PGN - PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACION - El reaforo de la participación de los municipios en lo

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 006/ 2007

Bogotá, D.C., 19 de enero de 2007

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 32524 (250002331000 2004 00104 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Municipio de Caldas

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito

Público. Honorables señores Consejeros, El Ministerio Público, a través de esta Delegada, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, remitido a esa Corporación por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para conocer en segunda instancia de la sentencia de 27 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda.- El 19 de diciembre de 2003, el Municipio de Caldas

(Antioquia), a través de apoderado demandó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se le declarara responsable por no haber pagado los reaforos de las vigencias fiscales 2000 y 2001. PHM Expediente No. 32524 (250002331000 2004 00104 01) Solicitó que, como consecuencia, se le condenara a enviar tales dineros, debidamente actualizados y con los intereses de mora; además, que se le condenara a pagar el lucro cesante.

Como soporte fáctico de las pretensiones, se hizo alusión a los artículos 287, 288, 311, 356 y 357 constitucionales, así como a la Ley 60 de 1993, art. 24 parágrafos segundo y tercero, en punto al reaforo y a las fechas de giro, para luego afirmar que la obligación legal del envió de los giros por reaforos de 2000 y 2001 se incumplió porque los dineros correspondientes no se incluyeron en las Leyes de Presupuesto y que a la fecha de presentación de la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha enviado suma de dinero alguna por esos conceptos, conforme se desprendía de los oficios 576 de 15 de agosto de 2003, del Departamento Nacional de Planeación, que certificaba que los documentos CONPES de distribución de recursos de reaforo, de vigencias 2000 y 2001, no existían porque el Ministerio de Hacienda no informó oportunamente la existencia de las apropiaciones en la Ley Anual de Presupuesto General de la Nación; y 032584 de 3 de septiembre de 2003, según el cual en el proyecto de presupuesto para vigencia fiscal de 2004 había una apropiación de participación e ingresos corrientes de la Nación, por una pequeña parte de lo que correspondería.

2. Contestación de la demanda. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones (fls. 19 a 26 C. 1). Se hizo referencia al marco constitucional y legal sobre las transferencias y participación a los municipios y sostuvo que en el Presupuesto Nacional de la vigencias

fiscales de 2003, la Ley 780 de 2002 y Ley 848 de 2003, incorporaron unas sumas para la atención de los destinatarios de las transferencias territoriales, correspondientes a los reaforos de 2000 y 2001; que los recursos distribuidos en el documento CONPES 076 de 266 de enero de 2004, sobre distribución de una parte del reaforo en los ingresos de la vigencia del año 2000, fueron girados el 27 de febrero de 2004. Agregó que en vigencia de la Ley 60 de 1993, el Ministerio comunicaba al DPN el monto de los recursos a transferir a los entes territoriales y ese Departamento realizaba la distribución; que la distribución de los 2 PHM Expediente No. 32524 (250002331000 2004 00104 01) reaforos de 2000 y 2001 le correspondería a Planeación Nacional; que el saldo de reaforo pendiente se destinará dentro de los términos de la Ley 812 de 2003. Señaló igualmente, que no habría lugar a reconocer intereses de mora, porque el giro de los recursos surtió el trámite previsto en la Ley; tampoco lucro cesante porque los recursos se destinan a aprovisionar el pasivo pensional y por ello no se puede afirmar que incurrieron en costos financieros, porque a partir de la Ley 715 de 2002, el legislador previó la incorporación de los recursos en las anualidades fiscales posteriores; y las Leyes 812 de 2003 y 863 de 2003, establecieron la destinación del reaforo.

Propuso como excepción: Trámite inadecuado de la demanda, por

habérsele dado un curso distinto al que corresponde, puesto que la vía era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.- Fallo de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión, en sentencia de 27 de enero de 2005, declaró no probada la excepción de trámite inadecuado –porque las pretensiones se fundaron en la omisión de girar unos dineros y no por perjuicios derivados de un acto administrativo-; declaró la excepción de caducidad respecto del no pago y mora en el giro de dineros correspondientes al reaforo de 2000 –porque el término se empieza a contar desde la fecha límite de pago-; declaró la responsabilidad de la demandada por no haber girado, dentro de los plazos de ley, los recursos de reaforo del año 2001, y lo condenó a pagar $323.380.045. En criterio del a-quo, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 60 de 1993, el Reaforo de 2001 no se giró el 15 de abril de 2002 y, por tanto, la entidad debía cancelar al ente territorial un interés del 12% anual por los días de mora.

4. Segunda instancia. Las dos partes apelaron el fallo de primera instancia. El Municipio actor impugnó la providencia, en cuando declaró la caducidad de la acción frente al reaforo de 2000, toda vez que según el Documento Conpes 076 de 2004, el término empezaría a contarse a partir del 24 de enero de 2006. Ante la falta de sustentación del recurso por parte de la entidad demandada, el Magistrado conductor del proceso

3 PHM Expediente No. 32524 (250002331000 2004 00104 01) lo declaró desierto y dispuso dar trámite al grado jurisdiccional de Consulta.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Analizadas las pruebas obrantes en el proceso, encuentra este Despacho que la decisión se deberá revocar, para que en su lugar se nieguen todas las pretensiones, como quiera que la Entidad demandada no incurrió en la omisión que se le endilga en la demanda.

Oportunidad de la Acción.- En cuanto a la oportunidad para demandar, se observa que la obligación de efectuar los giros de reaforo de 2000 y 2001, no había vencido aún para la fecha en que se presentó el libelo, puesto que si bien con la Ley 60 de 1993, ello debía efectuarse el 15 de abril de 2001 y el 15 de abril de 2002, respectivamente, las leyes posteriores dispusieron que la cancelación de esas sumas se haría en las vigencias de 2003 a 2005. Esto indica que para la el 19 de diciembre de 2003, la demandada no había incurrido en mora. Las pruebas allegadas con la demanda, indican: - Oficio 28617, de 30 de julio de 2003, sucrito por la Directora General del Presupuesto Público Nacional, en el cual se informa: “El reaforo de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación por el año 2000 asciende a la suma de $185.258 millones y para el año 2001 a $263.487 millones.” Igualmente, que dichos recursos no se habían incorporado al

presupuesto y que se girarían una vez fueran incorporados al Presupuesto General de la Nación, teniendo en cuenta la disponibilidad del Programa Anual de Caja – PAC (fls. 1 y 2 C. 2). - Oficio 576, de 15 de agosto de 2003, suscrito por el Director Técnico de Desarrollo Territorial, del Departamento Nacional de Planeación, en el que se sostuvo que para la fecha no existían 4 PHM Expediente No. 32524 (250002331000 2004 00104 01) Documentos CONPES en los que se hubiera realizado la distribución de los recursos de reaforo de la participación de ingresos corrientes de la Nación correspondientes a las vigencias 2000 y 2001, porque el DNP no había sido informado, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la existencia de las apropiaciones correspondientes en la Ley Anual del Presupuesto General de la Nación; que una vez se certificara sobre la apropiación en dicha Ley, se procedería a hacer la distribución, que debería ser presentada para la aprobación del CONPES social (fl. 3

C. 2). - Dictamen rendido por Hugo Quiroga Tapias, según el cual los reaforos no pagados al Municipio de Caldas, fueron:

2000: $180.921.577 2001: $232.557.698 Actualizó cada suma y le aplicó intereses de mora de 12% (C. Pruebas C. 2) Ahora bien, en punto al sistema de participaciones, además de la constitución Política –arts. 356 a 359 -, se encuentra la Ley 715 de 2001, que derogó expresamente la Ley 60 de 1993 y que reguló, entre

otros aspectos, la situación existente para tal fecha, referente al no pago de los reaforos correspondientes a las vigencias 2000 y 2001. La Ley 60 de 1993 “por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, consagraba en relación con la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, lo siguiente: “Art. 24.- Criterios de distribución de la Participación de los Ingresos Corrientes para inversión en sectores sociales. La participación de los municipios en el presupuesto general de la nación para inversión en los sectores sociales, tendrá un valor igual al 15% de los ingresos corrientes de la Nación en 1994, y se incrementará en un punto porcentual cada año hasta alcanzar el 22% en el año 2001. Los ingresos corrientes de la Nación que 5 PHM Expediente No. 32524 (250002331000 2004 00104 01) servirán de base para el cálculo de las participaciones a los municipios según los artículos 356 y 357 constitucionales, estarán constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios (...) Parágrafo 2o. Para el giro de la participación ordenada por el artículo 357 de la Constitución Política, de que trata esta Ley, el programa Anual de Caja se hará sobre la base del 90% del aforo que aparezca en la ley de presupuesto. Cuando en una vigencia fiscal los ingresos corrientes efectivos sean superiores a los

ingresos corrientes estimados, el Gobierno nacional a través del Ministerio de Hacienda procederá a efectuar el correspondiente reaforo y a través del Departamento nacional de Planeación a asignar los recursos adicionales en la misma vigencia fiscal o en la subsiguiente, conjuntamente con las sumas correspondientes al 10% del aforo previsto en el presupuesto. Por el contrario, si los ingresos corrientes efectivos son inferiores se dispondrá la reducción respectiva. Tanto para la asignación de recursos adicionales como para la reducción de las transferencias, se tendrán en cuenta las reglas de distribución previstas en esta ley. Parágrafo 3o. El giro de los recursos de esta participación se hará por bimestres vencidos, dentro de los primeros 15 días del mes siguiente al bimestre, máximo en las siguientes fechas: Bimestre Meses Giro I Enero-Febrero 15 de Marzo II Marzo-Abril 15 de Mayo III Mayo-Junio 15 de Julio IV Julio-Agosto 15 de Septiembre V Septiembre-Octubre 15 de Noviembre VI Noviembre-Diciembre 15 de Enero Reaforo y 10% restante 15 de Abril ” De acuerdo con esta ley, los reaforos correspondientes a las vigencias de 2000 y 2001, se deberían girar el 15 de abril de 2001 y el 15 de abril de 2002, respectivamente. No obstante ello, la Ley 715 de 2001 (diciembre 21), “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para

organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otro”, dispuso: 6 PHM Expediente No. 32524 (250002331000 2004 00104 01) “Artículo 100. Liquidación pendiente de las transferencias territoriales. Las liquidaciones por concepto del situado fiscal y las participaciones de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, de que trataba la Ley 60 de 1993, que la Nación tenga pendientes al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, las atenderá de acuerdo con las disponibilidades de recursos en los presupuestos del año subsiguiente. Artículo 113. Vigencia y derogatorias. La presente Ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga la Ley 60 de 1993, los artículos 82, 102, 103, tercer inciso y parágrafo primero del artículo 105, 120, 121, 122, 123, 124, 134, el literal d) del numeral 1 del artículo 148, el artículo 154, el literal g) del artículo 158, el literal e) del artículo 161 y el artículo 172 de la Ley 115 de 1994; los artículos 37, 61, las secciones 3 y 4 del Capítulo III del Decreto 2277 de 1979, el último inciso del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, los incisos tercero y cuarto del artículo 20 de la Ley 344 de 1996 y las demás normas que le sean contrarias.” (Subrayas fuera del texto). A su vez, la Ley 812 de 2003, (junio 26), “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”,

preceptúa: “Artículo 80. Saneamiento de deudas. Para que las entidades territoriales puedan cancelar las deudas con los docentes y administrativos por concepto de salarios y prestaciones, que se financiaban con los recursos del situado fiscal, que estuvieren vigentes al 31 de diciembre de 2001 y que a la fecha de expedición de la presente ley no hayan sido canceladas y estén debidamente soportadas, y certificadas por el Ministerio de Educación Nacional, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concurrirá con recursos adicionales subsidiariamente con lo que resulte del cruce de cuentas con deudas que las entidades territoriales tengan con la Nación. En caso de no ser posible el cruce de cuentas, o si después de efectuado, resulta un saldo en favor de la entidad territorial, el Gobierno Nacional podrá celebrar acuerdos de pago con estas dentro de las vigencias fiscales de 2003 y 2004. Las liquidaciones pendientes de las transferencias territoriales de que trata el artículo 100 de la Ley 715 de 2001, se atenderán con las disponibilidades dentro de las 7 PHM Expediente No. 32524 (250002331000 2004 00104 01) vigencias de 2003 al 2005. Autorícese a la Nación para efectuar el cruce de cuentas y las operaciones de crédito público que sean necesarias para el cumplimiento de este artículo.” (Se subraya). La Ley 863 de 2003, de 29 de diciembre de 2003, por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas

públicas, señaló: “Artículo 50. Los recursos correspondientes a los reaforos de la Participación en los Ingresos Corrientes de la Nación de las vigencias 2000 y 2001 que se encuentran pendientes de giro al departamento de San Andrés, distritos y municipios, se asignarán a las cuentas de las respectivas entidades territoriales en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales. Estos recursos se distribuirán de acuerdo con las reglas utilizadas para la distribución de la participación de los ingresos corrientes de la Nación de dichas vigencias.” (Se subraya). Conforme a lo anterior que las sumas a que tenían derecho los municipios por concepto de reaforos de las vigencias 2000 y 2001, por disposición del legislador, se debían pagar en las vigencias 2003 a 2005. Ahora, los documentos CONPES indican al respecto:

- Documento CONPES SOCIAL 76. “DISTRIBUCIÓN DE UNA

PARTE DEL REAFORO DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS

MUNICIPIOS Y LOS RESGUARDOS INDÍGENAS EN LOS INGRESOS

CORRIENTES DE LA NACIÓN DE LA VIGENCIA 2000”. Versión

aprobada. Bogotá, D.C., 26 de enero de 2004. Se sometió a consideración, la distribución territorial de $10.000 millones. Se dijo: “I. ANTECEDENTES La Ley 60 de 1993 en el parágrafo 2 del artículo 24 establecía que “…cuando en una vigencia fiscal los ingresos corrientes efectivos sean superiores a los ingresos corrientes estimados en el presupuesto, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de

Hacienda procederá a efectuar el correspondiente reaforo y a través del Departamento Nacional de Planeación a asignar los recursos 8 PHM Expediente No. 32524 (250002331000 2004 00104 01) adicionales…”. En este sentido, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificó para 2000 un reaforo de la Participación en los Ingresos Corrientes de la Nación para 2000 por valor de $185.258 millones. Posteriormente el literal segundo del artículo 80 de la Ley 812 de 2003, determinó que Las liquidaciones pendientes de las transferencias territoriales de que trata el artículo 100 de la Ley 715 de 2001, atenderán con las disponibilidades dentro de las vigencia de 2003 al 2005…”. De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificó la apropiación en el Presupuesto General de la Nación de 2003, mediante resolución 2184 de 2003, de una partida de $10.000.000.000 como parte del mayor valor de las participaciones municipales originado por el recaudo de mayores ingresos en la vigencia 2000, los cuales se discriminan en el cuadro 1. Cuadro 1 Distribución de $10.000 millones del reaforo de la Participación de los Municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación 2000 (Pesos Corrientes) Concepto Valor TOTAL 10.000.000.000,00

1. MUNICIPIOS 9.384.367.140,00

2. RESGUARDOS INDÍGENAS 139.442.860,00

3. FONPET 476.190.000,00 3

II. DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL REAFORO DE LA

PARTICIPACIÓN DE LOS MUNICIPIOS Y LOS RESGUARDOS

INDÍGENAS EN LOS INGRESOS CORRIENTES DE LA NACIÓN

2000. La distribución del reaforo de la Participación Municipal en los Ingresos Corrientes de la Nación se realiza con los criterios y variables utilizadas en la distribución definitiva de 2000, aprobada mediante documento Conpes Social 050 de 2000, y para las mismas entidades territoriales incorporadas en dicha distribución. (…)

III. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS.

Con respecto a la destinación de los recursos del reaforo 2000 y 2001, la Ley 863 de 2003 en el artículo 50 establece que “Los recursos correspondientes a los reaforos de la Participación en los Ingresos Corrientes de la Nación de las vigencias 2000 y 2001 que se encuentran pendientes de giro al departamento de San Andrés, distritos y municipios, se asignarán a las cuentas de las respectivas entidades territoriales en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales…”. En este sentido, los recursos del reaforo 2000 asignados en el presente documento se destinan a provisionar 9 PHM Expediente No. 32524 (250002331000 2004 00104 01) el pasivo pensional de las entidades territoriales y para tal efecto se asignarán a las cuentas de los distritos municipios y del departamento de San Andrés y Providencia en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales. En el caso de los resguardos indígenas, dichos recursos se destinarán a inversiones en los sectores establecidos en el artículo 83 de la Ley 715 de 2001, de conformidad con lo previsto en al artículo 2° del decreto

3696 de 2003. -IV. RECOMENDACIONES El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación recomiendan al CONPES: 1. Aprobar la distribución de diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) correspondiente a una parte del reaforo de la Participación de los municipios y los resguardos indígenas en los ingresos corrientes de la Nación correspondiente a la vigencia 2000, presentada en los anexos de este documento. 2. Solicitar a la Dirección de Desarrollo Territorial del DNP comunicar a los distritos, municipios y resguardos indígenas, el monto correspondiente, con base en los valores aprobados en este documento 3. Solicitar al Ministerio de Hacienda, realizar los trámites necesarios para el giro de estos recursos.” - Documento CONPES SOCIAL 87 de 2004, DE 6 DE DICIEMBRE DE 2004, se efectuó la distribución de una parte del reaforo de la participación de los municipios y resguardos indígenas en los ingresos corrientes de la Nación de la vigencia 2000. Sometió a consideración del CONPES la distribución de $50.000 millones correspondientes a una parte del reaforo de la vigencia 2000. - DOCUMENTO CONPES 93 SOCIAL, DE 23 DE MAYO DE 2005, se hizo también “DISTRIBUCIÓN DEL REAFORO DE LA PARTICIPACIÓN DE

LOS MUNICIPIOS Y LOS RESGUARDOS INDÍGENAS EN LOS INGRESOS

CORRIENTES DE LA NACIÓN DE LAS VIGENCIA 2000 Y 2001”:

“El presente documento somete a consideración del Conpes la distribución territorial de $125.258 millones correspondientes al saldo del reaforo de la participación de los municipios y resguardos indígenas en los Ingresos Corrientes de la Nación de la vigencia 2000, y de $263.487 millones correspondientes al reaforo de la participación de los municipios y resguardos indígenas en los Ingresos Corrientes de la Nación de la vigencia 2001, de acuerdo con lo establecido por los artículos 80 de la 10 PHM Expediente No. 32524 (250002331000 2004 00104 01) Ley 812 de 2003, 50 de la Ley 863 de 2003 y 1 del Decreto 3696 de 2003”.

I. ANTECEDENTES La Ley 60 de 1993 en el parágrafo 2 del artículo 24 establecía que “…cuando en una vigencia fiscal los ingresos corrientes efectivos sean superiores a los ingresos corrientes estimados en el presupuesto, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda procederá a efectuar el correspondiente reaforo y a través del Departamento Nacional de Planeación a asignar los recursos adicionales…”. En este sentido, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificó para 2000 un reaforo de la Participación en los Ingresos Corrientes de la Nación por valor de $185.258 millones, de los cuales se distribuyeron $60.000 millones en el año 2004.

Adicionalmente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificó un reaforo de la Participación en los Ingresos Corrientes de la Nación para 2001 por valor de $263.487

millones. Por otra parte, es importante tener en cuenta que la distribución del reaforo de la participación en los ingresos corrientes de la Nación de las vigencias 2000 y 2001, se debe realizar dentro del término dispuesto por el inciso segundo del artículo 80 de la Ley 812 de 2003, según el cual: “…Las liquidaciones pendientes de las transferencias territoriales de que trata el artículo 100 de la Ley 715 de 2001, se atenderán con las disponibilidades dentro de las vigencia de 2003 al 2005…” De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificó la apropiación en el Presupuesto General de la Nación de 2005, de una apropiación por $388.745 millones como Mediante el Conpes Social 76 de 2004, fueron distribuidos $10.000 millones y con el Conpes Social 87 de 2004, se distribuyeron $50.000 millones. (…) Cuadro 1 Distribución del reaforo de la Participación de los Municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación 2000 y 2001 (Millones de $)

CONCEPTO VALOR 2005

REAFORO 2000 125.258

REAFORO 2001 263.487

TOTAL 388.745” Así las cosas, la situación de no pago de reaforo de 2000 y 2001, se reguló a través de leyes posteriores, que previeron que las deudas del Estado central con los entes territoriales, por esos conceptos de reaforo, se cancelarían en las vigencias 2003 a 2005 y no como lo alega la 11 PHM

Expediente No. 32524 (250002331000 2004 00104 01) demanda, el 15 de abril de 2001 y el 15 de abril de 2002, respectivamente. Con el Documento CONPES 093 de 2005, se culminó la distribución del saldo de los reaforos 2000 y 2001, por los cuales se demandó. En ese orden de ideas, en criterio del Ministerio Público, no resulta posible acceder, ni total ni parcialmente, a las pretensiones del libelo, por cuanto, para la fecha de presentación de la demanda, la entidad no había incumplido la obligación de girar esos valores, dado que para ello tenía un plazo hasta la vigencia de 2005, conforme a la legislación vigente, que derogó la Ley 60 de 1993 -marco legal que se indicó en el libelo y al cual, erradamente se limitó el Tribunal de Descongestión para declarar la responsabilidad de la demandada- . En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público en forma respetuosa reitera a la H. Sección la solicitud de revocar la sentencia recurrida, de conformidad con las consideraciones precedentes. De los señores consejeros, respetuosamente,

GUSTAVO ADOLFO CUELLO IRIARTE

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado PHM. 12 PHM