PGN - PRETENSIONES DE LA DEMANDA - La modificación unilateral del contrato que hiciera la contr

Expediente 46.087 (2001-02239) ACCIÓN CONTRACTUAL-Por incumplimiento de la parte demandada PRETENSIONES DE LA DEMANDA-La modificación unilateral del contrato que hiciera la contratante dio un viraje a la cláusula original Al respecto se advierte que la cláusula cuarta de la modificación al contrato de compraventa de caña de azúcar y que sustituyó completamente la cláusula original del contrato inicial, si bien obligaba al Ingenio, entre otras actividades a realizar corte, alce y transporte: (el recibo de la caña era en la mata y en consecuencia le correspondía el corte, alce y transporte), también lo es que por virtud de la modificación unilateral del contrato que hiciera la entidad contratante mediante la Resolución No 198 de 26 de noviembre de 1996, se dio un viraje a la cláusula en comento, en la medida en que asignó a partir de esa fecha al contratista la obligación de realizar las actividades de corte, bajada, alce y transporte de la caña, y a cargo del Ingenio la obligación de reconocer y pagar los costos que demandara la realización de tales actividades acorde con los valores que se manejaban la región. El incumplimiento contractual de la parte actora da lugar a la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, alegada por una de las entidades apelantes. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Es la única vía procesal idónea para alegar el enriquecimiento sin causa En consecuencia, la reclamación que en tal sentido invoca el actor no resulta posible ventilarla de manera subsidiaria a la de controversias contractuales, pues tal y como se encuentra probado sus pretensiones devienen de una relación de carácter contractual. Aún más, las últimas orientaciones jurisprudenciales frente a la figura del

enriquecimiento sin causa, permiten inferir que la única vía procesal idónea para alegarla es la acción de reparación directa.

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 106 /2013

Bogotá, D.C., 23 de abril de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 46.087 (05001233100020010223901)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: GUSTAVO VALENCIA VARGAS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, GUSTAVO DE JESUS VALENCIA VARGAS, instauró demanda1 contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, EL INGENIO VEGACHÍ LTDA y EL INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA - IDEA., para que se decrete la existencia del contrato de suministro de caña de azúcar y sus modificatorias; se declare su incumplimiento imputable a las entidades

demandadas por no atender las obligaciones pactadas en la cláusula cuarta, se declare su terminación y liquidación. Como consecuencia de tales declaraciones se condene a las demandadas a pagar las sumas de dinero indicadas en las pretensiones cuarta y quinta, debidamente actualizadas. De manera subsidiaria solicitó declarar la responsabilidad solidaria de los socios Departamento de Antioquia e Instituto para el Desarrollo de Antioquia en tanto 1 3 de julio de 2001 (fl 121 c. ppal)

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incumplimiento del contrato por parte del Ingenio, así como el cumplimiento de las obligaciones del cañicultor. Precisó que las entidades accionadas, al tomar la decisión de clausurar el Ingenio, debieron decidir sobre los contratos celebrados con los cañicultores y proceder a su terminación, sin embargo no lo hicieron, dejando a éstos abandonados a su suerte. Que en el proceso se demostró la intervención de los socios mayoritarios de la entidad en las decisiones de la empresa, por tanto se encuentran legitimados en la causa por pasiva y deben responder por los perjuicios causados. 1.4 APELACION.- El Departamento de Antioquia y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA, recurrieron el fallo.  El Departamento de Antioquia (fls 429 a 436 c. Consejo de Estado) no comparte las consideraciones del Tribunal en cuanto dispuso condenar al ente territorial, pues advierte que el contrato de suministro de caña de azúcar no fue firmado por el Departamento, sino por una sociedad limitada, por tanto la responsabilidad solidaria de los socios en esta clase de sociedades sólo procede cuando se trata de asuntos de carácter laboral o tributario y cuando se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación que no se dieron en el caso concreto. Que la condena puso en evidencia una equivocada concepción de la teoría que permite levantar el velo de la persona jurídica, como quiera que, de admitir la tesis propuesta por el a-quo, se estaría condenando a los socios del Ingenio Vegachí por cumplir con su obligación legal de velar y administrar de mejor manera los dineros públicos en pro del desarrollo y el

bienestar de la comunidad, y por ende hacer inoperante el concepto de la limitación del riesgo societario del Estado.

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elementos de juicio que permiten concluir que el contratista fue quien incumplió sus obligaciones contractuales, lo que releva a la entidad de cumplir con las obligaciones a su cargo.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Bajo el entendido que se que trata de un sentencia consultable por razón de la cuantía de la condena impuesta3 a la Empresa Industrial y Comercial INGENIO VEGACHÍ LTDA - que no interpuso recurso de apelación -, esta Agencia del Ministerio Público abordará el estudio del problema jurídico también considerando 3 Se impuso condena por concepto de perjuicios materiales la suma de ($3.351.365.068), monto que excede los 300 S.M.L.M establecido en el artículo 184 del C.C.A (modificado por la ley 446 de 1998, artículo 57), pues el salario mínimo para el año 2012 (fecha de la sentencia condenatoria) era de $566.700 el que multiplicado por los 300 sm.l m, da como resultado la suma de $170.010.000.

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protege la consulta. La Corte Constitucional4, precisó respecto de la naturaleza jurídica y los fines de la consulta: "La consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado un providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida". "La consulta opera por ministerio de la ley y, por consiguiente, la providencia respectiva no queda ejecutoriada sin que previamente se surta aquélla. Por lo tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando no se interpone por ésta el recurso de apelación, aunque en materia laboral el estatuto procesal respectivo la hace obligatoria tratándose de entidades públicas". (…)” 2.1 Problema jurídico: Se pretende la declaratoria de incumplimiento del contrato de suministro de caña de azúcar por omisión de las obligaciones contractuales a cargo del Ingenio Vegachí Ltda., del Departamento de Antioquia y del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA y las consecuenciales condenas de tipo pecuniario, y de forma

subsidiaria la declaratoria de responsabilidad solidaria de los socios del Ingenio 4 Sentencia C-153 de 1995

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 46.087 (2001-02239) Vegachí Ltda. en Liquidación, pues en forma indebida, con abuso del derecho y de su posición dominante se enriquecieron sin justa causa a costa del trabajo lícito del actor. Para resolver sobre el asunto, corresponde absolver en su orden los siguientes interrogantes jurídicos (i) Legitimación en la acusa en materia contractual, para luego establecer si todas las entidades demandadas se encuentran llamadas a ocupar el extremo pasivo de la relación procesal (ii) Si hubo o no el incumplimiento contractual que se alega en la demanda, y solo en el evento de que la conclusión sea positiva (iii) Resolver sobre las pretensiones de contenido económico que se reclaman por el actor. 2.2 Legitimación en la causa El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo5 establece que la acción de controversias contractuales es la procedente para ventilar las divergencias que se susciten con ocasión de un contrato estatal. De su tenor se desprende que los legitimados para acudir a la jurisdicción, a través de su ejercicio, son las partes del contrato. Así, cualquiera de ellas cuenta con la referida acción a efectos de obtener las declaraciones y condenas que pretenda por la vía jurisdiccional, dentro de las cuales la norma en cita, a título puramente enumerativo, señala la

posibilidad de pedir que se declare su existencia, nulidad o se declare su incumplimiento, entre otras. En el caso concreto a juicio del Ministerio Público el Departamento de Antioquia y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA, no son los llamados a comparecer como parte pasiva. Veamos: Si bien el contrato SN de suministro de caña (fls 6 a 17 c. ppal), que generó la presente controversia, fue suscrito el 6 de noviembre de 1986 entre el Departamento de Antioquia y el señor Antonio Yepes Parra, también lo es, que 5 Código Contencioso Administrativo, Artículo 87.- De las controversias contractuales, cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas (…)”

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que tenía el Departamento y que lo ejecutaría en los términos acordados con el contratista. El referido contrato fue objeto de modificatoria en tres oportunidades: 23 de mayo de 1994 (fls 19 a 20 c. ppal), 22 de febrero de 1996 (fls21 a 38 c. ppal) y 29 de agosto de 1996 (fls 39 a 41 c. ppal), en todos ellos consta que fueron suscritos por el señor Gustavo Valencia Vargas, en su condición de contratista y el INGENIO VEGACHI LIMITADA en su calidad de entidad contratante. La contratante – INGENIO VEGACHI LIMITADA, según consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (fls 2 a 5 c. ppal) corresponde a una sociedad de responsabilidad limitada, perteneciente al orden departamental, que se rige por las disposiciones establecidas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden departamental, por sus estatutos y reglamentos y, en lo pertinente, por lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada. En cuanto a su vigencia, se observa que dicha sociedad no ha sido disuelta y que su duración es hasta el 11 de agosto de 2.087. En materia de capital y de socios, consta: “…que el capital de la sociedad es de $31.944.000.000, dividido en 31.944 cuotas iguales de $1.000.000 cada una, distribuido así:

“SOCIOS No. CUOTAS TOTAL APORTES

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA 28.890 $28.890.000.000

INSTITUTO PARA EL DESARROLLO

DE ANTIOQUIA IDEA 3.054 3.054.000.000

De lo anterior surge claro que la Sociedad INGENIO VEGACHI LIMITADA, asumió la condición de entidad contratante a partir del momento en que le fue

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socios del INGENIO VEGACHI LTDA, tal condición no es razón suficiente para hacerles extensiva responsabilidad alguna por el incumplimiento de un contrato que fue suscrito por una persona jurídica independiente y distinta de sus socios individualmente considerados. Sobre el alcance de la responsabilidad de los socios que hacen parte de una Sociedad Limitada, ha dicho la doctrina8: “En esta compañía la nota tónica universalmente aceptada y de la cual deriva su designación más generalizada, consistente en que cumplida por los socios la obligación de efectuar su aporte, no responden por las deudas sociales, patentizándose así la nítida separación de patrimonios: el de cada uno de los socios y el de la sociedad. 6 La doctrina contemporánea considera que no exacto el apelativo de ficticio, toda vez que las personas jurídicas tienen existencia real como centros de intereses reconocidos por la ley. 7 Código Civil, artículo 633 8 NARVAEZ GARCIA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano – Tipos de Sociedad. Legis 1998 pag 231

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imputación jurídica dotados de su esfera particular, son sujeto de derechos y obligaciones. Su personalidad jurídica propia las hace independientes de quienes la crean, de sus socios, y aún de quienes las representan9 El reconocimiento de la personalidad jurídica se traduce en la autonomía patrimonial que tiene como consecuencia la responsabilidad directa y exclusiva por los actos, contratos, negocios jurídicos y operaciones sociales, que sólo vinculan su propio patrimonio, y no se confunde con el de los socios. Corolario de lo anterior, en concepto del Ministerio Público, es que la sociedad INGENIO VEGACHI LIMITADA, independientemente de los socios que la integran, sería la única llamada a responder frente a la eventualidad de que se llegare a probar el incumplimiento contractual alegado por el actor. 2.3 Objeto del contrato. Las obligaciones de las partes Para establecer si hubo o no incumplimiento contractual imputable a la Sociedad INGENIO VEGACHI LTDA En Liquidación, corresponde precisar las obligaciones a cargo de las partes del contrato. 2.3.1 En el contrato inicial de suministro de caña de azúcar suscrito el 6 de noviembre de 1986, refiere que su objeto “es el suministro por parte del CONTRATISTA al contratista durante 10 años, de la totalidad de la caña de 9 Articulo 633 Código Civil y 98 Código de Comercio. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de junio 24 de 1954, Ponente J.J. Gómez, anotando: “La persona jurídica tuene su raíz en la propia limitación de la persona natural. Ideada por el hombre para realizar obras superiores a sus fuerzas,

individualmente considerado, la persona moral queda dotada, por su propia esencia y por su objeto y fines, de personalidad jurídica o capacidad de derecho”

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ppal) 2.3.3 El 23 de mayo de 1994, las partes contratantes acordaron “adicionar 100 hectáreas en el área inicialmente pactada en el contrato de suministro de caña de azúcar…”. Que el “valor de la presente adición para efectos fiscales se estima en la suma de $174.240.000 el objeto del contrato “ y precisaron que las demás cláusulas del contrato principal continuaban vigentes. 2.3.4 El 22 de febrero de 1996, las partes modificaron el contrato inicial (fls 21 a 38 c. ppal) y de común acuerdo derogaron expresamente todas las clausulas del contrato inicial de compraventa de caña y pactaron, entre otras, las siguientes cláusulas: “CLAUSULA PRIMERA.OBJETO: En virtud de este contrato, el CAÑICULTOR se obliga a suministrar exclusivamente a EL INGENIO, la totalidad de los frutos de la

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CLAUSULA TERCERA: OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CAÑICULTOR EL CAÑICULTOR se obliga a establecer, renovar y sostener dentro del predio, los cultivos de caña de azúcar…; observar las recomendaciones que den los

técnicos de EL INGENIO…c) Se sembrara la variedad de caña de azúcar que el cañicultor seleccione entre aquellas que se encuentren disponibles en la región y que sean recomendadas por el Ingenio, d) Construirá y conservara todas las obras que sean necesarias para el técnico y adecuado riego...e)… dará a conocer a EL INGENIO el plan de fertilización….i)… tener en pleno cultivo (Salvo fuerza mayor o caso fortuito,) según el acta de siembra, la totalidad del área vinculada, de conformidad con las especificaciones acordadas por las partes, para así cosechar la caña en un calendario de corte escalonado por unidades; autorizar al Ingenio para acceder al predio para las labores de asistencia técnica, corte, alce y transporte de la caña de azúcar. CLAUSULA CUARTA.- OBLIGACIONES DE EL INGENIO (…) a) EL INGENIO se obliga a prestarle mensualmente a EL CAÑICULTOR asesoría técnica gratuita con el objeto de propiciar un adecuado cultivo…los gastos que ocasiones la ejecución de las anteriores recomendaciones, serán por cuenta y riesgo de EL CAÑICULTOR. EL INGENIO no asume responsabilidad si no se dan los resultados esperados. B) EL INGENIO dará a conocer a EL CAÑICULTOR el plan general de adecuación de tierras semestralmente… d) Corte, Alce y Transporte: EL INGENIO se obliga a recibir la caña objeto del presente contrato en la siguiente forma: recibirá la caña en la mata, es decir, EL INGENIO, realizará por su cuenta y riesgo, en las plantaciones de EL

CAÑICULTOR, las labores de corte, alce y transporte de caña cosechable por su madurez, EL INGENIO tendrá la opción de quemar la caña antes de cortarla…e) Transporte de las cañas. El INGENIO asume el transporte de las cañas en un trayecto máximo 14 kilómetros contados a partir de patio de cañas ubicado en las instalaciones industriales (…) CLAUSULA SEPTIMA: Suspensión de los Cortes: EL INGENIO podrá suspender temporalmente la cosecha de la caña de azúcar, cuando por razones de fuerza mayor o caso fortuito se interrumpan las labores en sus instalaciones… En el evento aquí contemplado no se causará a cargo de EL INGENIO y en beneficio del CAÑICULTOR indemnización de perjuicios.(…) CLAUSULA OCTAVA: PERDIDA Y DETERIORO DE LA CAÑA, las partes declaran de modo expreso, que el CAÑICULTOR, es quien asume los riesgos en caso de pérdida o deterioro de la caña de azúcar objeto del contrato (…) CLAUSULA VIGESIMA SEPTIMA: MODIFICACION, INTERPRETACION y TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO: La presente modificación… se rige por los principios de modificación, interpretación y terminación unilateral del contrato, conforme a las disposiciones establecidas por los artículos 15, 16 y 17 y

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siguientes de la Ley 80 de 1993, además de los principios de la contratación estatal…” (Resalto y subrayo) 2.3.5 El 29 de agosto de 1996, las partes nuevamente modificaron el contrato de suministro de caña de azúcar (fls 39 a 41 c. ppal), en esta oportunidad para suscribir un otrosí y modificar el literal l de la cláusula tercera, la cláusula sexta en sus parágrafos segundo, tercero y sexto, y las cláusulas novena, décima primera y Trigésima 2.3.6 El INGENIO VEGACHI LIMITADA, mediante Resolución No 198 de 26 de noviembre de 1996, modificó unilateralmente los contratos de suministro de Caña de Azúcar suscritos con los cañicultores (fls 149 a 151 c. ppal). Se destacan los siguientes apartes: “(…) Que en los contratos de suministro de caña de azúcar suscrito con los cañicultores de Vegachí, se pactó en la Clausula Vigésima Séptima la

MODIFICACION, INTERPRETACION Y TERMINACION UNILATERAL DEL

CONTRATO. (…) Que el contrato actualmente vigente es un contrato de Suministro de Caña de Azúcar, lo cual se enmarca plenamente en los lineamientos de la Ley 8º de 1993, Que en la búsqueda y con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de la actividad que desarrolla a su cargo el INGENIO VEGACHI LIMITADA y en procura de asegurar la inmediata, continua y adecuada realización de sus actividades agroindustriales es necesario tomar medidas correctivas. Que el INGENIO VEGACHI LIMITADA soporta una serie de obligaciones que

deben corresponder a los particulares y no deberían realizarse por parte del INGENIO, en procura de equilibrar la ejecución contractual. (…) RESUELVE ARTICULO PRIMERO. A partir de la fecha las actividades de CORTE, BAJADA, ALCE y TRANSPORTE de caña de azúcar que realizaba el Ingenio Vegachí serán efectuadas por los contratistas que suministran la caña al Ingenio. ARTICULO SEGUNDO. El Ingenio Vegachí Limitada, procederá al reconocimiento y pago de las obligaciones derivadas de este acto

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concretas y particulares, se aplica de manera particular a todos y cada uno de los contratistas que suscribieron contrato de suministro de caña con el Ingenió Vegachí Limitada, los cuales ya fueron notificados personalmente y/o por conducta concluyente de la resolución antes mencionada. (…) Vale la pena resaltar que ante la imposibilidad de llegar a algún tip