PGN - PRESUPUESTOS CONCURRENTES DEL CARGO PUBLICO - Prueba de condición empleado público

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Elección Representante a la Cámara Boyacá CAUSALES DE INHABILIDAD-Violación de normas Constitucionales En conclusión se considera como inhabilidad aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Lo que constituye causa de inhabilidad es la intervención en la gestión de negocios o en la celebración de contratos dentro de los seis meses anteriores a la inscripción, no el desarrollo o la ejecución consiguientes dentro de ese término de los negocios o contratos correspondientes” Así las cosas la causal de inhabilidad del numeral 3º no se configura pues no se ha demostrado la participación del elegido en la gestión de negocios, tampoco la celebración de contrato alguno en interés propio o de terceros. Cuando la nulidad se funde en esta causal se debe indicar en la demanda cuál es la norma o normas que establecen las calidades y cuáles son las que no se reúnen por parte del candidato PRESUPUESTOS CONCURRENTES DEL CARGO-Prueba de condición empleado público La demostración de esta calidad se acredita con prueba documental, la que debe señalar la designación o nombramiento del elegido en un cargo de la estructura administrativa de cualquier órgano estatal que imponga el ejercicio de autoridad dentro de la circunscripción

electoral en la que se efectúa la elección y dentro del término de la prohibición. La calidad de empleado público no puede ser deducida de inferencias subjetivas, o de analogías o de interpretaciones extensivas de la norma, porque conforme a las reglas de interpretación ello no es posible, estas formas de interpretación de la norma no son de recibo, se excluyen del ordenamiento por tratarse de normas restrictivas de derechos. De manera general se denominan empleados públicos los funcionarios que se vinculan a la administración mediante una relación legal y reglamentaria. En relación con la percepción de honorarios por el elegido Representante como miembro del Consejo Superior Universitario, es de destacar que tal hecho no le otorga la condición de empleado público, como ha quedado dicho y se reitera nuevamente la calidad de empleado público se adquiere en la medida en que se ha sido vinculado al servicio a través de una relación legal y reglamentaria, lo que impone una designación para el destino y una posesión en el mismo, lo cual no acontece en el asunto objeto de estudio. Bogotá D.C. octubre 20 de 2010 Concepto No. 060

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CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta

M.P. Dra. MARÍA HOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 110010328000201000040 00

Radicado interno número: 2010-0040

Actor: ANA MARÍA ANGEL CASTAÑO Asunto: “Nulidad de la Resolución número 1490 de 6 de julio de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral, por la cual se declaró la elección del señor CARLOS ANDRÉS AMAYA, como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Boyacá, para el período 2010 - 2014”.

IANTECEDENTES

1. La demanda La ciudadana Ana María Ángel Castaño, en ejercicio de la acción pública de nulidad de contenido electoral demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del señor Carlos Andrés Amaya como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Boyacá, período 2010 – 2014.  Pretensiones de la actora En su demanda, el marco de las pretensiones lo fijó como a continuación se transcribe: “1°. Que es nula la Resolución Nro. 1490 Del 6 de julio de 2010 y sus anexos, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral, declara la elección de CARLOS ANDRES AMAYA RODRIGUEZ, como Representante a la Cámara por la circunscripción territorial de Boyacá, en las elecciones del 14 de marzo de 2010, para el período 2010 – 2014, como consta en las Actas de Escrutinio General y parcial cuyas copias auténticas adjunto Y LAS QUE FUERON DEBIDAMENTE NOTIFICADAS EL 06 de julio de 2010”.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 2°. Que como consecuencia de la declaración precedente, se ordene la cancelación de la credencial del señor CARLOS ANDRES AMAYA RODRIGUEZ por no reunir las condiciones que exige la ley y la constitución. (…)”  Hechos de la demanda En este acápite la parte actora hace alusión a aspectos generales del debate electoral que culminó con la elección del ciudadano Amaya Rodríguez como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Boyacá, período 2010 – 2014, destacándose que, en el sexto de los hechos indica que el elegido “estaba inhabilitado para ser elegido representante a la Cámara por el departamento de Boyacá, de conformidad con el numeral 2° y 3°, del artículo 179 de la Constitución Política”.  Normas violadas y explicación del concepto de violación de las normas El demandante indicó como normas conculcadas las siguientes:  Los numerales 2º y 3º del artículo 179 de la Carta Política;  El numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo. En este capítulo de la demanda comienza la demandante por referirse a la naturaleza jurídica de la Universidad Pedagógica y Tecnológica, entidad que presta un servicio público, que tiene sus propios órganos de administración, uno de ellos el Consejo Superior que es el máximo órgano de dirección. Señala que este Consejo está integrado por un numero plural de miembros uno de

ellos un representante de los estudiantes; a este Consejo le corresponde una labor administrativa que se desarrolla con “capacidad suficiente de subordinar todo el aparato administrativo de la entidad en el orden académico, administrativo, planeación, expedición del Estatuto Orgánico, reglamentos, designar rector, aprobar presupuesto y autorizar la contratación, por lo que resulta innegable que

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co los miembros de este Consejo cumplen funciones de dirección administrativa, razón por la cual los miembros del Consejo Superior de la Universidad influyen en las decisiones de “un ente de carácter nacional, estatal y público, democrático de régimen especial, vinculado al Ministerio de Educación Nacional…” Sostiene que el elegido Representante en su condición de miembro del Consejo Superior de la Universidad en representación del estamento estudiantil ejerció funciones públicas, las mismas hasta incluso después de su elección como Representante y que utilizó tal condición especial para influir en el electorado. Indica que el elegido Representante, por razón del derecho a voto que tiene en el seno del Consejo permitió que se tomaran decisiones “que le benefician”, además que percibió honorarios por su participación en el Consejo. Reitera que el ejercicio de la función como miembro del Consejo en representación del estamento estudiantil impone el ejercicio de “inequívocas” atribuciones de “dirección administrativa” dentro de los doce (12) meses anteriores

a su elección como Representante a la Cámara; destaca la parte actora que las funciones desempeñadas en la Corporación del ente educativo no lo fueron a titulo gratuito, que por el contrario el señor Amaya Rodríguez percibió honorarios. Dice la demandante que el citado Amaya Rodríguez al haber sido designado integrante del Consejo Superior del ente universitario ha debido tomar medidas para evitar que en el ejercicio de sus funciones afectara a terceros y que ha debido hacerlo para rehuir “la utilización de su dignidad en el Consejo Superior de la UPTC, como mayor órgano de dirección de la institución educativa, para una aspiración personal, con miras a obtener una votación de la comunidad especialmente la estudiantil, para salir electo como Congresista de nuestro país”; para concluir que la no hacerlo omitió un deber legal. Señala la parte que actora que este comportamiento del elegido Representante como integrante del Consejo Superior de la Universidad UPTC se “puede encuadrar legalmente en las causales del artículo 179 numerales 2° y 3°, el

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co primero por haber ejercido una función pública como miembro del Consejo Superior de la UPTC, miembro del CSU y en la circunscripción en la cual se efectuó la correspondiente elección, ejerciendo en tal calidad autoridad administrativa. De la Constitución política (sic) el cual dispone que no podrán ser Congresistas quienes hayan intervenido en la gestión de Entidades públicas, o

en la celebración de contratos con ellas en interés propio o ajeno dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección, norma constitucional que fue violada por el elegido ...”, reiterando que al tenor de las disposiciones constitucionales era inelegible, lo cual también hace que se configure la causal de nulidad del artículo 223 numeral 5° del Código Contencioso Administrativo.

2. Admisión de la demanda Por auto del 12 de agosto de 2010, la H. Sala Quinta de lo Contencioso Administrativo admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado, considerando para tal efecto que “la supuesta violación de los numerales 2 y 3 del artículo 179 de la Constitución Política denunciada por la accionante, se relaciona con un cargo que amerita una valoración jurídica del contenido y alcance de esas causales de inhabilidad, así como la apreciación del extremo material probatorio aportado con la demanda al proceso…” que “sólo puede deducirse previo la realización de ese estudio, que por supuesto no hace evidente la violación de la ley, como puntualmente lo prescribe el artículo 152 del C.C.A.”

3. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderado judicial el demandado contestó la demanda.

El apoderado judicial se refiere a los supuestos de hecho propuestos en el libelo y señala que algunos son ciertos, de otros pide su prueba y de algunos desdice de su condición de hechos; solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda y señala que las signadas bajo el numero de orden 3º y 4º del libelo son

manifiestamente improcedentes en el contencioso de nulidad electoral.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En relación con el fondo del asunto, sostiene que la causal de inhabilidad del numeral 2º del artículo 179 no se configura por cuanto que su representado no tiene la condición de empleado público y por tal razón tampoco no ejerce autoridad, señala que los miembros de estos órganos de dirección y administración como es el Consejo Superior Universitario no adquieren la condición de empleados públicos por pertenecer a ellos y que la inhabilidad se refiere de manera específica a quienes se hayan desempeñado como empleados públicos , además y con fundamento en jurisprudencia de la H. Sala, sostiene que la inhabilidad no se configura por cuanto que la autoridad que se pueda ejercer por parte del Consejo Superior Universitario no es atribuible de manera exclusiva a uno de sus integrantes por cuanto “que sus decisiones surgen como resultado de una mayoría predeterminada, que no de la sola voluntad de uno de sus miembros”. En cuanto a la inhabilidad del numeral 3º señala que el actor no ha precisado como era su obligación, cuál es la gestión en la que intervino ante entidades públicas que inhabilita a su representado el elegido Representante a la Cámara Amaya Rodríguez, la proposición que hace la parte actora es vaga, genérica y que el cargo así formulado no puede ser materia de análisis. Más adelante señala lo siguiente: “… si lo pretendido por la parte demandante es

señalar que el demandado está incurso en la estudiada causal de inhabilidad por las distintas gestiones que haya podido adelantar como miembro del Consejo del Consejo Superior de la UPTC, o como integrante del CESU, que son las únicas de naturaleza pública, es incontestable que la inhabilidad nunca se pudo configurar, puesto que esas actuaciones no se cumplieron para la satisfacción de intereses particulares, sino para cumplir cometidos encaminados a la satisfacción de los intereses de la comunidad y por qué no, de la sociedad en general, que de una u otra forma se beneficia con la universidad pública”. 3.1.- Intervención de tercero

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El ciudadano Arley Cuesta Simanca interviene como tercero que se opone a las pretensiones de la demanda. En su escrito y con fundamento en decisión de la H. Sala manifiesta que la causal de inhabilidad no se configura por cuanto “los miembros de los Consejo Superior Universitario NO tienen por ese solo hecho la calidad de empleados públicos, del mismo que la posibilidad de ejercicio de autoridad NO recae en sus miembros de manera separada, sino en la Corporación considera como un único órgano titular de determinadas competencias administrativas”. Indica que “el concepto de empleado público en la inhabilidad del numeral 2 del artículo 179 de la Constitución es un ingrediente normativo de contenido jurídico que debe valorarse de acuerdo con la definición que el Derecho le ha otorgado”

por tal razón “Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo” y concluye que al no concluir la condición de empleado público en el ciudadano Carlos Andres Amaya Rodríguez “dentro de los doce meses anteriores a su elección es innecesario entrar a examinar los demás elementos de la causal invocada, puesto que el ejercicio de autoridad debe haberse hecho en condición de empleado público, cosa que –se insisteno se da en el sub examine”. En cuanto a la causal de inelegibilidad señalada en el numeral 3º del artículo 179 del ordenamiento superior, manifiesta la interviniente que “no se dice ni aparece cuál fue la conducta dinámica, positiva y concreta de CARLOS ANDRES AMAYA RODRIGUEZ ante una entidad pública para obtener la satisfacción de un interés especial de personas determinadas, Nada se argumenta ni se prueba sobre cuál fue el negocio o los cuales intervino mi poderdante (sic), si lo hizo en forma directa o por interpuesta personas, si apoderó o si celebró contratos en forma directa o indirecta”

4. Alegatos de conclusión

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En esta oportunidad procesal la actora presenta escrito en el cual se contienen los alegatos de conclusión y en él reitera las argumentaciones que propusiera en la demanda y concluye en indicar que las causales de inelegibilidad que señaló como fundamento de su pretensión se encuentran debidamente demostradas.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO No observando vicio en la actuación hasta ahora surtida que la haga anulable, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor que le corresponde en el asunto.

La ciudadana Ana María Ángel Castaño, en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del ciudadano Carlos Andrés Amaya Rodríguez, como Representante a la Cámara por la circunscripción territorial del Departamento de Boyacá, para el período 2010 – 2014, bajo la consideración de que el elegido estaba incurso en las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 2º y 3º del artículo 179 de la Carta Política.  Primer cargo:  Nulidad de la elección por violación del artículo 179 – 2º de la Constitución Política La demandante afirma que la causal de inhabilidad de que trata el numeral 2º del artículo 179 del ordenamiento superior se encuentra configurada por cuanto que el ciudadano Amaya Rodríguez, fungió como miembro del Consejo Superior de la Universidad Tecnológica y Pedagógica de Tunja, en representación del estamento estudiantil y como tal ejerció las funciones de dirección y administración que le son propias a este órgano colegiado, máximo órgano de dirección de los establecimientos de educación superior.

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La disposición en la cual funda su pretensión la demandante es del siguiente tenor literal: “ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: (…)

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección”.

Desde el aspecto meramente semántico, se entiende por inhabilidad el “defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo” (1), así se consagra en la acepción segunda que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. De conformidad con el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, se entiende por inhabilidad todo acto o situación que invalide la elección de congresista o impide serlo. En conclusión se considera como inhabilidad aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Ahora bien, la labor del operador de la norma no puede realizarse con desconocimiento de las reglas de hermenéutica que se han establecido en el ordenamiento jurídico positivo, en especial la consagrada en el artículo 31 del Código Civil, conforme a la cual “lo favorable u odioso de una disposición no se

tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación” y que en términos de la jurisprudencia impone considerar que “En la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a 1 Diccionario de la Lengua Española – Real Academia Española – Editorial Espasa Calpe - Madrid España – XXI edición – 11999. Pág 1167

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co casos no comprendidos claramente en la prohibición”, en concordancia con la regla de hermenéutica establecida en la Convención Americana sobre derechos humanos, aplicable al caso si se tiene en cuenta que se trata de un asunto en el cual se limita uno de los derechos que allí se reconocen y es el referido con el derecho de “… ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”, derecho político que se encuentra a su vez establecido en el artículo 40 de la Constitución Política, regla de interpretación conforme a la cual “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar

reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados” En esta oportunidad esta Delegada reitera lo que jurisprudencialmente se ha señalado como regla de hermenéutica de los regímenes de excepción, conforme a la cual cuando se limita el ejercicio de derechos fundamentales, la norma que establezca el límite o restricción debe ser interpretada de conformidad con la regla que prescribe que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición”; cuando la elaboración interpretativa se ciñe a esta regla se cumple en mejor forma los principios interpretativos “in dubio pro homine” e interpretación “pro homine” de conformidad con los cuales debe acogerse la interpretación más favorable a los derechos humanos fundamentales cuando existan ambigüedades en la exégesis de una norma jurídica, la que permita y posibilite a la persona ejercer el derecho fundamental que en su favor ha consagrado el Constituyente, además, que en caso de duda, esta se dilucidará a favor de la libertad del ser humano como garantía de la efectiva vigencia de los derechos (subjetivos) fundamentales, regla de hermenéutica a la cual aludió de

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manera expresa la H. Magistrada doctora MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN, en el salvamento de voto que hiciera a la sentencia que decretó la pérdida de investidura del Senador de la República doctor Iván Díaz Mateus, y conforme a la cual cuando “se realice sobre el ejercicio y alcance de los derechos fundamentales debe siempre ser los más favorable posible a su titular, permitiendo a través de ello que la garantía de los derechos fundamentales acogidos por el constitucionalismo moderno logre niveles máximos de desarrollo social, incluido allí el campo de los derechos políticos. Ese ingrediente potencializadora de los derechos fundamentales se conoce en el concierto internacional como el principio pro hominen, de consagración supraconstitucional en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y su eficacia en el ordenamiento jurídico interno fue reconocida por el propio constituyente en disposiciones como el artículo 93 superior al consagrar que “los tratados internaciones ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden interno” 2 “El Principio indica que el intérprete ha de seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional. (3) En efecto, se trata de un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual, se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de

establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria”. (4) Ahora bien, conforme a la norma que se ha citado y siguiendo la jurisprudencia desarrollada sobre la misma se tiene que para que la causal examinada prospere deben acreditarse los siguientes presupuestos: 2 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Doctora MARÍA HOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN – Salvamento de voto de 22 de febrero de 2008 – Pérdida de la investidura de Iván Díaz Mateus 3 ? 11 Cfr. BIDART CAMPOS, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo I-A, 2000, Ediar, Buenos Aires, p. 390; en igual sentido BIDART CAMPOS, G., Las Fuentes del Derecho Constitucional y el Principio Pro Homine, publicado en AAVV, El Derecho Constitucional del Siglo XXI: Diagnóstico y Perspectivas, coord. BIDART CAMPOS, G. y GIL DOMÍNGUEZ, A., Ediar, 2001, p. 13. 4 PINTO MÓNICA, El principio Pro Homine..., en AAVV, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Del Puerto, Bs. As., 1997, p. 163, citada por Rodolfo Ariza Clerici INTERPRETACION

CONSTITUCIONAL - PRINCIPIO PRO HOMINIS

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www.procuraduria.gov.co 1) que quien resulte elegido representante a la Cámara se haya desempeñado como empleado público dentro del año anterior a la elección; 2) que en dicho empleo haya ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar y 3) que el ejercicio de dicha autoridad haya tenido lugar en la circunscripción en que se efectuó la elección, para este caso, en el Departamento de Boyacá. Los presupuestos anteriores son concurrentes, ello quiere decir que todos deben estar presentes en el elegido, por manera que si uno de ellos falta la causal no se configura. Por manera que lo primero que le corresponde al actor demostrar – onus probandi incumbit actori – es la condición de empleado público y el desempeño de estas funciones dentro del año anterior a la elección. La demostración de esta calidad se acredita con prueba documental, la que debe señalar la designación o nombramiento del elegido en un cargo de la estructura administrativa de cualquier órgano estatal que imponga el ejercicio de autoridad dentro de la circunscripción electoral en la que se efectúa la elección y dentro del término de la prohibición. La calidad de empleado público no puede ser deducida de inferencias subjetivas, o de analogías o de interpretaciones extensivas de la norma, porque conforme a las reglas de interpretación ello no es posible, estas formas de interpretación de la norma no son de recibo, se excluyen del ordenamiento por tratarse de normas restrictivas de derechos. De manera general se denominan empleados públicos los funcionarios que se vinculan a la administración mediante una relación legal y reglamentaria.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Según el artículo 5 del Decreto 3135 de 1.968, en concordancia con los artículos 2º del Decreto 1848 de 1.969, 3° del Decreto 1950 de 1.973, 1° de la ley 909 de 2004, son empleados públicos las siguientes personas: “1. Las que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, por regla general, salvo las que presten servicios en la construcción y mantenimiento de obras públicas.

2. Las que prestan sus servicios en los establecimientos públicos, salvo las que lo presten en la construcción y mantenimiento de obras públicas y aquellas otras que desempeñen actividades que los estatutos determinen como susceptibles de ser desempeñadas por trabajadores oficiales; estas últimas actividades solo pueden corresponder a empleos de carácter puramente auxiliar y operativo, según lo ordena el artículo 76 del decreto 1042 de 1.978.

3. Las que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos.

4. Las que prestan sus servicios en las Sociedades de Economía Mixta con capital público igual o superior al noventa por ciento, en actividades de dirección o confianza determinadas en los estatutos, según se desprende del artículo 3 del decreto 3130 de 1.986 y de la interpretación jurisprudencial.

5. De acuerdo con los decretos 1975 y 2163 de 1.970, los registradores, los

notarios y sus empleados subalternos son igualmente empleados públicos. Estos empleados se caracterizan por estar vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria; esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual quedan sometidos está previamente determinado en la ley, de manera que no hay posibilidad legal de discutir y acordar con la administración las condiciones de prestación del servicio, ni al momento del nombramiento ni posterior a la posesión, ya que ellos solo pueden presentar peticiones respetuosas a la administración. Las controversias que se susciten entre los empleados públicos y las entidades empleadoras por la razón de la interpretación de la naturaleza de las normas que rigen su relación con la administración, deben ventilarse ante la jurisdicción

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co de lo contencioso administrativo, el régimen que se aplica por tanto a estos empleados es de derecho público”. En el sub examine no se allega al plenario prueba demostrativa de la calidad de empleado público del señor Amaya Rodríguez, no hay acto que indique que ha sido vinculado al servicio de un ente público, tampoco se ha demostrado que en tal condición desempeñó función alguna dentro del año anterior a su elección como Representante a la Cámara. A más de lo anterior, se hace necesario precisar que conforme al artículo 74 de la

Ley 409 de 1998, de los miembros de los consejos directivos de los establecimientos públicos no es predicable la condición de empleados públicos, no obstante que, ejercen funciones públicas; la norma es del siguiente tenor: “ARTICULO 74. CALIDAD DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos