PGN - PRESUPUESTO - Falta de disponibilidad presupuestal

Procurador General 1 Bogotá, D.C., noviembre 18 de 2004 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 6º parcial; 7º parcial y 21, inciso 3º de la Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

Actor: HÉCTOR JULIO SÁNCHEZ VEGA

Magistrado Sustanciador: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Expediente No. D-5378 Concepto No. 3707 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano HÉCTOR JULIO SÁNCHEZ VEGA, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad de los artículos 6º (6.2.3 parcial); 7º (7.3 parcial) y 21, inciso 3º de la Ley 715 de 2001, relativos a la competencia de los departamentos, distritos y municipios certificados respecto de la financiación de los ascensos en el escalafón de la carrera docente.

1. Planteamientos de la demanda A juicio del ciudadano Sánchez Vega, las disposiciones acusadas vulneran los artículos 67 y 125 de la Constitución Política, por las siguientes

razones: Procurador General 2 1.1. Los preceptos acusados crean una tensión entre el principio de carrera administrativa, consagrado en el artículo 125 constitucional y el principio de legalidad del gasto público, previsto en los artículos 345, 346 y 347 de la Carta Política, por cuanto, condicionan los ascensos en el escalafón docente a la disponibilidad presupuestal del Sistema General de Participaciones. 1.2. La tensión entre esos dos principios constitucionales significa que la exigencia de la disponibilidad presupuestal, parte integral del principio de legalidad del gasto público, constituye un nuevo requisito para el ascenso de los educadores, sin que ello esté previsto en el artículo 125 de la Carta Política. 1.3. El reconocimiento de la promoción de grado en el escalafón de la carrera docente implica la reubicación salarial del docente ascendido y para ello es indispensable contar con los recursos en el presupuesto de gastos con el fin de poder sufragarlos en forma oportuna, pues de lo contrario el ascenso no generaría un cambio positivo en los ingresos patrimoniales del aspirante. 1.4. El ascenso en el escalafón docente es un derecho de los educadores inscritos en él, en consecuencia, la falta de disponibilidad presupuestal no constituye una razón constitucionalmente válida para negar tal derecho, por lo tanto, es deber del Estado prever presupuestalmente los gastos que puedan derivarse del ejercicio de ese derecho en una determinada vigencia

fiscal y hacer provisiones para atender los eventuales ascensos que surjan. 1.5. Por otra parte, afirma el demandante, que las expresiones acusadas señalan como única fuente de financiación de los ascensos en el escalafón de carrera docente los recursos del Sistema General de Participaciones, integrado por los recursos que la nación transfiere a las entidades Procurador General 3 territoriales, lo cual vulnera el inciso sexto del artículo 67 de la Carta Política, que establece que en la financiación de la educación participan tanto la una como las otras.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar: 2.1. Si las expresiones acusadas de los artículos 6, numeral 6.2.3, 7, numeral 3, y 21 de la Ley 715 de 2001, al condicionar el reconocimiento de

ascensos en el escalafón de la carrera docente a la disponibilidad de recursos del Sistema General de Participaciones en la entidad territorial correspondiente, vulnera el artículo 125 Superior. 2.2. Si las disposiciones demandadas al asignar a los departamentos, distritos y municipios certificados la función de administrar los ascensos en el escalafón de la carrera docente, sin superar en ningún caso los recursos del Sistema General de Participaciones, vulnera el inciso sexto del artículo 67 de la Carta Política, que establece que en la financiación de la educación participan tanto la Nación como las entidades territoriales. Al respecto, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Aclaración previa Advierte el Ministerio Público que las disposiciones acusadas ya fueron objeto de análisis por este Despacho, razón por la que se retoman algunos

de los planteamientos presentados en el concepto 3458 correspondiente a la demanda D-4836, frente a la cual la Corte Constitucional se declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre los cargos formulados en relación con los apartes contenidos en los numerales 6.2.3 del artículo 6º, 7.3. del artículo 7º y el artículo 21 de la Ley 715 de 2001, por cuanto la petición presentada por el demandante no fue la declaración de Procurador General 4 inconstitucionalidad de tales preceptos sino la declaratoria de constitucionalidad condicionada de los mismos, lo cual a juicio de la Corporación es incompatible con la acción pública de inconstitucionalidad, argumento éste respetable pero que el Ministerio Público no comparte por desvirtuar el carácter y la finalidad misma de la acción de constitucionalidad como de la función asignada a esa Corporación.

4. El principio de legalidad del gasto público y la disponibilidad presupuestal frente al derecho de ascender en el escalafón docente una vez acreditados los requisitos legales Como lo anota el ciudadano Sánchez Vega, los preceptos que limitan los ascensos a la disponibilidad de recursos, generan una tensión entre el principio fundamental del sistema presupuestario, cual es el de la legalidad del gasto público, frente al derecho subjetivo de quien ha cumplido todos los requisitos para ser ascendido dentro del escalafón docente. 4.1. El artículo 345 de la Constitución consagra el principio de legalidad del gasto público el cual implica la imposibilidad de efectuar cualquier erogación con cargo al tesoro que no haya sido decretada por el legislador y que no se encuentre incluida en el presupuesto, de la siguiente forma:

“En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos. “Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”. Así mismo, el inciso 2º del artículo 346 de la Carta, establece las fuentes del gasto público de la siguiente forma: i) Los créditos judicialmente reconocidos; ii) Los gastos decretados de acuerdo con ley anterior; iii) Los gastos de funcionamiento del Estado; iv) el servicio de la deuda y; v) La ejecución del Plan de Desarrollo. Procurador General 5 Igualmente, de los preceptos constitucionales antes reseñados, se deduce que la realización del gasto público tiene cuatro etapas que son i) la creación legal del gasto; ii) la autorización; iii) la ordenación y iv) la ejecución. Así, las dos primeras etapas, corresponden al legislador, cuando decreta el gasto y cuando aprueba la partida correspondiente en la ley anual de presupuesto y las etapas de ordenación y ejecución se circunscriben a la fase ejecutoria del presupuesto. 4.1.1. Ahora bien, el presupuesto, es un mecanismo de racionalización de la actividad estatal, y en esa medida cumple funciones redistributivas, de política económica, planificación y desarrollo y además es un instrumento de gobierno y de control en las sociedades democráticas, ya que es una expresión de la separación de poderes y una natural consecuencia del

sometimiento del gobierno a la ley, por lo cual, en materia de gastos, el Congreso debe autorizar cómo se deben invertir los dineros del erario público. 4.1.2. Por su parte, la exigencia de la disponibilidad presupuestal hace parte del principio de legalidad del gasto público, y es un instrumento mediante el cual se persigue evitar que el gasto sea realizado por encima del monto máximo autorizado por la correspondiente ley anual del presupuesto durante su ordenación y ejecución. Así, hay disponibilidad cuando se presenta una diferencia entre el gasto presupuestado y el realizado, produciéndose un saldo que es la suma disponible, siendo factible emplearla en la adquisición de nuevos compromisos. En ese orden de ideas, la disponibilidad se deduce de la naturaleza de la ley anual de presupuesto, que es un estatuto expedido dentro de una vigencia fiscal para ser ejecutado en la siguiente y que tiene como partes integrantes la proyección de los ingresos a recibir y la de gastos a efectuar. Así, es evidente que los ordenadores del gasto no pueden ejecutar sumas superiores a las disponibles, como garantía para que los recursos Procurador General 6 incorporados en los presupuestos sean suficientes para atender los gastos y obligaciones válidamente contraídas. La Constitución consagra expresamente la exigencia de disponibilidad presupuestal cuando establece que “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente” (inciso 1º del artículo 122) y al prever que “El Gobierno no podrá crear con cargo al

Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado” (numeral 14 del artículo 189) y cuando dispone que el gobernador y el alcalde “Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado” (numeral 7º del artículo 105 y en el numeral 7º del artículo 315). En conclusión, la realización de gastos públicos con la limitante de la disponibilidad presupuestal, es totalmente ajustada a la Carta Política, porque garantiza que tanto los presupuestos de las entidades como el general no se vean afectados por obligaciones dinerarias que materialmente no se están en la capacidad de atender. 4.2. Por su parte, el ascenso dentro del escalafón docente es el derecho a pasar de un grado a otro, una vez el docente acredite el cumplimiento de los requisitos fijados legalmente, requisitos que genéricamente implican la demostración de formación, experiencia, desempeño y competencias, propias de cada grado. Lo anterior, formalmente equivaldría a decir, que el Estado tiene la obligación de efectuar el reconocimiento del ascenso cuando se acrediten los requisitos en cuestión, dado que la existencia o no de recursos disponibles es un asunto ajeno al derecho mismo del docente y que en ese Procurador General 7 orden, la disponibilidad presupuestal, no es ni debe ser, un asunto del que dependa el reconocimiento de un derecho subjetivo. No obstante lo anterior, en estricto sentido, el anterior razonamiento tampoco es válido a la luz de la Constitución, si se tiene en cuenta que como ya se dijo, el principio de legalidad del gasto público, y dentro de éste

el de la disponibilidad presupuestal, deben asegurarse para que la administración cumpla correctamente sus obligaciones, pues de lo contrario, el sistema presupuestario en su conjunto, se vería seriamente afectado. 3.3. A primera vista, podría decirse que el ascenso en el escalafón docente lo único que implica es la reubicación salarial del funcionario, esto es, el aumento de sus ingresos y el correspondiente incremento en la inversión pública en materia educativa y que por esa razón, evidentemente, el ente territorial debe contar con la disponibilidad presupuestal respectiva para reconocer dicha situación administrativa. Sin embargo, nótese que además de la consecuencia económica antes señalada, el pasar de un grado menor a uno superior, implica para quien acredita los requisitos en cuestión, el surgimiento de otros aspectos de vital importancia, como lo son la acumulación de tiempo de permanencia en cada grado, la experiencia y las calidades que por ese ascenso adquiere para su hoja de vida el docente. En otras palabras, además de la reubicación salarial, el ascenso lleva implícito una serie de estímulos personales y laborales que deben ser objeto de protección. Por lo tanto, dado que carece de toda razonabilidad, por una parte, exigir que no obstante la inexistencia de recursos, el Estado deba a toda costa, realizar erogaciones no autorizadas para proceder a la reubicación salarial que implicaría el ascenso, y por la otra, aceptar que se cercene la posibilidad de que los docentes asciendan en el escalafón, por una cuestión de índole presupuestal ajena a su derecho mismo, es Procurador General 8 indispensable, para salvagurdar tanto el principio de legalidad del gasto

como el derecho subjetivo involucrado, que el ascenso sea reconocido aun cuando no tenga efectos fiscales inmediatos. Es decir, que aun cuando la reubicación salarial no proceda por carencia de recursos disponibles, el ascenso como tal, se haga efectivo para salvaguardar los demás estímulos no dinerarios, que hacen parte del derecho del docente que ha acreditado el cumplimiento de los requisitos para ascender. Así las cosas, si se acepta que el ascenso tiene implicaciones que no sólo se circunscriben al aspecto dinerario para el docente, las que no pueden ser desconocidas con el argumento de inexistencia de recursos y que insoslayablemente, la disponibilidad presupuestal es un principio de fundamental importancia en nuestro sistema hacendístico que no puede ser alterado bajo ninguna circunstancia, fuerza concluir que los preceptos acusados se ajustan a la Constitución, en el entendido que no obstante no exista disponibilidad para la reubicación salarial de forma inmediata, los ascensos deben ser reconocidos sin efectos fiscales siempre y cuando la administración adelante las actuaciones necesarias para garantizar su pago, a través de futuras provisiones presupuestales respecto de vigencias posteriores, o de las adiciones necesarias en el mismo período, pues de lo contrario se vulneraría el artículo 125 superior. En ese sentido, se pronunció la Corte Constitucional respecto del reconocimiento y pago de cesantías parciales: “Para la Corte Constitucional es claro que, si bien como lo ha sostenido invariablemente en su jurisprudencia, no debe producirse erogación alguna de parte del Estado con cargo al tesoro público si no existe la correspondiente provisión presupuestal, de ésta no depende la decisión administrativa sobre

el derecho que pueda tener el trabajador al reconocimiento de lo que se le adeuda por concepto de una determinada prestación que el sistema jurídico le otorga. “ En otros términos, la circunstancia coyuntural de la falta de una partida suficiente en el presupuesto constituye óbice para el pago Procurador General 9 inmediato pero de ninguna manera puede erigirse en obstáculo para que la administración determine si el derecho existe en el caso concreto, ni tampoco para que proceda a su liquidación, ni para que inicie los indispensables trámites, con miras a futuras provisiones presupuestales respecto de vigencias posteriores, o a las adiciones necesarias en la que se ejecuta.” ( T - 206 de 1997, negrilla fuera de texto). De igual manera, en la sentencia C - 918 de 2002, manifestó: “La Corte precisa que los ascensos no pueden estar sujetos a la existencia o no de recursos, por cuanto las autoridades tienen el deber de prever la existencia de esos dineros, para esos efectos.” Con fundamento en lo expuesto, el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada de los preceptos acusados.

5. Los recursos del Sistema General de Participaciones no constituyen la única fuente de financiación del servicio de educación a cargo de las entidades territoriales Afirma el demandante que las expresiones acusadas señalan como única

fuente de financiación de los ascensos en el escalafón de carrera docente los recursos del Sistema General de Participaciones, lo cual vulnera el inciso sexto del artículo 67 de la Carta Política, que establece que en la financiación de la educación participan tanto la Nación como las entidades

territoriales. 5.1. El artículo 67 de la Carta Política consagra la educación con un doble significado, de una parte, como un derecho de la persona y, de la otra, como un servicio público que tiene una función social. La dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales corresponde a la Nación y a las entidades territoriales, dispone el inciso segundo de la misma disposición. 5.2. El artículo 1º de la Carta Política señala que “Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de república unitaria, Procurador General 10 descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales (...)”, lo cual hizo necesario el fortalecimiento financiero de estas últimas, con el fin de que puedan asumir las funciones que esa descentralización implica, otorgándoles el derecho de participar en las rentas nacionales (artículo 287 superior), a través del situado fiscal o de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación (artículos 356 y 357 de la Constitución). El Acto Legislativo 01 de 2001, reformó el régimen de participaciones de las entidades territoriales en los ingresos corrientes de la Nación, conformado por el situado fiscal y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y creó el Sistema General de Participaciones, integrado por los recursos que esta última transfiere a las entidades territoriales, por disposición de los artículos 356 y 357 de la Carta Política. 5.3. El Constituyente a través del Acto Legislativo 01 de 2001, radicó en cabeza del legislador la facultad de fijar, a iniciativa del gobierno y

teniendo en cuenta los parámetros señalados por la Constitución, los servicios a cargo de la Nación, de los Departamentos, Distritos y Municipios y de reglamentar los criterios de distribución del Sistema General de participaciones de acuerdo con la competencia que le asigne a cada una de las entidades territoriales. 5.4. En ejercicio de tal facultad, el legislador expidió la Ley 715 de 2001, que regula la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones y las competencias entre la Nación y las entidades territoriales, entre ellas, las correspondientes a la prestación de los servicios de salud y educación. 5.5. En cuanto a los recursos necesarios para financiar la educación, vale destacar que si bien la Ley 715 de 2001 regula la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones de acuerdo con la Procurador General 11 competencia asignada por la misma ley entre la Nación y las entidades territoriales, igualmente contempla la posibilidad de que las entidades territoriales financien la prestación de tal servicio con recursos propios. Es así como el artículo 24 de la citada Ley dispone: “Sostenibilidad del Sistema General de Participaciones. Durante el período de siete años, comprendido entre el 1º de enero de 2002 y 30 de diciembre de 2008, el ascenso en el escalafón de los docentes y directivos docentes, en carrera, se regirán por las siguientes disposiciones: (...) “Los Departamentos, Distritos y Municipios podrán destinar hasta un uno por ciento (1.0%) durante los años 2002 al 2005 y uno punto veinticinco (1.25%) durante los años 2006 al 2008, del

incremento real de los recursos del sector, a financiar ascensos en el escalafón, previo certificado de disponibilidad presupuestal. Cualquier ascenso que supere este límite deberá ser financiado con ingresos corrientes de libre disposición de la respectiva entidad territorial, previo certificado de disponibilidad (...)” (negrilla fuera de texto). 5.6. En este orden, es claro que la Ley 715 de 2001 y concretamente las disposiciones demandadas si bien prohíben que se supere el monto disponible de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones para financiar, entre otros gastos, el costo de los ascensos en el escalafón docente, de manera alguna niega a las entidades territoriales la posibilidad de cumplir esas obligaciones laborales relacionadas con la educación con recursos propios, tales como los ingresos corrientes de libre disposición, compuestos por los ingresos corrientes de las entidades territoriales con exclusión de los que reciben mediante el Sistema General de Participaciones, los cuales son considerados como de destinación específica (Ley 617 de 2002, artículo 3) (Sentencia C-1072 de 2002). 5.7. Así las cosas, si bien, las expresiones demandadas de los artículos 6, numeral 6.2.3, 7, numeral 7.3, y 21, inciso 3, condicionan la reubicación Procurador General 12 salarial inmediata causada por los ascensos en el escalafón docente a la disponibilidad de recursos en el Sistema General de Participaciones, también es cierto que la única fuente de financiación de los mismos en las entidades territoriales no son los recursos que la Nación transfiere por

mandato de los artículos 356 y 357 de la Carta, pues tal como lo establece el artículo 24, inciso quinto, de la Ley 715 de 2001, tales costos podrán financiarse con recursos provenientes de otras fuentes. Con fundamento en lo expuesto anteriormente, el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de los preceptos acusados, por los aspectos aquí analizados.

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar: 6.1. La CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA de las disposiciones acusadas de los artículos 6.2.3; 7, numeral 7.3, y 21 de la Ley 715 de 2001, en el entendido que no obstante no exista disponibilidad para la reubicación salarial de forma inmediata, los ascensos deben ser reconocidos sin efectos fiscales hasta tanto existan los recursos económicos que aseguren su pago, y que desde luego, dicha nivelación salarial, deberá sujetarse a un orden de prelación en las vigencias futuras. 6.2. EXEQUIBLES las expresiones demandadas contenidas en los artículos 6.2.3; 7.3 y 21 de la Ley 715 de 2001, respecto de los cargos por violación del artículo 67 de la Constitución.

Señores Magistrados, Procurador General 13

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/MLOB/ncdem