PGN - PRESUPUESTO - Cálculo financiero en términos reales para la licitación o lo que es igual

Dependencia : Procuraduría segunda Delegada para la contratación

Estatal.

Radicación : 165-92742-2003

Investigado : Guillermo E. Sarabia Villa Entidad : Instituto Nacional de Vías –INVÍAS-.

Quejoso : De oficio.

Fecha Queja : 16-09-2003

Fecha Hechos : Año 2003.

Asunto : Presunta irregularidad en elaboración de pliegos para la licitación pública SVP-002-2003-09-09 de INVIAS Estado procesal : Dictar fallo de primera instancia

Bogotá, D.C., 5 de septiembre de 2005 Procede el despacho a proferir el fallo de primer grado, una vez agotadas las etapas procesales pertinentes.

I. ANTECEDENTES: IDENTIDAD DEL INVESTIGADO Y RESUMEN DE LOS HECHOS El representante legal de la empresa Regency S.A., mediante escrito adiado el 12 de septiembre de 2003, puso en conocimiento de este organismo de control la comisión de presuntas irregularidades en las que supuestamente incurrió el Instituto Nacional de Vías, Invías en el trámite de la licitación pública No. SVP-002-2003-0999, cuyo objeto era el recaudo, custodia, transporte y consignación de las tasas de peaje que se cobran en las estaciones que están bajo el control y la vigilancia del Invías en las zonas oriental y occidental, así como el suministro, instalación y la operación de equipos de control de tránsito y seguridad vial y la operación de las estaciones de pesaje. Folios 3 a 7 del cuaderno 1.

Con ocasión de la denuncia formulada, esta oficina, mediante providencia del 13 de

enero del 2004 dispuso el adelanto de la indagación preliminar correspondiente junto con el recaudo de las pruebas tendientes a esclarecer los hechos materia de queja, hojas 8 a 11 del tomo primero. Agotada esa fase procedimental, por auto calendado el 27 de septiembre de 2004, folios 32 a 43 del libro original, se ordenó el archivo de las diligencias relacionadas con algunas de las conductas materia de averiguación y se dispuso abrir investigación disciplinaria contra el subdirector de Apoyo técnico Guillermo E. Sarabia Villa, por omitir incluir en el pliego de condiciones el monto del presupuesto estimado para la contratación. Terminada la fase investigativa, a través de proveído del 14 de enero de 2005, páginas 62 a 68 del cuaderno principal, se incriminó al investigado por el comportamiento arriba descrito. Notificada esa actuación, el encausado presentó a través de apoderado judicial los descargos de rigor y solicitó la práctica de unas pruebas, hojas 77 a 99 ídem, mismas que se decretaron y evacuaron en su totalidad. Exp. 165 92742 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 2 Concedido el término para alegar de conclusión el cual fue descorrido oportunamente por el interesado a través de su abogada, procede el despacho a proferir la decisión que en derecho corresponda, dejando constancia sobre la ausencia de vicio procesal alguno que pueda afectar la validez de las actuaciones desplegadas durante este trámite.

II. CONSIDERACIONES:

II.1. ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS, VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS CARGOS,

DESCARGOS Y ALEGACIONES: Previamente a abordar el punto objeto de reproche, considera obligado el despacho hacer un análisis de los medios demostrativos recaudados en el cartulario y, con tal propósito decanta, que los documentos obrantes en el cartulario fueron allegados dentro de las fases y términos legalmente previsto por el ordenamiento disciplinario, circunstancia que aunada al hecho que los mismos no fueron tachados ni redargüidos de falso y, que además fueron puestos en conocimiento del inculpado mediante la notificación de cada una de las providencias proferidas, permiten su valoración. Lo anterior, habida cuenta que se cumplieron los requisitos de oportunidad, legalidad y contradicción exigidos por la ley para la ponderación de los mecanismos probatorios establecidos.

Sentado lo precedente, estudiará el despacho el asunto sometido a su consideración, el que, como se anotó renglones arriba alude a la inobservancia de la disposición consagrada en el artículo 1 del decreto 287 de 1996 que establece que “en los pliegos de condiciones o términos de referencia deberán indicar el presupuesto oficial de la licitación o concurso, y las consecuencias que se deriven del hecho de que las propuestas no se ajusten al mismo”. La existencia del proceso licitatorio no admite reparo, pues así fluye del texto de los pliegos y de los documentos relativos al trámite impreso a la misma, entre los cuales obra información a la Cámara de Comercio, publicaciones, observaciones a los prepliegos y pliegos, audiencia de aclaraciones de prepliegos y pliegos, respuesta a

observaciones, acta de cierre de la licitación y de recibo de propuestas, modificación del cronograma, evaluación de propuestas, resolución de adjudicación y contrato de concesión, páginas 64 a 474 de la carpeta anexa. Tampoco genera discusión el contenido de los pliegos y la omisión alusiva al tema del presupuesto que dio origen a la inculpación formulada, habida cuenta que en el numeral 1.2. de dicho texto, hoja 67 del cuaderno anexo, se consignó: “…Para efectos de la presente licitación no se cuenta con un presupuesto estimado para la contratación, toda vez, que en la misma no se comprometen los recursos presupuestales de El Invías, en razón a que la remuneración del concesionario se hará mediante la cesión de una parte de la tasa de peaje que este recaudará de los usuarios de la red vial nacional que pasen por las Estaciones de peaje a su cargo”. Exp. 165 92742 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 3 Atinente a la responsabilidad del enjuiciado, acredita tal circunstancia, la actuación desplegada por Guillermo Sarabia Villa durante todo el proceso, quien no solo fue el encargado de aperturar el proceso y vigilar su desarrollo, sino que además adjudicó la licitación y celebró el contrato respectivo. Estas actividades por parte del investigado se encuentran soportadas con los memoriales dirigidos por los proponentes al subdirector de Apoyo Técnico en las cuales les presentaban las observaciones relacionadas con el proceso, y las respuestas que éste remitía a los oferentes. Asimismo, las actas contentivas de las audiencias en las que dicho

funcionario contestó las objeciones planteadas a los prepliegos y los pliegos finales; la Resolución 004665 por la cual modificó el cronograma de la licitación, el memorial mediante el cual designó a los funcionarios evaluadores y, por último, la resolución de adjudicación, hojas 274, 276, 283 a 301 309 a 316, 323 a 328, 335 a 336, 342 a 354, 371 a 372, 388 y 428 a 433 de la carpeta anexa. Así la situación fáctica y jurídica, se detendrá la Delegada en los argumentos esbozados por el inculpado para concluir si hubo o no razón de su parte del encausado para inobservar el artículo 1 del Decreto 287 de 1996. En Síntesis esgrimió Sarabia Villa, que la disposición contenida en el Decreto 287 de 1996 debe interpretarse en concordancia con el artículo 32 la Ley 80 de 1993 que define el contrato de concesión, y el Decreto 111 de 1996 que regula la materia presupuestal, en el sentido de que no es necesario calcular cuando la entidad no efectúa gastos con cargo a su presupuesto. Que, como en el contrato de concesión se pactó que al contratista se le remuneraría con la cesión de parte del recaudo de la tasa de peaje, valor que fue precisado para todos los participantes en los pliegos de condiciones numeral 1.4. y en la cláusula 17 del acuerdo, no se requería indicar el monto del presupuesto. Expuso que esa posición se encontraba contemplada en el artículo 12 del Decreto 111 de 1996, que recogió el concepto de la Dirección Nacional de Presupuesto

proferido el 13 de mayo de 1994, en el que se reseñó: “…las concesiones solo se deben presupuestar a partir del momento en que una entidad pública o la Nación deban efectuar alguna erogación”, concepto este que reposa en las hojas 100 y 101 del cuaderno principal. Concluyó el apoderado del enjuiciado que situación diferente era la obligación contenida en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, consistente en la elaboración de estudios técnicos y económicos anteriores a la apertura de la licitación, actividad que se cumplió oportunamente. Por último, se transcribieron los apartes de los pliegos considerados útiles por la defensora para esclarecer al despacho el funcionamiento y forma de operación del contrato de concesión, evento que permitiría entender porque no se requería consignar el requisito mencionado. Analizada la exposición del Subdirector de Apoyo Técnico del Invías, y confrontada con las normas que regulan el caso y la pruebas allegadas al informativo, incluyendo los conceptos de la Dirección General del Presupuesto, colige el despacho y así lo anuncia desde este momento, que no comparte ni son de recibo los argumentos expuestos por el abogado del investigado, pues al rompe se advierte que incurre en Exp. 165 92742 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 4 una confusión sobre el tema, la cual pasa el despacho a esclarecer con base en los siguientes planteamientos. Desde el punto de vista técnico de la palabra, presupuesto se deriva del francés antiguo bougette o bolsa, acepción que intentó perfeccionarse posteriormente en el sistema inglés con el término budget de conocimiento común y que recibe en

nuestro idioma la denominación de presupuesto. En un intento por definir esa palabra, se puede afirmar que es la presentación ordenada de los resultados previstos de un plan, un proyecto o una estrategia. Presupuestar resulta de hacer el cómputo anticipado del costo, de los gastos e ingresos o rentas de un negocio. El presupuesto es entonces una herramienta que se utiliza como previsión de gastos e ingresos para un determinado periodo, por lo general un año, a través del cual se establecen prioridades y se evalúa la consecución de objetivos. En ese orden, la Nación tiene un presupuesto, como también lo tienen los entes estatales y los territoriales; el primero abarca todo el sector público y para su elaboración se tienen en cuenta los parciales que formulan los distintos organismos del sector público, los cuales se preparan en términos combinados, es decir, incluyendo todas sus transacciones y transferencias sectoriales. La regulación de esta materia tiene origen constitucional, de ahí que el artículo 352 de la Carta Política expresa: "Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar". El presupuesto tiene dos grandes divisiones: el de Rentas y el de Gastos e Inversiones; en ellos deben estar previstos las financiaciones para las obras programadas en el Plan de Desarrollo. La metodología aplicable al Presupuesto

Oficial de la Entidad en materia de contratación, se hace a través de 3 etapas: la de disponibilidad presupuestal, que es la libertad de recursos para dedicarlos a un determinado compromiso. La Reserva, que es la afectación al presupuesto de la entidad cuando se adjudica el contrato, es decir, lo que estaba disponible, queda comprometido y no se puede gastar sino con relación a ese contrato y, por último, el registro, que es la protocolización de la reserva en los libros de contabilidad. A este concepto de presupuesto, esto es, al Oficial de la Entidad reglamentado básicamente por el Decreto 111 de 1996, y que también se requiere como exigencia previa para la Licitación, es sin dubitación ninguna al que se refiere el concepto anexado por el investigado expedido por la Dirección Nacional del Presupuesto, que no obliga a las entidades presupuestar las concesiones salvo cuando estas tengan que hacer erogaciones. El Presupuesto Oficial de la Licitación, requisito consagrado en el Decreto 287 de 1996, es completamente distinto en su concepción y finalidad al Presupuesto Oficial de la Entidad referido renglones arriba, ya que alude al cálculo financiero en Exp. 165 92742 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 5 términos reales para la licitación, o lo que es igual, a la financiación de la obra o servicio en particular. Para tener una noción clara de este concepto se realizará un repaso sobre el tema de la licitación, especialmente sobre las etapas que la componen y finalidad de las mismas. Veamos: Entre los sistemas de selección previstos por el ordenamiento contractual se

encuentra la licitación pública. Desde el punto de vista jurídico, es el procedimiento ad sustanciam actus mediante el cual el Estado hace una invitación abierta a todas aquellas personas, tanto jurídicas como naturales, para que hagan sus ofertas en torno a una determinada materia, las que posteriormente son sometidas a un estudio comparado que permite escoger la propuesta más favorable. La licitación se caracteriza por ser un procedimiento reglado, vale decir, que todas las etapas son preestablecidas por el Legislador y por ello la Administración no puede sustraerse a ninguna de ellas. También tiene la característica virtual de la selección objetiva, esto es, que evita los favoritismos, las parcialidades, las apreciaciones subjetivas, haciendo abstracción a todo concepto personal. La mejor calificación se logra sumados los factores de ponderación (capital, mejor estructura de la empresa, la experiencia, los precios, el plazo, las garantías etc.), y los mejores precios, que además tienen que ser reales, se logran por el sistema comparativo, evitándose o previniéndose así el fracaso del contrato. Por último, el procedimiento es público, quedando abierta la opción a todas las personas de participar o no. La licitación se desarrolla en varias etapas. La primera, sobre la cual recaerá el análisis en cuestión, se conoce como de exigencias previas e involucra: autorización legal, estudios, presupuesto, pliegos y avisos. La autorización legal se refiere a un permiso especial, o lo que es igual, indica que proviene de la Ley, Ordenanza o un Acuerdo. Los estudios, se inician con el análisis del Plan de Desarrollo (plan de

Inversiones), pues allí se incluyen los proyectos a ejecutar dentro de un Programa y se prevé su forma de adjudicación y financiación. Cada proyecto debe contar con sus estudios previos y específicos, para lo cual se parte del Presupuesto Oficial de la Entidad y luego del Presupuesto para la Licitación. La entidad contratante debe adelantar un estudio interno, que sustente las causas por las cuales es necesario adelantar un proceso de contratación, que busca la atención de determinada carencia que se convierte en el objeto del contrato a suscribir. En esta etapa, se analiza la concordancia de la contratación que se va a desarrollar con los planes de inversión o gasto de la entidad. Esos estudios deben contener la definición de la necesidad, la definición técnica de la solución propuesta, las condiciones específicas del contrato, soporte técnico y económico del mismo y los riesgos que deben ser amparados por el contratista. Dentro de esa actividad relacionada, el Presupuesto Oficial de la Licitación juega un papel vital, al punto que no solo forma parte integral del mismo, sino que además, tiene que ser determinado en forma clara y expresa e ir consignado en los pliegos de condiciones, con el fin de evitar improvisaciones. De este modo, los concursantes o Licitantes conocen con precisión las necesidades de la entidad así como las Exp. 165 92742 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 6 condiciones en las cuales van a competir entre sí, y tendrán base suficiente para formular las ofertas. Por su parte al ente estatal se le facilita el cálculo preliminar o aproximado de cuanto podría costar la realización de la obra, servicio o trabajo materia de la negociación.

El presupuesto de la licitación es además necesario para que los oferentes estimen el precio de su propuesta, el que por mandato del Decreto 287/96, debe ser igual o superior al oficial señalado por el Estado; nunca inferior pues se corre el riesgo de ser rechazada. Finalmente, su determinación evitará también que hacia el futuro la entidad padezca de afectación patrimonial por un eventual desequilibrio, que sin duda podría generar el desconocimiento del monto presupuestal. En materia de concesión la situación no varía, por lo que indefectiblemente la licitación relativa a este tipo de contratos no está exenta del cumplimiento de dicho requisito, no solo porque el decreto 287 de 1996 no establece excepción ninguna, sino porque además la naturaleza propia de esos convenios exige que previamente a su celebración y ejecución se tenga certeza sobre la inversión a realizar y los resultados que puede generar la misma. La forma como se establezca la contraprestación del concesionario, nada tiene que ver con el hecho de que la entidad debe tener certeza sobre los recursos que pretende generar con la negociación, pues solo así podrá establecer con seguridad que parte de aquellos entregará al contratista como contraprestación, sin afectar sus intereses. De igual modo, el contratista tiene claridad sobre los dineros que debe disponer para poner en marcha la concesión, incluyendo los riesgos propios de la contratación y todos los gastos que demande la concesión. Así pues, resulta palmario para el despacho que la inclusión del Presupuesto Oficial de la Licitación es un requisito inexorable de los pliegos de condiciones aún tratándose de los contratos de concesión, razón por la cual su inobservancia al tenor

de lo preceptuado en los artículos 23 y 34 de la Ley 734 de 2002 configura falta disciplinaria, por incumplimiento de los preceptos legales, en este caso, del artículo 1 del decreto 287 de 1996. En consecuencia, La Oficina mantendrá la acusación formulada en el auto de cargos y procederá a la imposición de la sanción correspondiente, evento para el cual tendrá en cuenta los lineamientos establecidos en los reglados 42 a 47 de la Ley 734 de 2002. II.2. CALIFICACION DE LA FALTA Y FORMA DE CULPABILIDAD: Con este propósito, recuerda la Delegada que en el proveído de imputaciones se calificó la falta cometida como grave, calificación que se ratifica en atención a las disposiciones consagradas en el normado 42 numeral 2 y 43 numerales 1, 4 y 6 de la Ley 734 de 2002, alusivos al grado de culpabilidad, mismo que fuera endilgado a título de dolo; el cargo ostentado por el inculpado que sin duda se encuentra entre los más alto de la entidad, amén que pertenece al nivel ejecutivo, y por último el grado de participación del encausado, directa y personal, debido a que fue el encargado de adelantar todo el proceso hasta la firma del pacto. Exp. 165 92742 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 7 Atinente a la forma de culpabilidad, la cual se endilgó a título de dolo, se mantiene igualmente habida cuenta que las actuaciones desplegadas por el enjuiciado respecto al hecho irregular reprochado, evidencia que su propósito fue conseguir el

resultado obtenido. Prueba de ello lo constituye las observaciones que sobre el tema puntual hicieron algunos de los interesados (Regency S.A. y Grupo Odiosa S.A.), sin que el procesado ajustara su actuar a los parámetros legales vigentes, manifestando textualmente “…que para efectos de la presente licitación no se cuenta con un presupuesto estimado…”, así lo revelan los memoriales y actas que reposan en las hojas 295, 311, 317 y 344 del cuaderno anexo. Por otra parte, como se mencionó en el proveído de inculpaciones, la condición ostentada, esto es, de ser el funcionario encargado y responsable del proceso contractual, lo obligaba a conocer, observar y hacer cumplir los lineamientos legales existentes en materia de contratación, los cuales debía aplicar sin lugar a interpretación o justificación ninguna. Lo anterior, sin contar que por su calidad de servidor público, sabía que la omisión de las funciones legales impuestas en ejercicio de su cargo, lo haría responsable entre otras, en materia disciplinaria, por mandato expreso del artículo 6 y 209 de la Constitución Nacional, y aún así actuó en la forma descrita, con lo cual colige el despacho que persiguió el resultado obtenido. II.3. RAZONES DE LA SANCION Y CRITERIOS PARA SU GRADUACIÓN: Así las cosas, nos encontramos ante una falta grave dolosa, que de acuerdo con las previsiones contenidas en numeral 2, artículo 44 de la Ley 734 de 2002 da lugar a la suspensión en el cargo e inhabilidad especial, sanciones que se impondrán por el término de 1 año respectivamente, atendiendo los factores consignados en los literales g), i) y j) del artículo 47, alusivos al daño social de la conducta, el

conocimiento de la ilicitud, y el hecho de pertenecer el inculpado al nivel directivo de la entidad. En lo que toca con el daño social, es claro que el manejo inadecuado, arbitrario y desbordado de los dineros del ente territorial, redunda en la comunidad, quien contribuye en el recaudo de los mismos, a quien además se le trasmite un ejemplo negativo. El conocimiento de la ilicitud esta demostrado la existencia de norma expresa que imponía el cumplimiento del requisito echado de menos, aunado al hecho de que los interesados en la licitación recabaron sobre lo irregular de dicha omisión, sin que el enjuiciado corrigiera su comportamiento. Finalmente, es claro que el cargo de Subdirector de Apoyo Técnico ostentado por el enjuiciado se encuadra dentro de los rangos altos de la estructura administrativa del Invías, y pertenece al nivel directivo de la entidad, lo cual le permitía utilizar todas las herramientas puestas a su disposición a fin de evitar la comisión de la falta enrostrada. Si en el momento de imponer la sanción se advierte que el enjuiciado no se encuentra ejerciendo el cargo de gobernador ni ningún otro que le conceda la Exp. 165 92742 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza 8 calidad de servidor público, se dará aplicación al inciso segundo del normado 46 ídem. En mérito de las consideraciones desplegadas, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE: III.1.: DECLARAR disciplinariamente responsable a Guillermo Enrique Sarabia Villa, identificado con la cédula de ciudadanía 19’094.373 en su condición de Subdirector

de Apoyo Técnico del Instituto Nacional de Vías, por los hechos y razonamientos desplegados en esta sentencia. III.2. IMPONER en consecuencia, la sanción consistente en suspensión en el ejercicio del cargo hasta por el término de un (1) año, e inhabilidad especial por el mismo lapso para ejercer la función pública. III.3.: NOTIFICAR en legal forma esta decisión al disciplinado por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones, haciéndole saber que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. III.4.: REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes. III.6.: EFECTUAR por la Unidad Coordinadora los registros y anotaciones de rigor en el Sistema de gestión Disciplinario Gedis. III.7. LIBRAR por el mismo conducto las comunicaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 165 92742 Fallo de primera instancia. Irina Lopesierra Mendoza