PGN - PRESUPUESTO - Respecto a la licitación es un requisito inexorable de los pliegos de condi

Expediente No 49.842 (1994-02375) ACCIÓN CONTRACTUAL-Para obtener declaratoria de nulidad de adjudicación de un contrato. ACTO ADMINISTRATIVO-Acto de adjudicación CONTRATACIÓN ESTATAL-Declaratoria de nulidad del acto de adjudicación ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No prospera al no demostrarse la ilegalidad de los actos demandados CONTRATACIÓN ESTATAL-Requisitos para prosperar indemnización al no ser favorecido con adjudicación según Jurisprudencia del Consejo de Estado. CELEBRACION DE CONTRATOS-Deben tenerse en cuenta los precios del mercado/CELEBRACION DE CONTRATOS-Certificado de disponibilidad presupuestal como requisito previo a la suscripción En cuanto a la evaluación que hiciera la entidad demandada de la propuesta presentada por la unión temporal en comento, se observa que del puntaje máximo de 100 puntos, sólo obtuvo 67. Basta con revisar lo ofertado por… en especial lo referente al precio del contrato por un monto total de 3.615650.752, el cual resulta exagerado y fuera de todo contexto en tanto supera con creces el presupuesto oficial que se cuantifica en el certificado de disponibilidad No E-137/94 por valor de $2.350000.000 PRESUPUESTO-Respecto a la licitación es un requisito inexorable de los pliegos de condiciones PLIEGO DE CONDICIONES-Obligatoriedad de determinar el presupuesto oficial de la entidad para financiar un contrato CONTRATACIÓN ESTATAL-Comparación de ofertas 1

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 49.842 (1994-02375) PLIEGO DE CONDICIONES -Evaluación de las ofertas y escogencia de la mejor propuesta Después de haber estudiado el caso, en concepto del Ministerio Público resulta innecesario abordar el análisis de la legalidad de la evaluación de las ofertas y del acto de adjudicación, puesto que aún en el evento que estuvieran afectados de nulidad, de conformidad con la regla jurisprudencial ante referida, la pretensión indemnizatoria no tendría vocación de prosperar, pues la parte demandante no acreditó que su propuesta era la mejor y más conveniente para la administración. Los peritos al ser interrogados sobre “si la oferta presentada por…era la mejor propuesta globalmente considerada, teniendo en cuenta lo exigido por el pliego” manifestaron: “La oferta presentada por… cumplió los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y especificaciones en los siguientes aspectos: Requisitos de elegibilidad, verificación de los documentos completos de la propuesta, análisis técnico, análisis económico, hasta el punto de ser considerada una de las finalista para definir la propuesta final. Consideramos que la propuesta de… especialmente por los aspectos económicos, no era la mejor propuesta (…)” En concepto del Ministerio Público, dicho experticio debe estimarse como prueba, pues corresponde a un estudio serio y responsable rendido por dos Ingenieros, quienes tomaron como referente todos los documentos aportados en debida forma por las partes, entre ellos, el pliego de condiciones, el informe sobre el estudio y evaluación de las ofertas y sus

anexos, las propuestas presentadas por la dos únicas firmas…. ACCIÓN CONTRACTUAL-No procede en este caso indemnización Las consideraciones que se dejan expuestas resultan suficientes para concluir que las pretensiones indemnizatorias de la demanda deben ser denegadas, pues la parte demandante no logró probar que su propuesta era la mejor y más beneficiosa para la administración .De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita revocar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en su lugar desestimar las súplicas de la demanda, atendiendo los argumentos expuestos en el presente concepto 2

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 081 /2014

Bogotá, D.C., 30 de abril de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 49.842 (05001233100019940237502)

Acción Contractual

Actor: UNION TEMPORAL ENERGIA SOLAR S.A. y ESTRUCTIURAS

ARBI

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1 Demanda.- La UNION TEMPORAL ENERGIA SOLAR S.A. Y ESTRUCTURAS ARBI1, instauró demanda2, en contra de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN con fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No 28195 de 5 de julio de 1994, por medio de la cual se adjudicó a Industrias Lehner S.A el contrato cuyo objeto era la fabricación, suministro y montaje de la quinta etapa de las estructuras metálicas para el edificio Empresas Públicas de Medellín. Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se condene a la entidad demandada a pagar las cantidades liquidas de dinero que se relacionan a folios 31 y 32 de la demanda, distribuyendo el resarcimiento así: el 80% para Energía Solar S.A y el 20% para Estructuras Arbi Limitada, lo anterior bajo el entendido que su oferta era legalmente apta para tenerla en cuenta al momento de adjudicar el contrato y porque era la mejor y más favorable. 1.2 Admisión de la demanda.- El Tribunal, mediante auto de 13 de febrero de 1995, admitió la demanda, ordenó la notificación personal a la entidad 1 A través de apoderado judicial designado por su representante convencional (fl 2 c. ppal) y por cada uno de los representantes legales de cada una de las sociedades que la integran (fls 1 y 3 c. ppal) 2 31 de octubre de 1994 (fl 72 c. ppal), esto es dentro del término legal de los 4 meses establecido para esta clase de acciones, pues el acto de adjudicación contenido en la Resolución No 28195 le fue comunicado al proponente no

favorecido en la “Audiencia pública de Adjudicación “ que se llevó a cabo el 5 de julio de 1994 (fls 133 a 143 c. ppal) 3

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 49.842 (1994-02375) demandada y al Ministerio Público3. Encontrándose el proceso para fallo, el Tribunal mediante auto de 3 marzo de 2010 dejó sin efectos el auto admisorio de la demanda, por considerar que debía entenderse que se instauraba en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, admitió como accionante a la Unión Temporal Energía Solar S.A.-Estructuras Arbi Ltda., y ordenó citar como litis consorte necesario por pasiva a la firma Industrias Lehner S.A.4 1.3 Contestación de la demanda:  EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN5 alega que el acto de adjudicación fue expedido por funcionario competente, en cumplimiento estricto de los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, así como en los parámetros exigidos en el pliego de condiciones. Que la expectativa de los oferentes ante la adjudicación de una licitación no puede dar lugar a reconocimiento de perjuicios, máxime cuando el mismo Consejo de Estado ha sostenido que no constituyen perjuicios los gastos en que incurre el licitante vencido. Que la única condición para que el licitante vencido tenga derecho a una

indemnización es que pruebe que fue injusta e ilegalmente privado del derecho a obtener la adjudicación del contrato, lo que en el caso concreto no se acreditó, pues después de un estudio serio se demostró que la propuesta más favorable para las EPM fue la presentada por Industrias Lehner S.A.  Industrias Lehner S.A6 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - El proceso licitatorio cumplió con todas las garantías de transparencia, objetividad y participación, por tanto los vicios o cargos que se alegan en contra del acto de adjudicación no tienen fundamento. Que en los pliegos de condiciones se definieron reglas, justas, claras y completas para asegurar la escogencia objetiva del contratista. - Si bien los paneles especiales de aluminio de referencia Envelope 2.000 no son fabricados en Colombia, estos bienes importados se consideraban bienes intermedios, ya que el producto es ruteado, doblado y troquelado en el país. Que de acuerdo al numeral 1.08.16 del pliego de condiciones los precios unitarios y totales de cada ítem debían ser expresados de una manera diferente, dependiendo de si eran bienes totalmente terminados que se importaban, o bienes que se hacían o terminaban en Colombia, sin que interese si su materia prima o bienes intermedios eran importados. 3 (fl 90 c. ppal) 4 (fls 463 a 578 c. 2) 5 (fls 93 a 102 c. ppal y 520 a 541 c. 2) 6 (fls 542 a 577 c. 2) 4

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 49.842 (1994-02375) - La diferente presentación del precio de un bien como DDP (Deliverde Duty Paid) o precio TODO COSTO es irrelevante, pues en términos económicos no tiene trascendencia alguna para la entidad que se presente un bien con un precio todo costo o con un precio DDP, pues es evidente que el valor a todo costo de un bien incluye absolutamente todos los costos que tiene el producto. Por tanto, la interpretación que le pretende dar la parte actora al pliego de condiciones en esa materia resulta incorrecta o amañada. - En contratación estatal las entidades públicas gozan de poderes exorbitantes, uno de ellos es la interpretación unilateral de los contratos, por lo que no es procedente imponer una interpretación diferente respecto de algunas cláusulas que realizó la misma entidad. - La consecuencia jurídica de la no acreditación de los equipos propuestos para poder efectuar las obras y garantizar la calidad y el cumplimiento del contrato no es la eliminación de la propuesta, sino una calificación de cero (0) en ese criterio de adjudicación, por tanto no existió razón alguna para eliminar la propuesta presentada por Lehner. - No hay lugar a la indemnización del supuesto perjuicio por lucro cesante, pues corresponde a un perjuicio eventual, en tanto en el proceso de adjudicación de un contrato administrativo con la presentación de una propuesta no se adquiere un derecho, sino una simple expectativa. - No es procedente la indemnización del daño emergente por la preparación de la oferta, pues la jurisprudencia ha precisado que no procede indemnización por razón de los costos en los que incurrió el

proponente para participar en una licitación, en tanto es un gasto que le corresponde asumir a todo aquel que se encuentre interesado en participar en una licitación. - No es admisible que se solicite la indemnización de perjuicios morales a personas jurídicas, pues ellos son inherentes al sufrimiento o daño psíquico que sólo pueden padecer las personas morales. - No es compatible la indexación de sumas de dinero con el pago de los intereses corrientes bancarios, pues estos últimos tienen un componente indexado. 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Antioquia7 declaró la nulidad de la Resolución No 28195 de 5 de julio de 1994, declaró que las sociedades ENERGIA SOLAR S.A. y ESTRUCTURAS ARBI LTDA fueron privadas injustamente del derecho a ser adjudicatarias del contrato que tuvo por objeto la fabricación, suministro y montaje de la quinta etapa de las estructuras metálicas del edificio Empresas Públicas de Medellín ESP. Como consecuencia de tales declaraciones, condenó a las Empresas Públicas de Medellín a restablecer el derecho de las sociedades integrantes de la Unión Temporal Energía Solar S.A y Estructuras Arbi Ltda. mediante el pago de $1.068 7 En sentencia de 14 de marzo de 2013 (fls 463 a 493 c. Consejo de Estado) 5

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 49.842 (1994-02375) 521.030 por concepto de perjuicios materiales, de los cuales, el 20% será

cancelado a Estructuras Arbi Ltda. y el 80% a Energía Solar S.A. suma debidamente indexada, y negó las demás suplicas de la demanda. Para el a-quo “la propuesta de INDUSTRIAS LEHNER S.A debió ser eliminada de la licitación, ya que los paneles de aluminio Envelope 2.000, que fueron los cotizados por ellos, al ser bienes importados, debieron haber sido cotizados como tales en la columna 1 del formulario 6 en la propuesta presentada y al no hacerlo, incurrieron en causal de eliminación consagrada en el numeral 1.12.03 del pliego de condiciones” Que dicha situación fue puesta en conocimiento de Empresas Públicas de Medellín por la Unión Temporal en el escrito de observaciones a las conclusiones y observaciones, respecto de la cual se pronunciaron en - el informe sobre el estudio y evaluación de las propuestas, - en el anexo del citado informe, - en el acta de audiencia de adjudicación y en la Resolución 28195 de 5 de julio de 1994, de donde “infiere que el asunto materia de examen, es de carácter eminentemente técnico, problema que solo podrá ser resuelto con certeza a través de un experticio rendido por profesionales idóneos en la materia”. Que de acuerdo con el dictamen rendido por los peritos, su aclaración y complementación, es claro “que las Empresas Públicas de Medellín incurrieron en falsa motivación del acto de adjudicación, ya que, las razones que sirvieron de fundamento para que el contrato derivado de la licitación ES-2043-GI se adjudicara a Industrias Lehner S.A, no se ajustaba a los aspectos técnicos del

pliego de condiciones, pues las transformaciones a las cuales se sometió el panel en bruto, no lo convierten en un bien totalmente terminado, es decir, las transformaciones no son sustanciales, para llegar a ser considerados bienes nacionales, sino por el contrario, continúan siendo bienes importados” En cuanto al derecho del demandante a obtener la indemnización por razón de los perjuicios causados, desestimó el dictamen rendido por los peritos, en tanto desconoce la jurisprudencia sobre la cuantificación del perjuicio, los intereses moratorios y la actualización del monto a indemnizar. Condenó a Empresas Públicas de Medellín ESP al pago de la utilidad proyectada, actualizada desde la fecha en que sería percibida por el proponente hasta la fecha de la sentencia, debidamente indexada. 1.4 Apelación.- Los apoderados de Empresas Públicas de Medellín E.S.P y de Industrias Lehner S.A. recurrieron el fallo.  Empresas Públicas de Medellín ESP8 advierte sobre la indebida valoración probatoria que hiciera el Tribunal, al dejar de lado el cotejo y valoración integral del dictamen con las restantes pruebas recopiladas, pues de haberlo hecho, hubiese concluido que existe errores en el dictamen pericial, pues de acuerdo al pliego de condiciones, al concepto del INCOMEX, al estatuto aduanero y ley 80 de 1993 si era procedente qué la propuesta presentada por el proponente Lehner fuera cotizada en precios a TODO COSTO. 8 (fls 495 a 511 c. Consejo de Estado) 6

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 49.842 (1994-02375) Que las consideraciones de la Resolución 28195 de 5 de julio de 1994 resultan en todo consonantes con el pliego de condiciones y con los documentos que conforman las ofertas presentadas, pues siguiendo las reglas establecidas en el pliego de condiciones, en especial lo indicado en los numerales 1.08.15 y 1.08.16, se infiere que los bienes que ofertó Industrias Lehner, al tratarse de bienes que fueron objeto de transformaciones o modificaciones que permitieran su utilización para la ejecución del objeto contractual, no son bienes totalmente terminados, se requerían las láminas o paneles de aluminio de fabricación estadunidense pero obligatoria y necesariamente debían ser sometidas a procesos industriales que permitieran su correcta utilización, proceso que Industrias Lehner haría en su fábrica de Cali, después de haber importado y legalizado las láminas de aluminio Envelope 2000. Que la oferta presentada por Industrias Lehner se ajustó en todo a lo exigido en el pliego de condiciones y que la evaluación y adjudicación de la licitación pública por parte de Empresas Públicas de Medellín corresponde a una decisión ajustada a derecho. Que en el evento hipotético que la propuesta de Industrias Lehner S.A se hubiera eliminado, ello no quiere decir que la licitación y el contrato se debía adjudicar al segundo proponente en este caso a la Unión Temporal demandante, pues era tan apreciable la diferencia en el valor de la

mercancía que EPM pudo terminar el proceso de contratación por inconveniente económico en tanto no se ajustaba al presupuesto que se tenía.  Industrias Lehner S.A9 alega que el Tribunal hizo una aplicación ciega e irrazonada del pliego de condiciones, hasta el extremo de interpretar de manera errada las causales de eliminación de las propuestas, pues no se detuvo a analizar la finalidad, motivo y función del punto 1.12.03, para advertir que la condición que se afirma violada no es aplicable al caso concreto, pues se trataba de un requisito formal intrascendente. Que según lo establecido en el numeral 1.08.16 del pliego de condiciones, el proponente debía expresar los costos DDP (Delivered Duty Paid) de los bienes importados totalmente terminados en el extranjero, y expresar el precio TODO COSTO para los bienes fabricados en Colombia, sea porque se fabriquen enteramente en el país, o porque se importe un bien intermedio de origen extranjero, y este se termine en Colombia. Que un sentido correcto de lo dispuesto en el pliego de condiciones, implica concluir que en “términos económicos, no tiene ninguna trascendencia para la entidad, que se presente un bien con un precio TODO COSTO o con un precio DDP, pues se supone que el valor TODO COSTO de un bien incluye absolutamente todos los costos que tiene el producto (…) incluyendo, de ser el caso, el valor de los bienes importados utilizados en su consecución”. Que lo indicado en el numeral 1.12.03 del pliego de condiciones, cuando 9 (fls 512 a 555 c. Consejo de Estado) 7

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 49.842 (1994-02375) señala como causal de eliminación que el proponente “no cotice precios DDP (Delivered Duty Paid) para los extranjeros”, refiere a que se coticen los precios de bienes extranjeros en un INCOTERM diferente a DDP, y no a que se presenten como bienes terminados en Colombia con un precio TODO COSTO, pues resulta intrascendente desde todo punto de vista la expresión del costo de una u otra manera. Lo importante allí, es que se presentara el costo final y total de los bienes que se suministraría a EPM. Que el Tribunal no se detuvo a determinar cuál de las propuestas era la mejor y de mayor beneficio para la administración, pues no efectuó una comparación cualitativa ni cuantitativa entre ellas. Que el a-quo violó el principio de congruencia, al conceder más de lo pedido, pues basado en un dudosa dictamen pericial decidió conceder una suma equivalente al más del 30% de ganancia esperada por el valor total del contrato.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico: Para desatar los planteamientos de los recurrentes corresponde precisar, de manera previa, los requisitos que se deben cumplir para que puedan acogerse las pretensiones indemnizatorias del proponente no favorecido con la adjudicación.

La prosperidad de la pretensión se encuentra condicionada a que la parte demandante (i) demuestre la ilegalidad del acto de adjudicación y que además (ii) pruebe que su propuesta era la mejor y más conveniente para la

administración. El Consejo de Estado frente a este tema en particular ha precisado10 “Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración.”11 (Resalto y subrayo) 2.2 Del caso concreto. 10 Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 68001-23-15-000-1997-0026101(13416). 11 Sentencia del 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071. 8

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 49.842 (1994-02375) Después de haber estudiado el caso, en concepto del Ministerio Público resulta innecesario abordar el análisis de la legalidad de la evaluación de las ofertas y del acto de adjudicación, puesto que aún en el evento que estuvieran afectados de nulidad, de conformidad con la regla jurisprudencial ante referida, la pretensión

indemnizatoria no tendría vocación de prosperar, pues la parte demandante no acreditó que su propuesta era la mejor y más conveniente para la administración. En cuanto a la evaluación que hiciera la entidad demandada de la propuesta presentada por la unión temporal en comento (fls 1 a 23 c. 5), se observa que del puntaje máximo de 100 puntos, sólo obtuvo 67 (fls 17 c. 5). Basta con revisar lo ofertado por la Unión Temporal Energía Solar S.A. Estructuras Arbi Ltda. (fls 1 a 178 c. 12), en especial lo referente al precio del contrato por un monto total de 3.615650.752, el cual resulta exagerado y fuera de todo contexto en tanto supera con creces el presupuesto oficial que se cuantifica en el certificado de disponibilidad No E-137/94 por valor de $2.350000.000 (fl 28 c. 5). Los peritos al ser interrogados sobre “si la oferta presentada por la Unión Temporal ENERGIA SOLAR S.A – ESTRUCTURAS ARBI LTDA.- era la mejor propuesta globalmente considerada, teniendo en cuenta lo exigido por el pliego” (fls 161 c. ppal), manifestaron: “La oferta presentada por la Unión Temporal Energía Solar S.A.- Estructuras Arbi Ltda., cumplió los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y especificaciones en los siguientes aspectos: Requisitos de elegibilidad, verificación de los documentos completos de la propuesta, análisis técnico, análisis económico, hasta el punto de ser considerada una de las finalista para definir la propuesta final. Consideramos que la propuesta de Energía Solar S.A. – Estructuras Arbi

Ltda., globalmente considerada, especialmente por los aspectos económicos, no era la mejor propuesta (…)” (Resalto y subrayo) En concepto del Ministerio Público, dicho experticio debe estimarse como prueba, pues corresponde a un estudio serio y responsable rendido por dos Ingenieros, quienes tomaron como referente todos los documentos aportados en debida forma por las partes, entre ellos, el pliego de condiciones, el informe sobre el estudio y evaluación de las ofertas y sus anexos, las propuestas presentadas por la dos únicas firmas (Unión Temporal Energía Solar S.A. – Estructuras Arbi Ltda. e Industrias Lehner S.A., respuestas del Incomex, copia de Sabotec Ltd, cotización de paneles de Alucobond etc. Las consideraciones que se dejan expuestas resultan suficientes para concluir que las pretensiones indemnizatorias de la demanda deben ser denegadas, pues la parte demandante no logró probar que su propuesta era la mejor y más beneficiosa para la administración.

CONCLUSIÓN

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 49.842 (1994-02375) De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita revocar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en su lugar desestimar las súplicas de la demanda, atendiendo los argumentos expuestos en el presente concepto. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RYPHC/FMSG

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