PGN - PRESUPUESTOS PROBATORIOS - Fallo sancionatorio sólo procederá cuando obre prueba que cond

RESPONSABILIDAD DISIPLINARIA-Presuntas irregularidades en Empresa de Energía en los informes de ejecución presupuestal PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PÚBLICO-Disponibilidad como instrumento protector/SISTEMA PRESUPUESTAL-No se podrán efectuar gastos públicos ni erogaciones No se puede efectuar gasto alguno que no se encuentre incorporado dentro del presupuesto de gastos, elaboró el concepto de disponibilidad como instrumento protector del principio de legalidad del gasto público, el cual se encuentra inmerso dentro del sistema presupuestal Colombiano cuyo fundamento consiste en que no se puedan hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el presupuesto de gastos. APROPIACIONES PRESUPUESTALES-Exceder el saldo disponible Excedió el saldo disponible de apropiación en el rubro “Impuesto al Patrimonio”, toda vez que la apropiación presupuestal, entendida como la autorización máxima de gasto dentro de un rubro del presupuesto, ascendía a la suma de $13170.000,oo y al ordenarse el pago de la primera cuota del referido tributo en la fecha mencionada por valor de $31 170.000,oo, excedió el saldo disponible apropiado para ese rubro, proceder que se encuentra prohibido en el inciso tercero del artículo 21 del Decreto No. 115 de 1996. DEBERES FUNCIONALES-Ordenar los gastos y autorizar los pagos/DEBERES FUNCIONALES-Ordenar los gastos que cuenten con apropiación presupuestal suficiente Dentro de los deberes funcionales del gerente se encuentra el de ordenar los gastos y autorizar los pagos, presentar a la Junta Directiva de la empresa las modificaciones al

presupuesto y ejecutar el aprobado por ésta; igualmente ordenar los gastos y dictar los actos administrativos necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la sociedad dentro de los limites legales y estatutarios, deberes que inobservó y que conllevaron a que se pagara el impuesto al patrimonio sin contar con apropiación presupuestal suficiente para ello. ILICITUD SUSTANCIAL-La conducta es antijurídica cuando afecta el deber funcional sin justificación Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, la conducta es antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna y siendo objeto del derecho disciplinario la protección del deber funcional de quien tiene a su cargo el ejercicio de una función pública, es claro que el incumplimiento del deber funcional es el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria SANCIÓN DISCIPLINARIA-Conversión de suspensión a multa/SANCIÓN DISCIPLINARIA-Destino de la suma impuesta como multa/SANCIÓN DISCIPLINARIA-Reglamentación legal del pago de la multa Radicado No. 161-4625 Así las cosas, al efectuar la conversión del término de la suspensión de tres (3) meses en salarios, el disciplinado Javier Andrés Sánchez Vargas deberá pagar en la Tesorería y/o Pagaduría del Ministerio de Minas y Energía la suma de doce millones ochocientos setenta y siete mil trescientos setenta y un pesos Colombianos (12877.371,oo), correspondiente a tres (3) meses de salario, suma que deberá destinarse a financiar programas de bienestar social de los funcionarios y empleados del mencionado Ministerio, acorde con lo expuesto

en el Decreto No. 2170 de 1992 (art. 173 de la Ley 734 de 2002). PRESUPUESTOS PROBATORIOS-Fallo sancionatorio, solo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, establece como presupuestos probatorios para proferir fallo sancionatorio la existencia de prueba que conduzca a la certeza de la materialidad de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. En efecto, de una lectura sistemática del Código Único Disciplinario se desprende que para la demostración de estos dos aspectos puede acudirse dentro del proceso a cualquiera de los medios probatorios existentes, siempre que las pruebas se encuentren legalmente producidas, allegadas o aportadas al proceso. ANÁLISIS PROBATORIO-Apreciación conforme las reglas de la sana crítica/ANÁLISIS PROBATORIO-Debe existir prueba que conduzca a la certeza de la materialidad de la falta y de la responsabilidad del disciplinado/ANÁLISIS PROBATORIO-Principio rector de la ley disciplinaria, motivación de los actos Así, al momento de proferir el fallo, corresponde al operador disciplinario hacer un análisis en conjunto de cada uno de los elementos con que cuenta la investigación, de conformidad con las reglas de la sana crítica, a efectos de determinar si existe prueba que ofrezca certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. Adicionalmente, el análisis de las pruebas en las que se basa el fallo constituye garantía para preservar uno de los principios rectores de la ley disciplinaria cual es la motivación de

los actos, pues la decisión definitiva del proceso en torno a la responsabilidad del investigado, bien sea sancionatoria o absolutoria, sólo puede desprenderse de la valoración probatoria. MÉTODO DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA-Definición Sistema de persuasión racional De este modo, la legislación disciplinaria ha adoptado como método para la valoración de la prueba el denominado sistema de persuasión racional, según el cual ningún medio de prueba tiene previamente señalada la valoración que debe darle el funcionario que conoce del asunto -tarifa legal-, por el contrario, corresponde a aquél examinar la prueba conforme a las reglas de la lógica, el correcto entendimiento humano, los principios generales del derecho, con el propósito de obtener certidumbre sobre la cuestión fáctica que será el objeto de análisis desde el punto de vista de las diferentes normas disciplinarias.

SALA DISCIPLINARIA

2 Radicado No. 161-4625 Bogotá D.C., catorce (14) de Julio de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria No. 31.

Radicación No. : 161-4625 (028-142084/06)

Investigados: JAVIER ANDRÉS SANCHEZ VARGAS y MARTHA CECILIA ESPINOSA CASTAÑEDA Cargo y Entidad: Gerentes de la Empresa Promotora de Energía de

Colombia S.A.

Quejoso: Informe de Servidor Público

Fecha Hechos: Vigencia Fiscal de 2005

Fecha Queja: Abril 4 de 2006

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

P.D. Ponente: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

Con fundamento en la atribución conferida en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y los recursos de apelación interpuestos por la señora Martha Cecilia Espinosa Castañeda y el apoderado del señor Javier Andrés Sánchez Vargas, investigados en condición de Gerentes de la Empresa Promotora de Energía de Colombia S.A., para la época de los hechos, la Sala Disciplinaria revisa la providencia de 23 de octubre de 2009, por medio de la cual el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública los declaró disciplinariamente responsables de una de las conductas contenidas en los cargos a ellos formulados, imponiéndoles sanción consistente en suspensión de sus cargos por el término de tres (3) meses, término que fue convertido a salarios devengados para el momento de la comisión de la falta, equivalentes a la suma de trece millones quinientos veintiún mil doscientos cuarenta pesos ($13521.240,oo) para la primera y de doce millones ochocientos setenta y siete mil tres cientos setenta y un pesos (12877.371,oo), para el segundo de los mencionados. ANTECEDENTES PROCESALES La actuación disciplinaria se inició con fundamento en un oficio fechado el 4 de abril de 2006 mediante el cual la Directora General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público denuncia la comisión de presuntas conductas irregulares en la Empresa Promotora de Energía de Colombia S.A., específicamente en los informes de ejecución presupuestal de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2005, en los que la mencionada empresa reportó

compromisos y pagos superiores a las apropiaciones vigentes en los rubros “impuestos” y “multas” de la cuenta Gastos Generales y dividendos a la Nación de la cuenta Transferencias Corrientes (fls. 1 a 14 C.O. 1). Con fundamento en el escrito de informe y los documentos soportes anexos al mismo, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública ordenó iniciar indagación preliminar en contra de funcionarios indeterminados de la Empresa Promotora de Energía de Colombia S.A., con el fin de comprobar la existencia de los hechos que puedan constituir falta disciplinaria, así como para identificar e individualizar a los presuntos infractores, para lo cual decretó en el mismo auto la práctica de pruebas (fls. 15 a 17 C.O. 1). 3 Radicado No. 161-4625 Evaluado el mérito de las pruebas allegadas en la indagación preliminar, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública ordenó la apertura de investigación disciplinaria, entre otros, contra los señores Javier Andrés Sánchez Vargas y Martha Cecilia Espinosa Castañeda, en condición de Gerentes de la Empresa Promotora de Energía de Colombia S.A. (fls. 135 a 139 C.O. 1), a quienes les fueron formulados cargos mediante auto de 27 de agosto de 2008 (fls. 415 a 427 C.O. 3), decisión que les fue notificada personalmente (fls. 435 y 446 C.O. 3) y contra la cual presentaron sus memoriales de descargos (fls. 436 a 440 y 447 a 476 C.O. 3) en los que no hicieron solicitud expresa de práctica de pruebas, razón por la

que el a quo ordenó, en auto de 10 de octubre de 2008, correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión previos al fallo (fls. 482 y 483 C.O. 3), los cuales fueron presentados el 29 de octubre de 2008 (fls. 495 a 498 y 507 a 527 C.O. 3). El 23 de octubre de 2009, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsables de alguna de las conductas formuladas en el auto de cargos a los señores Martha Cecilia Espinosa Castañeda y Javier Andrés Sánchez Vargas, a quienes les fue impuesta sanción consistente en suspensión del cargo de Gerente de la Empresa Promotora de Energía de Colombia S.A. por el término de tres (3) meses, sanción que les fue convertida a salarios devengados para el momento de la comisión de la falta, equivalentes a la suma de trece millones quinientos veintiún mil doscientos cuarenta pesos ($13521.240,oo) para la primera y de doce millones ochocientos setenta y siete mil tres cientos setenta y un pesos (12877.371,oo), para el segundo de los mencionados, en atención a que en la actualidad no se encuentran en el ejercicio del mencionado cargo (fls. 533 a 554 C.O. 3). El fallo de instancia fue notificado personalmente al apoderado de Javier Andrés Sánchez Vargas y a la disciplinada Martha Cecilia Espinosa Castañeda (fls. 563 y 588 C.O. 3), quienes interpusieron los respectivos recursos de apelación dentro del término legal (fls. 564 a 582 y 589 a 593 C.O. 3), recursos que fueron concedidos en

el efecto suspensivo para ante la Sala Disciplinaria mediante auto de 10 de diciembre de 2009 proferido por el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública (fls. 594 C.O. 3). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallador de instancia describe en la providencia los antecedentes del proceso, transcribe los cargos formulados, refiere a los descargos y alegatos presentados por los investigados y/o sus apoderados y presenta los argumentos respecto de los cuales dedujo responsabilidad disciplinaria, los cuales se resumen así (fls. 533 a 554 C.O. 3): EN RELACIÓN CON JAVIER ANDRÉS SANCHEZ VARGAS (Gerente) En lo que tiene que ver con el único reproche vigente y sobre el cual el a quo dedujo responsabilidad en fallo de instancia, consistente en efectuar el pago del impuesto al patrimonio en el mes de mayo de 2005 por un valor superior a lo apropiado, el a quo advierte que la ejecución presupuestal a mayo de 2005 da cuenta que en el concepto Gastos Generales –Impuestos y Multas-, ítems –Impuesto al Patrimonio, 4 Radicado No. 161-4625 aparece una apropiación de $13170.000,oo y un pago del impuesto por valor de $31170.000,oo (fls. 252). Igualmente dice el a quo que en el proceso se encuentra probada la solicitud que hace el doctor Javier Andrés Sánchez Vargas a la Gerente Comercial del Banco de Crédito, para que debitara el valor de $31170.000,oo con el fin de realizar el pago del impuesto al patrimonio, sin tener en cuenta que no había apropiación suficiente

para poder efectuar dicho gasto (fls. 113). Así mismo, se allegó como prueba el recibo de pago expedido por la DIAN y el correspondiente comprobante de egreso No. 00000031 de 27 de mayo de 2005 por un valor de $31170.000,oo (fls. 112 y 114). Asevera el a quo que la conducta se encuadra en la preceptiva contenida en el numeral 22 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el cual señala como falta gravísima “(…) 22. Asumir compromisos en exceso del saldo disponible de apropiación sin contar con las autorizaciones pertinentes”, aunado a la omisión en que incurrió en su condición de Gerente en relación con sus funciones, las que están consignadas en los estatutos de la entidad relativas a la ordenación del gasto y las modificaciones al presupuesto (fls. 60), con lo cual menciona que la conducta del señor Javier Andrés Sánchez atentó contra los deberes funcionales que como servidor público estaba obligado a cumplir, configurando de esa forma el ilícito sustancial. EN RELACIÓN CON MARTHA CECILIA ESPINOSA CASTAÑEDA (Gerente) La conducta por la cual finalmente se le dedujo responsabilidad disciplinaria a la doctora Martha Cecilia Espinosa Castañeda, Gerente de la Empresa Promotora de Energía de Colombia S.A. consiste en haber efectuado el pago de la segunda cuota del impuesto al patrimonio en un valor por encima de lo apropiado. El a quo señala que en el informe de ejecución presupuestal correspondiente al mes de septiembre de 2005 se advierte que en el concepto Gastos generales –Impuestos y Multas-, ítems –Impuesto al Patrimonio, aparece una apropiación de $13

170.000,oo y un pago por valor de $31170.000,oo (fl. 9). Menciona que durante la gerencia de la empresa por parte de la señora Martha Espinosa desde el 19 de septiembre de 2005, se verificó una solicitud del señor Rubén Darío Velásquez a la Gerente Comercial del Banco de Crédito, para que debitara el valor de $31170.000,oo de la cuenta de ahorros (fls. 90 C.O. 1), sin tener en cuenta que no había apropiación suficiente para poder afectar dicho gasto, puesto que el rubro solo tenía una disponibilidad de $13170.000,oo (fl. 269), realizándose el pago del impuesto al patrimonio el día 25 de septiembre de 2005 (fls. 91 y 269), prueba de ello se allegó el correspondiente comprobante de egresos No. 00000057 de 22 de septiembre de 2005 por un valor de $31170.000,oo (fl. 89). También señala el a quo que la conducta de la señora Martha Cecilia Espinosa Castañeda se encuadra igualmente en la preceptiva contenida en el numeral 22 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el cual señala como falta gravísima “(…) 22. Asumir compromisos en exceso del saldo disponible de apropiación sin contar con las autorizaciones pertinentes”, aunado a la omisión en que incurrió en su condición de Gerente en relación con sus funciones, las que están consignadas en los estatutos de la entidad relativas a la ordenación del gasto y las modificaciones al presupuesto 5 Radicado No. 161-4625 (fls. 60), configurándose el ilícito sustancial entendido para el a quo como la

infracción del deber funcional de los servidores públicos sin justificación alguna. En relación con el factor subjetivo de responsabilidad disciplinaria, no obstante que en el auto de cargos se había mencionado que la modalidad de la comisión de la conducta era a título de culpa gravísima, el a quo señaló que en el decurso del proceso se pudo demostrar que el actuar de los disciplinados tuvo origen en la falta de cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones, razón por la que el elemento subjetivo de las conductas fue calificado como culpa grave, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Las faltas fueron calificadas inicialmente como gravísimas, al hallarse la conducta contenida en el numeral 22 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y que en aplicación del numeral 9 del artículo 42 ídem, según el cual “…la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave”, fue necesario estimar la graduación de la falta como grave cometida con culpa grave para efectos de la imposición de la sanción, lo que con fundamento en el artículo 46 ídem llevó al a quo a imponer a los disciplinados una sanción de suspensión del cargo de Gerente de la Empresa Promotora de Energía de Colombia S.A. por el término de tres (3) meses, término que fue convertido a salarios devengados al momento de la comisión de la falta, en razón a que los disciplinados Javier Andrés Sánchez Vargas y Martha Cecilia Espinosa Castañeda, no se encuentran en la

actualidad ejerciendo el cargo de Gerentes de la referida entidad pública, conversión que equivale a la suma de doce millones ochocientos setenta y siete mil tres cientos setenta y un pesos (12877.371,oo) y de trece millones quinientos veintiún mil doscientos cuarenta pesos ($13521.240,oo), respectivamente. RECURSOS DE APELACIÓN JAVIER ANDRÉS SANCHEZ VARGAS (Gerente) La apoderada del disciplinado Javier Andrés Sánchez Vargas, interpuso recurso de apelación el 5 de noviembre de 2009, el cual fue sustentado en los siguientes términos (fls. 564 a 582 C.O. 3): La defensa menciona que de acuerdo con el pliego de cargos y el fallo que se recurre, la conducta atribuida a su defendido se encuentra normada por el numeral 22 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual es falta gravísima “…asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes”, disposición normativa que cuenta con un ingrediente especial sin el cual la conducta es atípica y se trata de la expresión “…sin contar con las autorizaciones pertinentes”. Sobre este aspecto, la apoderada advierte que la conducta atribuida al doctor Sánchez Vargas es atípica, por cuanto si bien es cierto hubo un exceso de gasto en cuanto al saldo disponible que aparecía en el respectivo rubro para el pago del impuesto al patrimonio, no era menos cierto que su poderdante, como ordenador del gasto, estaba facultado legalmente para hacer la erogación, porque el pago de

impuestos lo ordena no sólo la ley sino que está dentro de las atribuciones del 6 Radicado No. 161-4625 ordenador del gasto; agrega que es el mismo fallador de primera instancia quien admite que había facultad de gasto y recursos a favor, por cuanto existían unas utilidades netas por valor de $4.484500.000 que debía transferir a la Nación, como efectivamente ocurrió, lo que sumado al mandato legal que imponía el gravamen del impuesto al patrimonio, habilitaba legalmente a su prohijado para realizar la erogación sin que ello le comportara sanción alguna, por no existir mérito para enmarcarla como falta disciplinaria. Sostiene que los impuestos se exigen pagar sin autorización alguna, pues basta la simple exigencia legal del mismo, es decir, es una obligación sin contraprestación y que en el caso en examen el doctor Sánchez Vargas tenía la autorización de pagar el impuesto porque para ello se estableció previamente el rubro de “Impuesto al Patrimonio” y lo que hizo fue cumplir con esa obligación obligatoria. Recalca que el pago del impuesto es una obligación legal que no requiere de ninguna autorización y que en el proceso no obra un solo elemento de prueba que diga que su defendido obró “…sin contar con las autorizaciones pertinentes”. Por el contrario, asevera que las autorizaciones existían por disposición legal y porque existía la reserva correspondiente, siendo ello más que suficiente para demandar la atipicidad de la conducta por su no correspondencia con el tipo disciplinario. Explica que la equivocación del fallador de primera instancia consistió esencialmente en concentrarse en el exceso de pago sobre el rubro presupuestal, pero que nunca

se detuvo en informarse y en demostrar que las autorizaciones de ley existían y que el rubro para el pago del impuesto al patrimonio estaba previamente autorizado por el presupuesto y cumplió su cometido, razones que la defensa considera suficientes para descartar la tipicidad y, como consecuencia de ello, la falta disciplinaria imputada. De otra parte, la defensa menciona que el fallo impugnado es contradictorio porque ante una misma situación fáctica adopta posiciones jurídica diferentes, cuando lo correcto es que frente a una misma situación de hecho deben corresponder las mismas consideraciones de derecho, pues dice que al revisar la conducta imputada en el auto de cargos como falta disciplinaria, a su defendido se le cuestionó únicamente el no haber gestionado ante la Junta Directiva y el Ministerio de Hacienda, las adiciones y modificaciones al presupuesto de la vigencia de 2005 que le permitieran contar con las apropiaciones presupuestales para cumplir las obligaciones con cargo a los rubros “Dividendos a la Nación, Dividendos Distribuidos a otros Socios y el Pago del Impuesto al Patrimonio”, omisión que presuntamente generó el registro de esos compromisos sin contar con la suficiente disponibilidad presupuestal. No entiende la defensa cómo para unos eventos se acepta que no era necesaria la gestión ante el Ministerio de Hacienda pero que para el pago del impuesto sí, lo que confirma una flagrante contradicción en la argumentación del fallador de primera instancia, pues asevera que para éste fue irrelevante desde el punto de vista disciplinario que se asumieran los compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes respecto del pago de los Dividendos con destino a la Nación y

Dividendos distribuidos a otros socios, por cuanto si bien es cierto en la ejecución presupuestal bajo el concepto de transferencias corrientes, rubro dividendos 7 Radicado No. 161-4625 aparecía la apropiación presupuestal en cero (0) pesos, también lo es “…que la Empresa Promotora de Energía como se anotó en su oportunidad, sí poseía utilidades netas (…) que debía transferir a la Nación, como efectivamente ocurrió”. Manifiesta que el fallador cambió o modificó la argumentación anterior sin justificación alguna al analizar el pago del impuesto al patrimonio, el cual se hallaba en la misma consideración jurídica existiendo los recursos para este pago pues de lo contrario, la entidad bancaria no hubiera admitido la autorización que para dicho efecto extendió el disciplinado y que de ello da cuenta el recibo de pago expedido por la DIAN y el correspondiente comprobante de egresos de 27 de mayo de 2005. Asevera que en el evento de no aceptarse el argumento de la atipicidad de la conducta, para la estructuración de la falta disciplinaria la Ley 734 de 2002 ha determinado la necesidad de demostrar plenamente la antijuridicidad de la conducta, aspecto que no sólo se restringe a verificar una infracción al deber, sino que debe trascender a la real verificación de un daño, pues si la conducta no ataca o no quebranta los objetivos específicos del derecho disciplinario no es antijurídica, dado que en el presente caso el disciplinado realizó el pago en el mes de mayo de 2005 por concepto de impuesto al patrimonio, en el entendido que en el proceso está

demostrado que los $31170.000,oo efectivamente ingresaron a las arcas de la Dirección de Impuestos en la fecha preestablecida para el efecto. Agrega que bien pudo excederse en forma objetiva el valor de la reserva inicial para pagar el Impuesto al Patrimonio, pero que ningún daño se generó a los deberes funcionales porque en todo caso estaba de por medio el valor superior de cumplir con una obligación tributaria de ingente necesidad para la Nación y cuyo no pago hubiese derivado sanciones a la Empresa Promotora de Energía de Colombia S.A.; insiste en que la omisión por la omisión no es suficiente para ser el núcleo esencial de la imputación disciplinaria, debe existir la demostración absoluta de que hubo un daño siquiera potencial, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues la relación de impuestos, incluido el pagado el 27 de mayo de 2005 por valor de $31170.000,oo, llegó a su destino, cumplió su cometido y tuvo el fin licito de cubrir un compromiso tributario obligatorio e inaplazable, en beneficio de las arcas públicas, en idénticas circunstancias como se efectuaron los pagos de los dividendos tanto a la Nación como a otros socios. La apoderada solicita la revocatoria del fallo impugnado y, en su defecto, se absuelva de responsabilidad disciplinaria al doctor Javier Andrés Sánchez Vargas. MARTHA CECILIA ESPINOSA CASTAÑEDA (Gerente) La doctora Martha Cecilia Espinosa Castañeda interpuso recurso de apelación dentro del término legal, el cual fue sustentado en los siguientes términos (fls. 589 a

593): Dice que desde los alegatos de conclusión viene sosteniendo que no es responsable del debito por valor de $31170.000,oo que se le ordenó realizar al Banco de Crédito con el fin de realizar el pago de la segunda cuota del impuesto al patrimonio, por cuanto como bien lo acepta la misma Procuraduría General de la Nación en el fallo de instancia y se encuentra probado dentro del proceso, fue el doctor Rubén Darío Velásquez quien mediante oficio de 22 de septiembre de 2005 solicitó a la Gerente del Banco realizara dicha operación, siendo por ello que en el escrito de alegatos de 8 Radicado No. 161-4625 conclusión solicitó le fuera recibida su última versión libre para explicar estos y otros aspectos de la investigación, petición que no fue resuelta ni positiva ni negativamente por el fallador de instancia. Asevera que el pago del impuesto al patrimonio se hizo en cumplimiento de un mandato legal en cuanto era un deber pagar el impuesto al patrimonio, con lo cual se pregunta la disciplinada: ¿Cuál es la prueba que le da la certeza al órgano de control para concluir que era ella en cumplimiento de sus funciones la que le solicitó al banco realizar el debito que permitió el pago del impuesto al patrimonio en la suma arriba mencionada? Señala que el acto de pagar el impuesto se encuentra consagrado como una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria establecida en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, habida consideración que se actuó en estricto cumplimiento de un deber legal. En relación con la culpabilidad, sostiene que en el fallo se menciona que su obrar estuvo precedido de una falta de cuidado que cualquier persona del común le

imprime a sus actuaciones, cuando realmente lo que está probado en el proceso es que no fue ella quien remitió la solicitud al banco para realizar el debito por valor e $31170.000,oo, preguntándose con ello ¿Dónde está la responsabilidad de su actuar?, más aún cuando llevaba dos días de posesionada en el cargo y se encontraba haciendo el empalme con el funcionario encargado de la empresa. Expresa que en el escrito de alegatos de conclusión planteó una nulidad que no fue resuelta antes del fallo de primera instancia como lo dispone la ley, lo que podría en dado caso viciar el proceso disciplinario. Tampoco hubo pronunciamiento sobre la solicitud de versión libre, cuando de conformidad con el artículo 92 numeral 3 de la Ley 734 de 2002 tenía derecho como investigada a ser oída en versión libre en cualquier etapa de la actuación, hasta antes de proferir el fallo de primera instancia, razones que la llevan a señalar que en el presente caso concurren las causales de nulidad establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. Por lo expuesto, solicita se le absuelva del cargo imputado por no afectar el deber funcional ni producir un daño al patrimonio público, por el contrario, el funcionario competente cumplió con el deber legal de cancelar el impuesto al patrimonio; en caso que la decisión sea mantener la responsabilidad, solicita se le rebaje la sanción de los tres (3) meses de suspensión convertidos a salarios y se revise el valor del mismo, toda vez que los valores difieren de los tomados como base para la sanción

del investigado Javier Sánchez Vargas, siendo que ocupaba el mismo cargo para la época de los hechos. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA COMPETENCIA Por la naturaleza del asunto investigado, así como la calidad y jerarquía de los servidores públicos investigados, es competencia de la Sala Disciplinaria entrar a revisar, por vía de apelación, la providencia de 23 de octubre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000. Para seguir un orden lógico y coherente en el estudio del presente asunto, la Sala se 9 Radicado No. 161-4625 ocupará de analizar los cargos desde el punto de vista fáctico y jurídico, se estudiarán los argumentos expuestos por los disciplinados y/o sus apoderados, se determinará la existencia o no de falta disciplinaria, así como la responsabilidad en su comisión, en caso que ella existiere. CARGOS FORMULADOS A JAVIER ANDRÉS SANCHEZ VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.913.034 de Bogotá D.C., en condición de Gerente de la Empresa Promotora de Energía de Colombia S.A., cargo para el cual fue designado en la sesión de Junta Directiva de la Empresa Promotora de Energía de Colombia S.A. el 29 de junio de 2004 (401 vto. C.O. 3), tomando posesión del mismo ante el Presidente de la Junta Directiva el 26 de agosto de 2004 (fls. 395 C.O. 2), fue hallado responsable en fallo de instancia por la siguiente conducta del cargo formulado (fls. 190 a 196 C.O. 1):

“En su condición de Gerente de la Empresa Promotora de Energía de Colombia S.A., al parecer omitió gestionar ante la Junta Directiva y el Ministerio de Hacienda las adiciones y modificaciones al presupuesto de la vigencia de 2005, que le permitieran contar con las apropiaciones presupuestales que requerí