PGN - PRESUPUESTO - Vigencia fiscal 2005 - adición

Procurador General Bogotá, D.C., junio 2 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 2 de la Ley 921 de 2004, “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1 de enero al 31 de diciembre de 2005”.

Demandante: GILBERTO TORO GIRALDO

Magistrado Sustanciador: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA

Expediente No. D–5729 Concepto No. 3831 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Carta, instauró el ciudadano GILBERTO T0R0 GIRALDO contra el artículo 2 de la Ley 921 de 2004, en lo que se refiere a la apropiación dentro del Presupuesto de gastos para el Sistema General de Participaciones.

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano TORO GIRALDO afirma que de conformidad con el Documento Conpes Social 90, el monto del presupuesto de gastos para la vigencia fiscal 2005 que corresponde apropiar para el Sistema General de Participaciones es de 15.278 billones de pesos y que lo apropiado fue 14.005 billones, lo que constituye una omisión legislativa relativa en contra de tal sistema al no aforar las 12/12

partes que le corresponden para dicha anualidad sino 11/12 partes. En otros términos, se expidió un presupuesto de gastos o ley de apropiaciones para la vigencia del 2005 incompleto por no incluir el monto total que por mandato constitucional corresponde al Sistema General de Participaciones. Procurador General

2. Problema Jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si se presenta una omisión legislativa en el presupuesto de gastos del año 2005 que vulnera el Sistema General de Participaciones por disminución de la cuantía de las apropiaciones que por disposición constitucional le corresponden.

Sobre el particular este Despacho considera lo siguiente:

3. Monto anual del Sistema General de Participaciones como parte de la totalidad de los gastos públicos de la vigencia fiscal respectiva. 3.1 Para establecer si el Congreso de la República al aprobar el presupuesto de gastos del año 2005 incurrió en una omisión legislativa al no incluir la totalidad del monto que por disposición constitucional corresponde al Sistema General de Participaciones, se debe establecer la cuantía real aforada en el presupuesto de gastos para la vigencia 2005 y contenido en la Ley 921 de 2004, en concordancia con las normas orgánicas de presupuesto, Decreto 111 de 1996, y de distribución de competencias y recursos, Ley 715 de 2001. 3.2. El artículo 85 de la Ley 715 establece el procedimiento de programación y distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones, en donde el Ministerio de Hacienda calcula los montos totales que le corresponden para la vigencia siguiente de acuerdo con los artículos 356 y 357 constitucionales y comunica al Departamento Nacional de Planeación el monto estimado que se

incluirá en el proyecto de ley anual de presupuesto antes de su presentación. Con fundamento en el monto proyectado para el presupuesto, no el total constitucional, el Departamento Nacional de Planeación realiza la distribución inicial del Sistema General de Participaciones de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos 1 a 4 de la Ley 715 de 2001, que es aprobada por el Conpes. Procurador General Para la vigencia fiscal 2005, el procedimiento de programación y distribución se hizo así:

SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES – 2005

Ley 921 de 2004, Decreto 4365 de 2004 VALOR APROPIADO En pesos SECCIÓN ASIGNACIONES corrientes) Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código 3 6 3 100 Propósito General 2.488.587.478.682 Resguardos Código 3 6 3 101 Indígenas 79.293.228.487 Municipios Código 3 6 3 102 Ribereños 12.198.958.228 Alimentación Código 3 6 3 103 Escolar 76.243.488.930 Código 3 6 3 104 F. O. N. P. E. T. 442.212.235.795 Ministerio de Protección Social Código 3 6 3 7 SGP – Salud 3.586.493.719.277 Ministerio de Educación Nacional Código 3 6 3 2 SGP – Educación 8.563.668.676.642 TOTAL 15.248.697.786.041 Nota: Incluye 1/12 vigencia 2004, 11/12 vigencia 2005

SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES

BASE DE CÁLCULO - VIGENCIA FISCAL 2005

Constitución Política, artículos 356, 357 - Ley 715, artículo 85 Conpes Social 90 de 2005

C O N C E P T O 2 0 0 5

BASE DE CÁLCULO AÑO 2004 14.212

Incremento Anual 7.5% Inflación 5.5% Incremento Adicional 2.0%

SISTEMA GENERAL PARTICIPACIONES

2005 15.278 APROPIACIÓN 2005 14.005  Corresponde a las 11/12 partes a distribuir en la vigencia 2005

DISTRIBUCIÓN POR COMPONENTE DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES - 2005

Procurador General Fuente: Conpes Social 90 de 2005

VALOR

APROPIADO

(En pesos CONCEPTO PORCENTAJES corrientes) ASIGNACIONES ESPECIALES 4.00% 560.215

Resguardos Indígenas 0.52% 72.828 Municipios Ribereños 0.08% 11.204 Alimentación Escolar 0.50% 70.027

F. O. N. P. E. T. 2.90% 406.156

DISTRIBUCIÓN SECTORIAL 96% 13.445.149

Participación Educación 56,20% 7.865.418 Participación Salud 23,50% 3.294.064 Participación Propósito General 16,30% 2.285.667

TOTAL 100% 14.005.364

Notas: Distribución según artículos 2 (parágrafo 2º), 4, 85, Ley 715 de 2001

Corresponde a las 11/12 de la vigencia 2005 Lo anterior permite establecer que de conformidad con el parágrafo transitorio 2º del artículo 357 de la Carta, el monto total correspondiente para la vigencia fiscal 2005 es de 15.278 billones, pero lo apropiado en la Ley 921 de 2004 fue por 14.005 billones, que corresponde a las 11/12 partes del monto total constitucional. Tal operación presupuestal se basa en lo contemplado en el artículo 85 de la Ley 715 de 2004, en donde se diferencia entre el monto total constitucional del Sistema General de participaciones y el monto estimado (decisión discrecional del Ministerio de Hacienda) que se incluirá en el proyecto de ley anual de presupuesto antes de su presentación. Esto está correlacionado con el aforo máximo a efectuar en la ley anual de presupuesto para el Sistema General de Participaciones. En los artículos 17, 64 y 81 de la Ley 715 de 2001, se establecía que dicho aforo sería hasta por el monto que se girará en la respectiva vigencia, expresión ésta que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-568 de 2004. Sobre la base del 100% del aforo para el Sistema General de Participaciones que aparezca en la ley anual de presupuesto se determina el programa anual de caja, que es el instrumento mediante el cual se realizan los pagos mensuales Procurador General correspondientes, de conformidad con el artículo 73, Decreto 111 de 1996. Dicho aforo no es el 100% del monto constitucional del indicado sistema sino lo que determine el Ministerio de Hacienda que va a girar en la respectiva vigencia, lo

cual no puede ser aumentado por el Congreso sin la autorización del ministro del ramo, artículos 346, 351 constitucionales. 3.3. Lo expuesto hasta aquí podría llevar a concluir que no se presenta una omisión legislativa porque existe un marco normativo vigente que faculta al Gobierno Nacional a elaborar el presupuesto de gastos correspondiente al Sistema General de Participaciones estimando el monto a incluir, con base en el cálculo de los montos totales establecidos constitucionalmente, con lo cual, una vez aforado, se determinará el programa anual de caja. Es decir, se mantiene vigente legalmente la discrecionalidad de aforo de los recursos del Sistema General de Participaciones en la ley anual de presupuesto. 3.4. Sin em bargo, en aplicación del principio pro actione el Ministerio Público puede hacer una segunda lectura al cargo formulado, por el ciudadano TORO GIRALDO, según el cual se vulneró el principio de universalidad del gasto porque no se incluyó y aprobó en el Presupuesto General de la Nación para la vigencia de 2005 la totalidad dl gasto correspondiente al monto total del Sistema General de Participaciones, de conformidad con lo establecido constitucionalmente al respecto, sino sólo 11/12 partes, difiriendo la última doceava para ser incluida en la siguiente vigencia fiscal. El ciudadano TORO GIRALDO apoya su argumentación en la ratio decidendi de la sentencia C-568 de 2004, donde se declaró inexequible el aforo de la participación del Sistema General de Participaciones en la ley anual de presupuesto hasta por el monto a girar en la respectiva vigencia, por considerar la Corte que esta disposición incidía en la cantidad de recursos que podrían ser transferidos

limitándolos, ya que era una estimación del nivel de giros y no del monto establecido en la Constitución. En ese sentido, en la indicada providencia se señaló que: Procurador General “Lo que se “girará en la respectiva vigencia fiscal” depende de diferentes factores, no ajenos a la discrecionalidad de las autoridades fiscales. No obstante, la base y los criterios para el cálculo del nivel de los recursos destinados por la Ley Anual de Presupuesto al Sistema General de Participaciones, no son discrecionales de las autoridades presupuestales, pues éstos corresponden a reglas enunciadas directamente por el constituyente en los artículos 356 y 357 de la Carta.” (Subrayado fuera de texto). 3.5. En consecuencia de lo hasta aquí planteado, es necesario que la Corte Constitucional decrete la unidad normativa de la discrecionalidad que se demanda en relación con el monto aforado para el Sistema General de Participaciones en la ley 921 de 2004, con las expresiones “estimado que se incluirá en el proyecto de ley anual de presupuesto antes de su presentación” y “proyectado para el presupuesto” contenidos en el artículo 85 de la Ley 715 de 2001, con el fin de que tanto la decisión contenida en la sentencia C-568 de 2004, como la que se adopte en el proceso de la referencia, no sean inocuas tal como se ha señalado en las sentencias C-228 de 2002, C-539 de 1999. Lo anterior por cuando se declaró inexequible el aforo del Sistema General de Participaciones en la ley anual de presupuesto hasta por el monto que se girará en

la respectiva vigencia, establecido en los artículos 17, 64 y 81 de la Ley 715 de 2001, pero se mantiene vigente en el artículo 85 de la misma ley, la discrecionalidad de dicho aforo en las leyes anuales de presupuesto, y precisamente es esa discrecionalidad la que se demanda en relación con el monto aforado al respecto en la ley 921 de 2004, por ir en contra del principio de universalidad del gasto. La unidad normativa resulta procedente porque la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con las disposiciones cuya unidad normativa se solicita, las cuales a simple vista presentan dudas sobre su constitucionalidad en relación con el Acto Legislativo 01 de 2001 y con la referencia jurisprudencial de la sentencia C-568 de 2004. Procurador General 3.6 El Acto Legislativo 01 de 2001, en sus artículos 2 y 3, contempla un sistema de redistribución de competencias y recursos presupuestales, en los sectores de los servicios de educación, salud y de propósito general. Para proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación se crea el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios, como recursos a cargo de la Nación. La asignación de estas competencias para la prestación de los servicios indicados debe hacerse previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. El monto del Sistema General de Participaciones se debe incrementar anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cuatro años anteriores, incluida la

correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución. Para los años 2002 a 2008 el monto del sistema debe crecer anualmente en un porcentaje igual al de la tasa de inflación causada más un incremento adicional, que será del 2% para los años 2002, 2003, 2004 y 2005; y del 2.5% para los años 2006, 2007 y 2008. Lo anterior significa que por mandato constitucional cada año debe haber un incremento del monto del Sistema General de Participaciones, que para la vigencia fiscal del 2005 debe ser el de inflación causada en el año 2004 (5.5%) más un 2% adicional, es decir un aumento del 7.5% aplicado al monto que correspondió al año 2004. En pesos corrientes, aplicando dicho porcentaje, el monto para el 2005 ha debido fijarse en 15.278 billones y no de 14.005 billones de pesos, como quedo indicado en la norma parcialmente acusada. 3.7 El presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones se formula, discute y aprueba anualmente. En tiempo de paz no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no haya sido decretada por el Congreso e incluida en el presupuesto de gastos, por lo que a su vez, el proyecto de ley de apropiaciones debe contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia Procurador General fiscal respectiva, tal como lo señalan los artículos 345 a 347 de la Constitución Política. Por lo tanto, la Ley de Apropiaciones se rige por los principios de vigencia anual y de universalidad del gasto, lo que significa que cada ley de apropiaciones debe contener la totalidad de los gastos que se pretenden realizar durante la vigencia

fiscal respectiva, incluyendo especialmente los que se necesitan para financiar el gasto público social, por tener prioridad sobre cualquier otra asignación, artículo 350 Constitucional. 3.8 De lo expuesto, es claro para el Ministerio Público que el precepto parcialmente acusado, vulnera los principios de anualidad y de universalidad del gasto en la aprobación de los recursos del Presupuesto de Gastos y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal 2005 al no apropiarse la totalidad de los recursos que por mandato constitucional corresponde al Sistema General de Participaciones para la vigencia fiscal 2005. En consecuencia, se solicitará a la Corte Constitucional que se declaré la inconstitucionalidad del monto aforado en la Ley de Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2005, como recursos del Sistema General de Participaciones para esta anualidad, por 14.005 billones de pesos, bajo el entendido que el monto a apropiar para el año 2005, es el equivalente al 15.278 billones de pesos, para lo cual el Gobierno Nacional y el Congreso de la República harán los trámites presupuestales para la adición correspondientes. 3.9 El mandato establecido en los artículos 2 y 3 del Acto Legislativo 01 de 2001 en relación con el incremento anual del monto del Sistema General de Participaciones es imperativo y de aplicación directa con base en los principios de anualidad y universalidad del gasto. Por tanto, el aforo en la Ley de Apropiaciones de cada vigencia fiscal debe ser por la totalidad y no por menos, por lo que cualquier norma que permita apropiaciones anuales discrecionales, según las

estimaciones o proyecciones del Ministerio de Hacienda es contraria a los mandatos constitucionales. Procurador General Por tanto, se solicitará a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 85 de la Ley 715 de 2001 según el cual el monto estimado o proyectado para la vigencia siguiente del Sistema General de Participaciones que se incluirá en el proyecto de ley anual de presupuesto antes de su presentación, directriz contenida en el procedimiento de programación y distribución de los recursos del referido sistema. El procedimiento de programación y distribución indicado no se afectaría con la inexequibilidad solicitada, por cuanto el mencionado artículo 85 de la Ley 715 de 2001 quedará así: “Artículo 85. Procedimiento de programación y distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones. La programación y distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones se realizará así: / El Ministerio de Hacienda y Crédito Público calculará los montos totales correspondientes a la vigencia siguiente del Sistema General de Participaciones de que tratan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, y comunicará al Departamento Nacional de Planeación, el monto. / Con fundamento en el monto, el Departamento Nacional de Planeación realizará la distribución inicial del Sistema General de Participaciones de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley, la cual deberá ser aprobada por el Conpes para la Política Social.” 3.10 El Ministerio Público considera que en las regulaciones relacionadas con el gasto público social y especialmente las que desarrollan el Sistema General de Participaciones, contrario a lo expresado en la sentencia C-568 de 2004, el

margen de configuración debe trascender lo correspondiente al estado de las finanzas públicas y el flujo de caja en lo que tiene que ver con el aforo y ejecución del monto total de los recursos de tal sistema para cada anualidad, porque existe un marco constitucional que así lo exige en función de nuestro Estado Social de Derecho. El aforo del Sistema General de Participaciones en cada ley anual de presupuesto debe hacerse por el monto constitucional total y no por menos, porque el sacrificio presupuestal de las regiones en materia de gasto público social se efectúo con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2001 al modificar la regulación del situado Procurador General fiscal y de la participación de los entes territoriales en los ingresos corrientes de la Nación (sentencia C-811 de 2001). La pretensión legal orgánica de establecer aforos discrecionales parciales en relación con el monto total anual del sistema general de participaciones difiriendo el remanente para ser incorporado en otras vigencias, se constituye en un sacrificio adicional que resulta desigual en relación con el tratamiento presupuestal dado a otras secciones de la Ley de Apropiaciones (artículos 11, literal b), 36, Decreto 111 de 1996), a las cuales no se les impone el mismo sacrificio. También se lesiona la prioridad del gasto público social sobre otras asignaciones; la anualidad y universalidad del gasto; los derechos laborales especialmente de quienes prestan los servicios de educación y salud (artículos 15, 47, Ley 715 de 2001); y los principios de la función pública en los entes territoriales. Se compromete el principio de proporcionalidad porque el sacrificio presupuestal

legal no es requerido de manera absoluta, por su condición de adicional al contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2001; el manejo presupuestal anual posterior a la vigencia de dicha reforma constitucional muestra que los ingresos y gastos se vienen incrementando desmesuradamente no por causa del Sistema General de Participaciones, y sus correcciones y controles requieren de otras medidas a la luz de una reinterpretación integral de los principios contributivos y de eficiencia fiscal. La homeostasis presupuestal indica que los ingresos en ciertos sectores económicos se han incrementado ostensiblemente y la base de recaudo tributario se ha ampliado, especialmente en el impuesto de renta. En cambio, si se pueden comprometer por tratamiento presupuestal desigual y desproporcionado derechos laborales o principios de la administración pública que pueden incidir negativamente en la garantía de la prestación de los servicios financiados con los recursos del Sistema General de Participaciones y la ampliación de su cobertura. Procurador General La libertad de configuración del legislador aplicada al Sistema General de Participaciones debe tener en cuenta no sólo el estado de las finanzas públicas y el flujo de caja sino además el contexto constitucional señalado, por lo que el aforo y ejecución del monto total de este sistema debe hacerse lo más eficientemente posible dentro de la anualidad en virtud de la prioridad del gasto público social sobre cualquier otra asignación y porque no se pueden descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos suficientes para atenderlas, lo cual implica su ejecución.

4. Conclusión Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional los

siguientes pronunciamientos: 4.1 Declarar INEXEQUIBLE el monto aforado por 14.005 billones de pesos en el Presupuesto de Gastos para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2005, contenido en el artículo 2 de la Ley 921 de 2004, destinado al Sistema General de Participaciones, bajo el entendido que el monto a apropiar es por la totalidad para el año 2005, que equivale a 15.278 billones de pesos, para lo cual el Gobierno Nacional y el Congreso de la República harán los trámites presupuestales de adición requeridos. 4.2 Declarar INEXEQUIBLES los siguientes apartes del artículo 85 de la ley 715 de 2001 “estimado que se incluirá en el proyecto de ley anual de presupuesto antes de su presentación” y “proyectado para el presupuesto” . Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

SPTB/JDCB

Procurador General