elementos para que se configure En todo caso, sin importar el régimen de responsabilidad que se aplique en un caso en concreto, existe un factor que ha permanecido incólume a lo largo de la evolución jurisprudencial, cual es que en manera alguna, se ha eximido al actor de la obligación

5aCdeE/IJJ/JFTV IUS 2013-20885 _______________________________________________________________________________ ___________

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 1900-1233-1000-2003-01397-01 (41.793).

Demandantes: Antonio José Rincón Quira y otros. de demostrar por lo menos: i) la existencia del daño y ii) la existencia además de un nexo de causalidad entre el daño y la actividad de la administración, pues como ya se dijo, en algunos regímenes de imputación como el de falla presunta, “la falla” como tercer elemento que configura la responsabilidad, se presume, por lo que ésta no estaría sujeta a demostración.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Por prestación de servicios de salud según jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Si es médica le corresponde al demandante probar todos los elementos/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Probar el daño y la existencia del nexo causal Recientemente, la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha establecido que para poder atribuir responsabilidad administrativa al Estado, en lo que respecta a asuntos en los que se discute la existencia de responsabilidad médica, le corresponde al demandante probar todos los elementos que la constituyen, haciendo especial énfasis en lo que atañe a probar el daño y la existencia del nexo causal entre éste y la actividad de la administración. PRESUNCIÓN DE FALLA MÉDICA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de

Estado PRUEBAS ADMISIBLES-Aplicación normativa/VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Requisitos En ese sentido, el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, en relación con las pruebas admisibles en los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, remite al Código de Procedimiento Civil, el cual, frente a las pruebas documentales, autoriza que las mismas se aporten en copia ya sea mediante reproducción mecánica o transcripción. Sin embargo, aún cuando la ley autoriza que dichos documentos sean presentados en copia, para que ésta tenga el mismo valor del documento original debe cumplir uno de los siguientes requisitos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado

5aCdeE/IJJ/JFTV IUS 2013-20885 ___________________________________________2_________________________________________________

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 1900-1233-1000-2003-01397-01 (41.793).

Demandantes: Antonio José Rincón Quira y otros.

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 25 de enero de 2013 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente Sección Tercera - Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 13-08

Expediente: 1900-1233-1000-2003-01397-01

(41.793).

Demandantes: Antonio José Rincón Quira y otros.

Demandado: Hospital Susana López de

Valencia y Hospital Universitario de San José de Popayán.

Honorable señora Consejera: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda, trámite dentro del cual esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal especial, interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1

Mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2003, los señores Antonio José Rincón Quita y Maritza Sarriá Velasco interpusieron demanda de 1 Folio 21 a 32 del cuaderno No. 1.

5aCdeE/IJJ/JFTV IUS 2013-20885 ___________________________________________3_________________________________________________

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 1900-1233-1000-2003-01397-01 (41.793).

Demandantes: Antonio José Rincón Quira y otros. reparación directa en contra del Hospital Nivel II Susana López de Valencia E.S.E. y del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., con la finalidad de que se les declare administrativamente responsable por los hechos ocurridos el 16 de marzo de 2002 que sobrevinieron en la muerte de su hija Aura Maritza

Rincón Sarriá. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a los demandados a resarcir los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes por la muerte de su hija.

2. LA CONTESTACIÓN

Hospital Nivel II Susana López de Valencia E.S.E.2 El demandado se opuso a las suplicas de la demanda, para lo cual argumentó que el hospital prestó la asistencia requerida para el cuadro clínico de la paciente y no escatimó esfuerzos en la realización del tratamiento, por el contrario, puso a disposición de la paciente toda la tecnología y personal especializado de la institución para dar un tratamiento eficiente, prudente e idóneo para las circunstancias propias del caso. En ese sentido, el accionado manifestó que: “El concepto de los demandantes es distorsionado cuando afirman que el personal médico del hospital y de enfermeras debió prestar la debida atención y protección al paciente y a su bebe. Pues la historia clínica de la paciente desvirtúa claramente las afirmaciones que en forma temeraria se consigna en la demanda, pues la realidad demuestra que hubo permanentes evaluaciones sobre la evolución del cuadro clínico de la paciente, tampoco se escatimaron métodos diagnósticos de laboratorio o exámenes disponibles en el Hospital Nivel II de atención el 14 de

marzo de 2002 ante la necesidad de realizar la cirugía de cesárea tal como consta en la historia clínica de la paciente. En conclusión, se desvirtúa toda negligencia, imprudencia, impericia, falta de deber de cuidado o en términos generales, culpa en la atención médico asistencial que le prestó a la paciente el Hospital Susana López de Valencia E.S.E. y los médicos generales y especialistas que 2 Folio 44 a 55 del cuaderno No. 1.

5aCdeE/IJJ/JFTV IUS 2013-20885 ___________________________________________4_________________________________________________

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 1900-1233-1000-2003-01397-01 (41.793).

Demandantes: Antonio José Rincón Quira y otros. manejaron este caso, y se ciñeron estrictamente a la LEX ARTRIS (sic) en todas sus actuaciones.

Al acreditar el Hospital Susana López de Valencia E.S.E, que en su actuar se encuentra ceñido a la Ley, que coloco a disposición de la paciente el personal médico altamente calificado, todos los métodos científicos de diagnóstico al alcance de una institución de segundo nivel de atención, se debe exonerar de cualquier responsabilidad administrativa derivada de la atención que le prestara en sus instalaciones a la señora MARITZA SARRIÁ VELASCO. Adicionalmente, el demandado propuso como excepciones: la inexistencia de responsabilidad de acuerdo con la Ley; la inexistencia del nexo causal; el hecho exclusivo y determinante de un tercero; temeridad y mala fe; el cobro de lo no

debido y ejercicio abusivo del derecho de acción; y las demás excepciones que resultasen probadas dentro de la actuación procesal. Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E.3 Por su parte, negó las pretensiones de todas y cada una de las pretensiones de la demanda aduciendo que los hechos en que se funda la demanda no constituyen una falla en el servicio, puesto que el hospital en ningún momento actuó con negligencia, impericia u omisión; todo lo contrario, examinó, valoró y diagnosticó oportunamente al paciente según sus cuadros clínicos, implementando todo el recurso humano y técnico disponible en favor de la señora Sarriá Velasco. Así mismo, el demandado argumenta que la causa directa de la muerte de la menor no correspondió a una indiligencia de los médicos del hospital, sino a: “(…) un mal cuidado de la diabetes gestacional de la madre MARITZA SARRIÁ, que desencadenó la inmadurez pulmonar, la cual fue causa directa de la mala adaptación neonatal, lo cual llevo a la asfixia perinatal severa y a la muerte de la menor, no pudiendo los médicos tratantes evitar su deceso a pesar de que utilizaron todo su esfuerzo y conocimientos ayudados además por la tecnología que brindo el hospital”, 3 Folio 136 A 152 del cuaderno 1.

5aCdeE/IJJ/JFTV IUS 2013-20885 ___________________________________________5_________________________________________________

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 1900-1233-1000-2003-01397-01 (41.793).

Demandantes: Antonio José Rincón Quira y otros. de manera tal, que no existió un nexo de causalidad entre la muerte de la menor y la actuación del personal del hospital.

Por último, el accionado presentó como excepciones de la demanda: la inexistencia de las obligaciones o pretensiones demandadas4, fuerza mayor5 y culpa exclusiva de la víctima6.

3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Por solicitud de las apoderadas del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. y del Hospital Suana López de Valencia E.S.E., respectivamente, fueron

llamados en garantía las siguientes entidades7: a) La Universidad del Cauca.8, La Universidad del Cauca se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual arguyó que ambos hospitales prestaron un buen servicio dentro de sus posibilidades e hizo especial énfasis en el hecho de que la paciente padecía un mal estado de salud, pues “de las pruebas pedidas y de las HISTORIAS CLINICAS DE LA SEÑORA MADRE DE LA NIÑA FALLECIDA, podrá concluirse el mal estado de salud general de la misma Y LA IMPROPIEDAD DEL EMBARAZO, para así, deducir 4 Para ello señaló que: “De acuerdo a la exposición hecha en puntos anteriores, NO HUBO FALLA EN EL SERVICIO, no ha ocurrido ninguna de las modalidades de culpabilidad, la conducta del personal medico del Hospital Universitario San José no fue negligente, omisiva, ni imprudente; es así como hay ausencia total del nexo causal entre el daño de la víctima y servicio prestado por el Hospital Universitario San José de Popayán”. 5 Para sustentar dicha excepción, el demandado anotó que: “Se ha mencionado como nexo causal de

imputación de la muerte de la menor, la falta de una atención oportuna del parto, el cual como ha quedado explicado se retrazo por cuanto, primero la paciente iba a ser operada a las 18:15 horas pero por ingesta de alimentos (por fuera del hospital y solo imputable al paciente) no fue posible según criterio médico, y posteriormente no hubo disponibilidad de quirófano por pacientes que necesitaron ser atendidos de emergencia, inmediatamente, lo que constituye un elemento de fuerza mayor a favor del Hospital Universitario San José de Popayán, a quien no se le puede obligar a disponer de tantos quirófanos como pacientes puedan ingresar a sus instalaciones”. 6 Expresó que “La paciente ya tenia 40 años y no se trataba de su primer embarazo, por lo que debía ser conciente que el padecer diabetes gestacional implica un riesgo que amerita sumo cuidado, cuidado este que por los niveles de híper glicemia mostrados a su llegada a los hospitales demandados no se dio o si se dio se dio de forma descuidada, lo cual es imputable únicamente a la señora MARITZA SARRIA RINCÓN. (…) Lo cierto es que estamos ante un caso de antepuesta en peligro por parte de la paciente quien por los niveles de glicemia presentados a su legada (sic) a los hospitales demandados denota un permanente descuido de sus diabetes gestacional y puso en peligro su vida y su integridad física a tal punto de perder a su bebe”. 7 Folio 1 a 5 del cuaderno de llamamiento en garantía.

8 Folio 16 a 38 del cuaderno de llamamiento en garantía

5aCdeE/IJJ/JFTV IUS 2013-20885 ___________________________________________6_________________________________________________

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 1900-1233-1000-2003-01397-01 (41.793).

Demandantes: Antonio José Rincón Quira y otros. que el riesgo y responsabilidad, no es del estado colombiano, sino de la Señora

SARRIÁ VELASCO Y SU GRUPO FAMILIAR (…)”.

En adición a lo anterior, la universidad señaló que ésta no tuvo relación alguna con los demandantes toda vez que los convenios celebrados entre la universidad y el Hospital Universitario San José de Popayán son de carácter académico, pues “(…) las actuaciones de los estudiantes deberán ser previamente autorizadas, aprobadas y supervisadas por los trabajadores del hospital que tengan la responsabilidad de la actuación médica” b) La Previsora S.A.9 Por su parte, no se opuso al llamamiento en garantía por cuanto existía una relación contractual –contrato de segurosentre la aseguradora y los hospitales, y por ende, en caso de haber un fallo condenatorio, la aseguradora respondería hasta el valor asegurado para la ocurrencia de los hechos. En relación con la muerte de la menor, la entidad presentó la excepción de fuerza mayor en lo siguientes términos: Se ha mencionado como nexo causal de imputación de la muerte de la menor, la falta de una atención oportuna del parto, el cual como ha

quedado explicado claramente, se retrazo por cuanto, primero la paciente iba a ser operada a las 8:00pm del 15 de marzo de 2002 pero por la ingesta de alimentos (por fuera del Hospital y solo imputable a la paciente) no fue posible según criterio medico, y posteriormente no hubo disponibilidad de quirófano por encontrarse todos ellos ocupados con paciente que necesitaron ser intervenidos de emergencia, lo que constituye un elemento de fuerza mayor a favor del Hospital San José de Popayán, a quien no se le puede obligar a disponer de tantos quirófanos como pacientes puedan ingresar a sus instalaciones.

Añadió que: (…) en el caso sub judice es evidente que nos encontramos en presencia de una causal de exoneración de responsabilidad llámese civil o administrativa, por ser demostrable que el fallecimiento de la bebe (q.e.o.d.), se debió única y exclusivamente a causas ajenas a la eficiente y oportuna atención médica, es decir, debido al padecimiento 9 Folio 131 a 138 del cuaderno de llamamiento en garantía.

5aCdeE/IJJ/JFTV IUS 2013-20885 ___________________________________________7_________________________________________________

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 1900-1233-1000-2003-01397-01 (41.793).

Demandantes: Antonio José Rincón Quira y otros. avanzado de diabetes gestacional y las consecuencias y riesgos que ésta enfermedad representa en una futura madre y su bebe por nacer.

Y concluyó diciendo: Los supuestos perjuicios sufridos por los familiares del demandante

son indemostrables, no encuentran respaldo probatorio de ninguna clase y no dejan de ser mas que una injustificada ambición monetaria de la parte actora, es imposible justificar el perjuicio material del lucro cesante y daño emergente en una persona que apenas iba a venir a este mundo y que por situaciones de la salud propia de su madre no lo logro.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCÍA 10

El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 21 de junio de 2011 denegó las pretensiones de la demanda aduciendo que en el sub judice no existen indicios que permitan evidenciar una falla en la prestación del servicio médico -tal y como suele pasar en estos eventos de medicina obstétrica-.

Explicó el tribunal que: Respecto del retardo en la atención a la paciente, la Sala estima que si bien el 14 de marzo de 2002 fue remitida desde el HSLV al HUSJ, y de éste último fue contra-remitida, ella recibió atención médica adecuada y conforme a su diagnóstico, tanto así que la complicación demandada ocurrió en fecha posterior a la mencionada, esto es, entre la tarde del 15 de marzo de 2002 y la mañana del 16 de marzo de

2002. De allí que, no haya lugar a declaratoria de responsabilidad de las demandadas por lo acontecido el 14 de marzo de 2002.

Así mismo, el tribunal a quo sostuvo que el fallecimiento de la menor se debió a la evolución de la enfermedad no tratada de la madre gestante. En estos términos, la Sala concluyó lo siguiente: i) La cesárea de la señora Sarria no se practicó a la hora que inicialmente estaba programada, porque en criterio de los

médicos tratantes, era necesario esperar un ayuno de 8 horas antes de la operación, tal como lo señala, de vieja data, la literatura médica, a fin de someter a la mencionada Sarria Velasco a un riesgo de bronco-aspiración; criterio médico que, en perspectiva de la responsabilidad médica, resulta adecuado y justificado, pues mal habrían procedido en caso de haber 10 Folio 262 a 278 del cuaderno principal.

5aCdeE/IJJ/JFTV IUS 2013-20885 ___________________________________________8_________________________________________________

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 1900-1233-1000-2003-01397-01 (41.793).

Demandantes: Antonio José Rincón Quira y otros. sometido a la paciente a dicho riesgo, cuando sus condiciones médicas y clínicas permitían y dictaminaban esperar el ayuno.

Además, el retardo en la atención médica no fue la causa eficiente del daño demandado. ii) El recién nacido padeció una inmadurez pulmonar, como consecuencia, estudiada y determinada médicamente, de la diabetes gestacional no tratada de la madre, la cual implicó una dificultad respiratoria que desencadenó en su fallecimiento, tal como se comprobó con el protocolo de necropsia. iii) No se configura en las entidades demandadas la falla del servicio demandada, por cuanto el HSLV remitió a la paciente al HUSJ para su atención en tercer nivel, donde fue efectivamente atendida, con observancia de los procedimientos y pautas

médicas aplicables a su diagnóstico e historia clínica, y donde, además, se procedió a la reanimación de la recién nacida, procedimiento recomendado por haber sido fruto de un embarazo con diabetes gestacional no tratada por su madre. En ese orden de ideas, el tribunal consideró que en el sub examine no se configuraba la falla del servicio médico alegada, y en consecuencia, resolvió denegar las suplicas de la demanda.

4. LA APELACIÓN

Parte Actora11 Inconforme con lo decidido por el Tribunal Administrativo a quo, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar que se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que: Viendo el contexto de todo el acervo probatorio recaudado podemos concluir sin temor a equivocarnos que estamos ante una falla médica, es decir ante una negligencia del personal adscrito al HOSPITAL, permitir alimentos a una paciente con diabetes precisamente el día de su intervención quirúrgica, programar una nueva intervención cuando todas las salas de operación estaban ocupadas, pasando por alto el diagnostico de la paciente, todo esto no tiene otro nombre que una irresponsabilidad medica imperdonable, y en ningún momento como lo manifiesta el Tribunal en la sentencia recurrida que el insuceso (sic) de 11 Folio 281 a 286 del cuaderno principal.

5aCdeE/IJJ/JFTV IUS 2013-20885 ___________________________________________9_________________________________________________

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 1900-1233-1000-2003-01397-01 (41.793).

Demandantes: Antonio José Rincón Quira y otros. la menor se debió a la trágica evolución de la enfermedad no tratada por la madre gestante, y es que todo lo anterior, es decir, el argumento del Tribunal científicamente no tiene ningún asidero por que al año siguiente ella quedo en estado de embarazo en el cual fue tratada en la ciudad de Cali en la CLINICA NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS que de conformidad a la historia clínica que me permito anexar se le diagnostico precisamente la misma diabetes gestacional pero con un resultado satisfactorio (…) Finalmente argumentó que el tribunal manifiesta “sin ningún soporte científico que la muerte de la menor fue causado por el riesgo producido por la diabetes gestacional cuando dentro del acervo probatorio recaudado se desprende dentro de la necropsia que la muerte esta por establecer”.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a este Despacho, emitir sus observaciones en cuanto a si se configura o no la responsabilidad del Estado en cabeza del Hospital Susana López de Valencia y del Hospital Universitario de San José de Popayán, por las actuaciones realizadas por los mismos que, según manifiestan los demandantes, generaron la muerte de la menor .

6. ANÁLISIS JURÍDICO La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual, era menester probar la falla del servicio12 sobre

la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía, en sí mismo, una obligación de medio y no de resultado. Dicha tendencia fue revaluada planteándose que lo que se configuraba era un régimen de falla por 12 Al respecto, sentencias Consejo de Estado, del 7 de octubre y del 13 de septiembre de 1991.

5aCdeE/IJJ/JFTV IUS 2013-20885 ___________________________________________1_0________________________________________________

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 1900-1233-1000-2003-01397-01 (41.793).

Demandantes: Antonio José Rincón Quira y otros. inferencia13, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino bajo el cual, era suficiente la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración misma que solo podía exonerarse demostrando, que había actuado con total diligencia. La anterior tendencia, fue sustituida por la que se denominó régimen de falla presunta14., bajo el cual, bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que solo podía exonerarse demostrando, a su vez, que actuó con entera diligencia; más adelante, esta última orientación se convirtió en la teoría de la inversión de la carga probatoria, la cual, colocó en cabeza de los profesionales de la medicina y de los establecimientos que brindan atención médica, el deber de demostrar los

procedimientos aplicados y su idoneidad, dado su alto contenido técnico y científico, los cuales, por su especialidad y complejidad, resultarían muy difíciles de probar para los demandantes. Sin embargo, tiempo después, tal lineamiento jurisprudencial fue sustituido por la teoría de la carga dinámica de la prueba, conforme a la cual corresponde a la parte que se encuentra en capacidad de demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, el aportar las pruebas que tenga en su poder; tal teoría parte de la consideración de que en algunos eventos, a pesar de la especialidad de las ciencias médicas, la parte actora, podría estar en capacidad o contar con los medios para demostrar que la prestación del servicio médico fue deficiente, y que como consecuencia de ello, se le ocasionó un daño antijurídico susceptible de indemnización15, lo que supone que no necesariamente, en todos los casos, opera la inversión de las cargas probatorias, pues existen eventos en los cuales la parte demandante posee medios para demostrar sus afirmaciones. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000. Radicado: 11878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001. Radicado: 12.792. 15 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera - consejera ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio - 31 de agosto de 2006 - Radicación 15772

5aCdeE/IJJ/JFTV IUS 2013-20885 ___________________________________________1_1________________________________________________

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 1900-1233-1000-2003-01397-01 (41.793).

Demandantes: Antonio José Rincón Quira y otros.

En todo caso, sin importar el régimen de responsabilidad que se aplique en un caso en concreto, existe un factor que ha permanecido incólume a lo largo de la evolución jurisprudencial, cual es que en manera alguna, se ha eximido al actor de la obligación de demostrar por lo menos: i) la existencia del daño y ii) la existencia además de un nexo de causalidad entre el daño y la actividad de la administración, pues como ya se dijo, en algunos regímenes de imputación como el de falla presunta, “la falla” como tercer elemento que configura la responsabilidad, se presume, por lo que ésta no estaría sujeta a demostración. Tal evolución jurisprudencial ha sido explicada por la Sección Falladora, en los siguientes términos: (…) Específicamente sobre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública, se observa que el mismo ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años, puesto que inicialmente, se manejó con fundamento en el régimen de la falla probada tanto el daño proveniente del deficiente funcionamiento de los servicios médico asistenciales como el causado por actos médicos propiamente dichos, hasta que en 1992 la jurisprudencia de la Sala consideró que no podía dárseles el mismo tratamiento, teniendo en cuenta la complejidad que envolvía a los actos

médicos y las dificultades que implicaba para los pacientes desde el punto de vista probatorio, el acreditar los daños causados con ellos. Por esta razón, mientras la responsabilidad por la atención hospitalaria y asistencial siguió rigiéndose por la falla probada del servicio, que exige acreditar los tres elementos constitutivos de la misma, cuando se tratara de establecer una responsabilidad médica, o sea aquella en la que interviene la actuación del profesional de la medicina en materias tales como diagnóstico, tratamiento, procedimientos quirúrgicos, etc. etc. en los que está