PGN - PRESUPUESTO PROCESAL - Si falta alguno prospera nulidad o excepción de inepta demanda

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Nulidad absoluta del contrato de obra pública DEMANDA-Definición según jurisprudencia del Consejo de Estado/PRESUPUESTO PROCESAL-Requisitos para la demanda en forma/DEMANDA-Requisitos según regulación legal La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que la demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción. Es tal su importancia como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, que es preciso tener en cuenta que la normativa procesal ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. De acuerdo con esto, no cualquier escrito que se denomine demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, toda vez que se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la normatividad para configurarla en debida forma. Es así como el anterior Código Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 139 y, por tanto, para estructurar la demanda con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones. De este modo, cuando falta alguno de los presupuestos contemplados en dichas normas debe prosperar la excepción de inepta demanda. PRESUPUESTO PROCESAL-Si falta alguno prospera nulidad o excepción de inepta demanda Así mismo, se ha precisado que la omisión o deficiencia de los presupuestos procesales contemplados en los artículos 137 y 139, según se trate, conducen a la nulidad del proceso o a inhibirse de fallar de fondo las pretensiones de la demanda, pero en este último caso ello no exime al juzgador del deber de proferir una

providencia indicativa de las razones por las cuales no define el mérito de la controversia. PRESUPUESTO PROCESAL-Permiten declarar probada la excepción de inepta demanda/INEPTA DEMANDA-Definición según jurisprudencia del Consejo de Estado En este orden de ideas, las razones señaladas por el precedente que permiten declarar probada la excepción de inepta demanda tienen fundamento en que existe una relevancia singular de los presupuestos procesales que se proyectan en la estructuración regular o normal del proceso, la relación jurídica derivada de éste y las condiciones necesarias del fallo de fondo. Se trata de elementos estructurales de la relación jurídico-procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. 1

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 150002331000200602952-02 No. Interno (63021)) 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-E-2019-646898La jurisprudencia entonces define la ineptitud sustantiva de la demanda como aquella situación procesal caracterizada fundamentalmente por la no existencia en el proceso de la adecuada e idónea forma de la relación procesal, que imposibilita entrar al conocimiento del fondo de la cuestión debatida. En síntesis, la falta de los presupuestos procesales contenidos en las normas procesales hacen posible que prospere la excepción de inepta demanda, razones que impiden entonces emitir un pronunciamiento de fondo, sobre todo en tratándose

de los casos en que se demuestra la indebida escogencia de la acción, lo cual constituye presupuesto necesario para proferir una la sentencia de mérito. FALLO INHIBITORIO-Definición Parte esta Delegada por señalar que se ha definido el fallo inhibitorio como aquel “en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, ‘resolviendo’ apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste”. DERECHO FUNDAMENTAL-Debido proceso obtener una resolución judicial/DERECHO FUNDAMENTAL-Se impide su garantía al proferir una decisión inhibitoria Asimismo, se ha dicho que respecto del derecho fundamental al debido proceso, uno de sus elementos esenciales consiste en garantizar al ciudadano que, una vez sometido el asunto al examen de los jueces, se obtenga una definición acerca de él, “de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial”. Es así como se ha concluido que, en principio, las decisiones inhibitorias no tienen cabida dentro del ordenamiento jurídico colombiano, pues impiden la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto no resuelven de fondo la controversia por la cual el ciudadano acudió a la jurisdicción, prolongando con ello la incertidumbre sobre el derecho subjetivo alegado. FALLO INHIBITORIO-Hipótesis

Solo se establecen dos hipótesis según las cuales procede el fallo inhibitorio: a) “Hipótesis concreta: Por falta de jurisdicción. Consiste en la absoluta carencia de facultades por parte del juez para administrar justicia en el caso puesto a su consideración. En consecuencia, lo apropiado es no resolver de fondo, pues de hacerlo invadiría la órbita propia de la jurisdicción a la que verdaderamente corresponde el pleito, lo que justifica la inhibición cuando la demanda no ha sido rechazada de plano”. b) Hipótesis general: Casos en que “agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y 2

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 150002331000200602952-02 No. Interno (63021)) 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-E-2019-646898adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad, siga siendo imposible la decisión de fondo”. Ahora bien, aclara la jurisprudencia que siempre que exista la posibilidad de fallar, el juez tendrá la obligación de tomar una decisión de mérito, o incurrirá en denegación de justicia”. PRESUPUESTO PROCESAL-Evento en que se aplica el precedente jurisprudencial sobre sentencia inhibitoria Pues bien, esta Delegada no desconoce que el precedente del Consejo de Estado ha sido uniforme al sostener que en los eventos en los que no se cumple con los presupuestos procesales contemplados en este caso en el artículo 137 y 139 –en el

caso específico, aportar copia del contrato celebrado-, hay lugar a que prospere la excepción de inepta demanda. En el caso que nos ocupa, en efecto, se evidencia que no existe prueba del contrato celebrado y que se pretende sea declarado nulo, desconociendo así un presupuesto consagrado en el artículo 139 del C.C.A. De otra parte, se evidencia que el juez tomó todas las medidas necesarias a efectos de recaudar dicho documento, que es esencial para proferir una sentencia de mérito. 3

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5aCdeE/RBB/AMRA

IUS-E-2019-646898PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 23 de octubre de 2019 Doctor

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Consejero Ponente Sección TerceraSubsección B

CONSEJO DE ESTADO

E S D.

Referencia: Concepto 19-143

Acción: Controversias contractuales Radicado: 150002331000200602952-02 (interno 63.021)

Actor: Consorcio el Desaguadero

Demandado: Departamento de Boyacá Honorable Señor Consejero: Estando en el término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien

solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia del 11 mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual declaró probada la excepción de inepta demanda y, por consiguiente, se inhibió para pronunciarse de fondo. 4

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 150002331000200602952-02 No. Interno (63021)) 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-E-2019-646898ANTECEDENTES La Demanda En ejercicio de la acción de controversias contractuales el Consorcio el Desaguadero, mediante apoderado judicial, solicitó se declare la nulidad absoluta del contrato de obra pública celebrado entre el departamento de Boyacá y el Consorcio Vial de Boyacá y de la resolución No. 069 del 11 de julio de 2006, expedida por la Secretaria de Hacienda del Departamento de Boyacá por medio de la cual se adjudicó la licitación Pública No. GB 026 de 2006, previamente a la celebración de tal contrato. En consecuencia, solicitó el pago de $ 224’901.227 por concepto de pérdida de oportunidad, pues a su juicio ha debido serle adjudicada la licitación. Contestación de la demanda El departamento de Boyacá en su escrito manifestó en relación con la adjudicación realizada, que analizadas las propuestas presentadas en la licitación pública, ningún otro proponente cumplía con los requisitos habilitantes consagrados de manera precisa en el pliego de

condiciones. Precisó que los pliegos de condiciones exigían un certificado vigente del Sistema de Gestión de Calidad bajo la norma ISO 9001 2000 para la construcción de obras civiles, expedida por un organismo certificador. Advirtió que el único organismo certificador es el ICONTEC. Explicó que el rechazo de la propuesta del consorcio demandante ocurrió en razón de que se presentó un certificado expedido por una entidad que carecía de competencia en los términos de la licitación. 5

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 150002331000200602952-02 No. Interno (63021)) 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-E-2019-646898Propuso las excepciones de “indebida acción instaurada” y falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad. Agregó que el rechazo también se dio por factores financieros pues la información aportada por el consorcio demandante no era consistente. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 11 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada la excepción de inepta demanda y, en consecuencia se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Tuvo en cuenta el tribunal a quo que el demandante optó por escoger la acción contractual, pues al momento de presentar la demanda ya se había celebrado el contrato que aquél pretende sea declarado nulo. Sin embargo, no se aportó la prueba de la celebración del mismo. Se advirtió por parte del juez de primera instancia que el 9 de julio de

2009, el Director de Contratación del Departamento de Boyacá puso en conocimiento que fueron autorizadas las copias solicitadas por el Tribunal Administrativo con destino a este proceso y referentes al contrato objeto de la demanda, en consecuencia, solicitó a la parte interesada el pago de las copias correspondientes a 1500 folios. En virtud de dicha situación fue requerido el apoderado del demandante con el fin de que aportara los gastos, informándole de las consecuencias procesales de su posible omisión frente a este requerimiento. Adelantado el proceso, y al no haber sido aportada la prueba de la celebración del contrato tal como se requirió, concluyó el Tribunal Administrativo de Boyacá que la acción de controversias contractuales 6

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 150002331000200602952-02 No. Interno (63021)) 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-E-2019-646898no era idónea en el caso concreto, razón por la cual declaró probada la excepción de inepta demanda y, por consiguiente, señaló que no puede estudiarse la legalidad del contrato demandado. Además de lo expuesto, apoyó la anterior decisión en lo contemplado en el artículo 139 del C.C.A., que exige como requisito de la demanda la copia del acto acusado, motivo por el cual si se pide la declaratoria de nulidad de un contrato, es indispensable que se aporte la copia de éste. Adicionalmente, ordenó “compulsar” copias a la Procuraduría General

de la Nación para que, de considerarlo necesario, se investiguen las presuntas faltas disciplinarias en las que hayan podido incurrir en este caso los servidores públicos del departamento de Boyacá. Apelación del demandante Manifestó el apoderado de la parte actora que una vez proferido el fallo que impugna, se enviaron a su oficina documentos relativos a la Licitación Pública GB No. 026 de 2006 –Contrato 222 de 2006-, los cuales anexó para ser tenidos como prueba en segunda instancia. Consideró el recurrente que un fallo inhibitorio no se ajusta a derecho por cuanto la prueba solicitada estuvo siempre en poder de la parte demandada, la cual no fue allegada al proceso. Anexó varios documentos y solicitó que con dicha información se dicte fallo de fondo.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico 7

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 150002331000200602952-02 No. Interno (63021)) 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-E-2019-646898- ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de inepta demanda, en razón de no haberse probado en el proceso la celebración del contrato No. GB 026 de 2006? A efectos de resolver el problema jurídico planteado se realizarán unas breves consideraciones respecto de: i) La inepta demanda y, ii) El fallo inhibitorio. i) La inepta demanda La jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha sido clara en señalar que la demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho

de acción. Es tal su importancia como mecanismo introductorio del proceso jurisdiccional, que es preciso tener en cuenta que la normativa procesal ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. De acuerdo con esto, no cualquier escrito que se denomine demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, toda vez que se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la normatividad para configurarla en debida forma. Es así como el anterior Código Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 139 y, por tanto, para estructurar la demanda con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones. De este modo, cuando falta alguno de los presupuestos contemplados en dichas normas debe prosperar la excepción de inepta demanda2. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 68001-23-15-000-1995-0109601(18530), C.P. Enrique Gil Botero, 28 de abril de 2010 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 25000-23-26-000-1999-0285401(34163), C.P Olga Mélida Valle de la Hoz, 1º de julio de 2015. Esta es la posición que actualmente sigue el Consejo de Estado, al respecto se puede consultar el radicado 68001-23-33-000-2015-00226-01(57340), Sección Tercera, Subsección A, Martha Nubia Velásquez Rico. 8

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150002331000200602952-02 No. Interno (63021)) 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-E-2019-646898Así mismo, se ha precisado que la omisión o deficiencia de los presupuestos procesales contemplados en los artículos 137 y 139, según se trate, conducen a la nulidad del proceso o a inhibirse de fallar de fondo las pretensiones de la demanda, pero en este último caso ello no exime al juzgador del deber de proferir una providencia indicativa de las razones por las cuales no define el mérito de la controversia3. En este orden de ideas, las razones señaladas por el precedente que permiten declarar probada la excepción de inepta demanda tienen fundamento en que existe una relevancia singular de los presupuestos procesales que se proyectan en la estructuración regular o normal del proceso, la relación jurídica derivada de éste y las condiciones necesarias del fallo de fondo. Se trata de elementos estructurales de la relación jurídico-procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial4. La jurisprudencia entonces define la ineptitud sustantiva de la demanda como aquella situación procesal caracterizada fundamentalmente por la no existencia en el proceso de la adecuada e idónea forma de la relación procesal, que imposibilita entrar al conocimiento del fondo de la cuestión debatida5. En síntesis, la falta de los presupuestos procesales contenidos en las normas procesales hacen posible que prospere la excepción de inepta demanda, razones que impiden entonces emitir un pronunciamiento de fondo, sobre todo en tratándose de los casos en que se demuestra

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 25000-23-26-000-2000-0177301(31542), Olga Mélida Valle de la Hoz, 28 de mayo de 2015. En el precedente citado, la omisión del demandante consistió en no aportar el acto administrativo demandado. 4 Ibídem 5 Ibídem 9

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 150002331000200602952-02 No. Interno (63021)) 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-E-2019-646898la indebida escogencia de la acción, lo cual constituye presupuesto necesario para proferir una la sentencia de mérito6. ii) En relación con el fallo inhibitorio Parte esta Delegada por señalar que se ha definido el fallo inhibitorio como aquel “en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, ‘resolviendo’ apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste”7. Asimismo, se ha dicho que respecto del derecho fundamental al debido proceso, uno de sus elementos esenciales consiste en garantizar al ciudadano que, una vez sometido el asunto al examen de los jueces, se obtenga una definición acerca de él, “de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la

sustancia de la resolución judicial”8. Es así como se ha concluido que, en principio, las decisiones inhibitorias no tienen cabida dentro del ordenamiento jurídico colombiano, pues impiden la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto no resuelven de fondo la controversia por la cual el ciudadano acudió a la jurisdicción, prolongando con ello la incertidumbre sobre el derecho subjetivo alegado9. 6 Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Sección Tercera, Subsección A, 25000-23-26-000-2009-00979-01(47737), Carlos Alberto Zambrano Barrera, 14 de junio de 2019. 7 Corte Constitucional, sentencia C-666 de 1996 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo). 8 Corte Constitucional, sentencia T-713 de 2013, (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 9 Ibídem 10

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 150002331000200602952-02 No. Interno (63021)) 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-E-2019-646898Solo se establecen dos hipótesis según las cuales procede el fallo inhibitorio: a) “Hipótesis concreta: Por falta de jurisdicción. Consiste en la absoluta carencia de facultades por parte del juez para administrar justicia en el caso puesto a su consideración. En consecuencia, lo apropiado es no resolver de fondo, pues de

hacerlo invadiría la órbita propia de la jurisdicción a la que verdaderamente corresponde el pleito, lo que justifica la inhibición cuando la demanda no ha sido rechazada de plano”. b) Hipótesis general: Casos en que “agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad, siga siendo imposible la decisión de fondo”. Ahora bien, aclara la jurisprudencia que siempre que exista la posibilidad de fallar, el juez tendrá la obligación de tomar una decisión de mérito, o incurrirá en denegación de justicia10”. Caso concreto Se encuentra probado en el expediente que el consorcio accionante en ejercicio de la acción de controversias contractuales solicitó que se declare la nulidad del contrato de obra pública N° 222 de 2006 y de la resolución que adjudicó la licitación pública No. GB 026 de 2006, previa a la celebración de tal contrato11. Solicitó en el acápite de pruebas oficiar al Gobernador de Boyacá para que adjuntara una serie de pruebas, entre ellas el contrato de obra pública suscrito entre el departamento de Boyacá y el Consorcio Vial Boyacá (contrato 222 de 2006). La demanda fue inadmitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto del 11 de noviembre de 2006, en el que se manifestó 10 Ibídem 11 Folio 9 11

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150002331000200602952-02 No. Interno (63021)) 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-E-2019-646898que la demanda no podía ser presentada por el consorcio sino por sus integrantes12. Subsanado lo anterior y admitida la demanda mediante auto del 3 de junio de 2009, se decretaron como pruebas las solicitadas por ambas partes. Fue enviado oficio No. 507 del 17 de junio de 2009 por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá solicitando la documentación pedida en la demanda, entre la que se encontraba el contrato N° 222 de 200613. A folio 369 obra la comunicación dirigida al Tribunal Administrativo por parte de la Dirección de Contratación – Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Boyacá en el que se manifestó que las copias solicitadas ascienden a la suma de $150.000 (1.500 folios), que deben ser pagados a la entidad, pues la administración no cuenta con el dinero para asumir dichos costos14. Mediante auto del 25 de abril de 2012 se requirió a la parte actora para que, de persistir en su interés por las pruebas documentales decretadas, sufragara los gastos de las copias pedidas por él, de conformidad con el oficio enviado por la Gobernación de Boyacá. A pesar de que la parte demandante no manifestó interés en recaudar dicha prueba, se requirió a la entidad demandada por parte del Tribunal Administrativo, para que aportara el contrato el 29 de enero de 2018. Finalmente, la demandada manifestó que solo encontró cuatro carpetas contentivas de las propuestas presentadas, además de un

convenio interinstitucional solicitado, lo cual fue anexado. Manifestó el 12 Folio 257 13 Folios 359 a 362 14 Folio 368 12

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cuenta que en forma exhaustiva se agotaron todas las posibilidades por parte del juez y que son ofrecidas por el ordenamiento jurídico para subsanar la deficiencia procesal señalada, mientras que el actor sostuvo una actitud invariablemente pasiva, es imposible proferir decisión de fondo. En este orden de ideas el Ministerio Público pone en consideración del

H. Consejo de Estado la siguiente,

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independencia judicial, que en este evento SE CONFIRME LA

SENTENCIA APELADA.

Del señor Consejero, respetuosamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 14

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5aCdeE/RBB/AMRA

IUS-E-2019-646898-