PGN - PRETENSIONES DE LA DEMANDA - No se atienden al no estar probada vulneración del derecho c

Radicación No 2010-00828 Acción Popular ACCIÓN POPULAR-Protección al derecho colectivo a la moralidad administrativa por inconsistencias en afiliación al SISBEN CARGA DE LA PRUEBA-Regulación legal y jurisprudencial CARGA DE LA PRUEBA-Facultad Oficiosa del Juez en materia probatoria según Corte Constitucional CARGA DE LA PRUEBA-El demandante debe acreditar los supuestos de hecho en que funda su pretensión/PRUEBAS-Su práctica oficiosa alegada por el actor no procede para subsanar deficiencias probatorias En concepto del Ministerio Público, la práctica oficiosa de pruebas que alega el actor no procede en el caso concreto, pues esa facultad de manera alguna puede utilizarse para subsanar las deficiencias probatorias de las partes involucradas en la controversia jurídica. Tal y como lo enseña el referente jurisprudencial, si bien el juez está investido de una potestad oficiosa conforme a la cual puede decretar pruebas de oficio, empero, «ello lo hace para dirimir los asuntos oscuros del debate, no para suplir las falencias u omisiones de quien está obligado a aportar al debate la prueba, esta facultad no implica que se haga uso de ese poder para suplir una exacerbada negligencia de los apoderados en lo atinente a los medios probatorios. Es decir, la prueba de oficio encuentra su razón de ser en la certidumbre del operador jurídico respecto de los hechos que a pesar de estar insinuados a través de otras pruebas, no han ofrecido el grado de convicción requerido», pero no se ha estatuido para suplir las falencias de quien asume la carga de

demostración.La parte demandante, para probar la afectación del derecho colectivo que se dice vulnerado por las entidades demandadas, se limitó a solicitar en la demanda la recepción de varios testimonios de algunos exfuncionarios del Distrito de Cartagena, sin especificar el objeto de la prueba como lo exige el artículo 219 del C.P.C, razón por la cual no fue decretada por el Tribunal. Decisión que no mereció cuestionamiento alguno del actor. Respecto a las demás pruebas solicitadas por el actor, se observa que fueron decretadas por el Tribunal de Primera Instancia, quien además hizo uso de la facultad oficiosa al disponer oficiar al Distrito de Cartagena – Departamento Administrativo de Salud (DADIS) para que certificaran sobre los resultados arrojados por la depuración del bases de datos, una vez liquidados los últimos contratos, así como el número de personas que se encontraban excluidas y con doble afiliación. Información ésta que será objeto de valoración probatoria junto con las demás pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, sin que se advierta la necesidad de hacer uso de la facultad oficiosa del Juez de segunda instancia, pues en concepto del Ministerio Público existe el 1

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 2010-00828 Acción Popular suficiente acervo probatorio para establecer si procede o no atender las pretensiones del actor. VALORACIÓN PROBATORIA-Respecto a recortes de prensa según Sentencia

de Unificación del Consejo de Estado ACCIONES POPULARES-Alcance constitucional y legal ACCIÓN POPULAR-Supuestos sustanciales para que proceda según Sentencia del Consejo de Estado ACCIONES POPULARES-Derechos que pueden protegerse según Corte Constitucional MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Concepto jurisprudencial sobre la vulneración de esta PRUEBA DOCUMENTAL-Los recortes de prensa deben ser analizados en conjunto con otros medios probatorios/ELEMENTOS DE JUICIO-No son suficientes para concluir que actuación de demandadas se considere omisiva/ MORALIDAD ADMINISTRATIVA-No se determinó su vulneración como derecho colectivo/PRETENSIONES DE LA DEMANDA-No se atienden al no estar probada vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa El actor popular alega la afectación o vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa imputable a las demandadas .Para probarla allegó junto con la demanda algunos recortes de prensa del periódico El Universal de Cartagena que informan sobre la “polémica por cupos fantasma (…)”,lo denunciado por el Secretario de Planeación Distrital…,con respecto a la desaparición de 64.108 cupos de afiliados al Sisbén, lo cancelado anualmente por cada cupo y la perdida por razón de ello, así como las fórmulas propuestas por el director del Dadis (Departamento Administrativo Distrital de Salud) para contrarrestar la crisis de la salud y el déficit financiero de dicha entidad, y la información que presenta con respecto a los problemas en la base de datos del Sisbén. De acuerdo al precedente jurisprudencial sobre el valor probatorio de los recortes de

prensa, corresponde establecer si al proceso se aportaron otros medios de prueba que demuestran la información divulgada, de modo que se pueda tener como cierto lo narrado en el diario El Universal. Para el efecto se cuenta con el acta de reunión de fecha 17 de junio de 2008 “realizada entre el Departamento Administrativo Distrital de Salud – DADIS y las EPSS que operan en el Distrito de Cartagena para tratar los temas de flujos de recursos” Se destacan los siguientes apartes:… …… Lo referido en el acta resulta suficiente para concluir que algunos de los hechos informados en el diario El Universal resultan consonantes con la realidad, pues desde anualidades anteriores a 2008 se venía presentado el fenómeno de los afiliados excluidos del Régimen Subsidiado, así como la multiafilación de algunos usuarios del 2

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 2010-00828 Acción Popular sistema de salud (régimen contributivo y subsidiado).Si bien las cifras que aduce el actor, soportadas en lo que dice el medio escrito de comunicación, no corresponden con exactitud a las detectadas por el Distrito de Cartagena a través del Departamento Administrativo Distrital de Salud - DADIS, lo cierto es que tal hecho no puede servir de excusa para ocultar la problemática que se venía presentando. No obstante, en concepto del Ministerio Público se cuenta con elementos de juicio que resultan suficientes para concluir que la actuación del Departamento Administrativo Distrital de Salud DADIS no

se puede calificar de omisiva y mucho menos que por razón de ella se hubiese vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues quienes ejercieron funciones administrativas en dicha dependencia distrital no han desconocido parámetros legales éticos o morales…. ….Consecuente con lo anterior y al no advertir un obrar omisivo por parte de las EPS demandadas, surge evidente que lo pretendido por el actor en el sentido de conminar a que éstas procedan a devolver los dineros pagados por razón de las personas excluidas del Régimen Subsidiado de Salud, así como de aquellas que se enmarcan dentro de la categoría de multiafiliados, resulta imposible de atender, pues ello corresponde a un evento que procede resolver al momento de liquidar los contratos de Administración de Recursos del Régimen Subsidiado que fueron suscritos entre las EPS y el Distrito de Cartagena de Indias. Basta con analizar de manera aleatoria algunos de los contratos suscritos bajo esa modalidad con algunas de las EPS demandadas, para advertir en las respectivas actas de liquidación y sus anexos consta el consolidado de novedades, entre ellas, el número de personas excluidas del régimen subsidiado, así como el número de Multiafiliados .El análisis que antecede permite al Ministerio Público concluir que no procede atender las pretensiones del actor, pues no se probó la amenaza o vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, no sin antes advertir que debe acatarse lo dispuesto en el numeral cuarto de la sentencia recurrida… …El Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia desestimatoria de

primera instancia, atendiendo las argumentaciones expuestas en el presente concepto. 3

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 061 /2015

Bogotá, D. C., 24 de marzo de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION C Consejera Ponente (E) dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 13001-23-31-000-2010-00828-00

ACCION POPULAR

Actor: MILCIADES GARCES ARGEL Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS Y OTROS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA.- MILCIADES GARCES ARGEL, presentó demanda1 contra el

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL DE SALUD (Dadis), la

DIRECCION DE PLANEACION DISTRITAL DE CARTAGENA y las E.P.S.

COOSALUD, COMFAMILIAR, EMDISALUD, CAPRECOM, SOLSALUD, COMPARTA, MUTUALSER y HUMANAVIVIR, para que se proteja el derecho colectivo relacionado con la moralidad administrativa, que según el actor viene siendo vulnerado por las irregularidades presentadas en el Sisbén, pues se está

pagando por personas inexistes, pagos dobles, en tanto algunas se encuentran simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, y porque en poder de las E.P.S se encuentran excedentes de dinero de los contratos firmados con éstas, que no han sido devueltos. El actor solicita al juez popular: “1.Ordenar a cada una de las E.P.S., la devolución de los dineros pagados por los afiliados inexistentes.

2. Ordenar a las E.P.S la devolución de los dineros pagados doblemente por la Alcaldía de Cartagena; por afiliados simultáneos al régimen contributivo y subsidiado.

3. Ordenar a las E.P.S la devolución de los dineros pagados doblemente por la Alcaldía de Cartagena, por las personas que estaban dos veces afiliadas al régimen subsidiado. 4. ordenar a cada una de las E.P.S., a devolver los dineros excedentes de los contratos. 1 Incoada al 2 de abril de 2008 (fl 6 c. ppal)

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5. Ordenar al director del Dadis hacer un cruce de cuentas entre los dineros que tengan que devolver las E.P.S. y los dineros que el Dadis les daba a éstas.

1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA

 La Caja de Compensación Familiar de Cartagena – COMFAMILIAR E.P.S., propuso las siguientes excepciones2: - Ausencia de la causal invocada por infundada para alegación de la

moralidad administrativa, pues no existe fundamento real para que se invoque esta causa como basamento para las pretensiones impetradas. - Existencia de acción distinta para controversias de los contratos estatales, pues tratándose de la procedibilidad del ejercicio de la acción popular para controvertir un contrato que vulnera los derechos colectivos, la jurisprudencia del Consejo de Estado admite dos tesis, una restrictiva y otra garantista. La primera, que precisa que las acciones populares no pueden constituir un juicio de controversias de tipo contractual y la segunda que permite examinar la legalidad del contrato estatal en orden a determinar si amenaza algún derecho o interés colectivo. Que ambas tesis niegan la posibilidad de que a través de la acción popular se dé un pronunciamiento sobre los contratos estatales suscrito con las accionadas, pues aquí no se discute la nulidad absoluta de los contratos por objeto ilícito o desviación de poder. - Infundadas afirmaciones de afiliados fantasmas, pues a partir de la fecha de suspensión de la afiliación algunas personas fueron apareciendo, unas con los documentos actualizados en el SISBEN, otras manifestando que no habían sido notificadas de su exclusión, y otras presentaron acciones de tutela falladas a su favor que conllevó a que fueran incluidas y afiliadas a las E.P.S. situación que implicó que la Administración expidiera una nueva resolución en la que autorizó la activación de la afiliación de todas aquellas personas que demostraran la actualización de datos en el nuevo SISBEN. Que la legalidad o no de la identificación y asignación de subsidios a las personas relacionadas en la base de datos solo es inherente al Distrito

de Cartagena, al igual que la situación de los posibles multiafiliados al régimen contributivo, en tanto es una operación del ente territorial con las demás autoridades del ramo.  Humanavivir E.P.S3, propuso las siguientes excepciones: 2 (fls 37 a 45 c. ppal) 3 (fls 113 a 117 c. ppal) 5

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 2010-00828 Acción Popular - Ineptitud de la demanda, pues advierte que la EPS en comento no es operadora de Aseguramiento en el Régimen Subsidiado en la Entidad Territorial de Bolívar y en la actualidad no cuenta con autorización esa zona de operación regional desde el 1 de abril de 2006. - Indebida notificación, pues el domicilio principal de dicha EPS es en la ciudad de Bogotá y su lugar de notificaciones corresponde a una dirección de esa ciudad.  Solsalud E.P.S4, propuso la excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues obró diligentemente y de buena fe al contratar con el Distrito de Cartagena, quien en últimas es el responsable de identificar la población vulnerable potencialmente apta para acceder al servicio de salud en el Régimen Subsidiado. Que los responsables de la implantación del SISBEN son el Alcalde a nivel municipal, el Gobernador a nivel departamental, el Departamento Nacional de Planeación a nivel nacional y los organismos de control y vigilancia como la Procuraduría Regional que tienen el deber de exigir que la

organización, administración y uso del SISBEN se haga conforme a los ordenamientos legales, así como las veedurías ciudadanas que deben vigilar que los derechos de la comunidad no sean usurpados.  El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena5 alega que si bien realiza un proceso de actualización y depuración de la base de datos a través de las oficinas de planeación y el Dadis, con el cruce de datos de las EPS, también lo es que con base en ello se han descontado a éstas por falta de carnetización y/o por el fenómeno de exclusión los siguientes valores: - vigencia diciembre de 2006 a marzo de 2007 $251.373.659.50; - vigencia abril de 2007 a septiembre de 2007 $543.775.008.30 y, vigencia octubre de 2007 a marzo de 2008 $2.116.344.181.10. Precisa que en la liquidación de los contratos se están haciendo los descuentos pertinentes, con base en los avances de las depuraciones que se vienen adelantando, teniendo en cuenta lo previsto en el Acuerdo 343 de 2 de octubre de 2005 del CNSSS Propuso la excepción de inexistencia del daño colectivo, pues no se tiene prueba debidamente soportada en estudios técnicos que demuestren la omisión de la administración en el cumplimiento de sus funciones o un verdadero riesgo frente a los derechos colectivos invocados, lo cual deja sin fundamento lo alegado por el actor popular. 4 (fls 189 a 208 c. ppal) por auto de 29 de agosto de 2012 se dio por no contestada (fls 764 a 767

c. 1 o 15) 5 (fls 248 a 267 c. ppal) 6

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 2010-00828 Acción Popular  Coosalud E.S.S6, propuso las siguientes excepciones: - Indebida interpretación y aplicación del régimen legal que regula el sistema de seguridad social, pues lo alegado por el actor no se encuentra debidamente fundamentado en tanto no se cuenta con prueba si quiera sumaria que acredite los hechos y pretensiones de la demanda. - Inexistencia del elemento imputación del daño al demandado, pues si en gracia de discusión se aceptase la existencia del daño, éste no resulta imputable a la actividad de Coosalud, ya que la contratación y la base de la misma es suministrada por el ente territorial. - Inexistencia de amenaza a la moralidad pública, pues Coosalud ha garantizado la salud y la vida a muchos afiliados que en su momento fueron excluidos por el ente territorial, de tal suerte que la amenaza que se pretende demostrar queda sin fundamento alguno. - Inexistencia de hechos, acciones y omisiones que motivan la acción, pues la seriedad con la que han actuado las EPS desvirtúa todos los hechos que fundamentan un posible detrimento del bien público. - Cumplimiento de los deberes constitucionales y legales por parte de Coosalud. - Improcedencia de la acción, pues esta no procede para solicitar devolución de dinero, que solo resulta posible lograr en ejercicio de la acción contractual.  Comparta EPS7, propuso las siguientes excepciones:

• Incompetencia funcional de la EPS para modificar las bases de datos de manera unilateral. - Falta de imputación de la vulneración del derecho colectivo de moralidad pública, pues la base de datos del régimen subsidiado tiene como base la información suministrada por la oficina del SISBEN, que es manejado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y se nutre de las encuestas o estudios socioeconómicos de las personas de Cartagena realizados por funcionarios distritales, procedimiento en el cual no interviene la EPS - Inexistencia de amenaza o vulneración a la moralidad administrativa, pues el ordenamiento jurídico que gobierna los contratos suscritos entre 6 (fls 2 a 19 c. 3 o 7) 7 (fls 1 a 15 c. 5 o 8) por auto de 29 de agosto de 2012 se dio por no contestada (fls 764 a 767 c. 1 o 15)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 2010-00828 Acción Popular el DASIS y las E.P.S no se ha transgredido, toda vez que fueron debidamente celebrados sin que exista evidencia probatoria de mala fe.  Asociación Mutual Ser8, propuso las siguientes excepciones: - Improcedencia de la acción, pues los contratos del régimen subsidiado de las vigencias 2004 a 2006 se encuentran debidamente liquidados, cuyas actas dan fe del cumplimiento real y efectivo del objeto contractual, lo cual no es posible cambiar o modificar por parte del juez

popular. - Inexistencia de causa, pues por parte del Dadis, la Secretaria de Salud Distrital de Cartagena, la Alcaldía Distrital y la Secretaría de Planeación Distrital se han adelantado las acciones administrativas necesarias para solucionar los inconvenientes presentados. - Incompetencia funcional de la EPS Mutual Ser para tomar la decisión de manera unilateral de modificar la base de datos del régimen subsidiado, pues su competencia se limita a garantizar la atención en salud de sus afilados carnetizados. - Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues a la EPS Mutual Ser no le compete realizar las encuestas del Sisbén, como tampoco modificar las bases de datos, ni mucho menos expedir los actos administrativos modificatorios de bases de datos por multiafilación en el contributivo y subsidiado. - Inexistencia de los intereses amenazados y de las causales invocadas, pues no es cierto que los funcionarios del Dadis, ni de la EPS Mutual Ser, hayan incumplido con sus obligaciones legales y contractuales.  Emdisalud ESS E.P.S9, propuso las siguientes excepciones: - Indebida interpretación y aplicación del régimen legal que regula el Sistema de Seguridad Social. - Inexistencia del elemento imputación del daño al demandado, pues si en gracia de discusión se aceptase la existencia del daño éste no resulta imputable a la actividad de Emdisalud, ya que la contratación y la base de la misma es suministrada por el ente territorial, amén de que a toda la población beneficiada se le ha prestado el servicio de salud. - Inexistencia de amenaza a la moralidad pública, pues ha actuado

conforme a derecho, ya que ha respetado los principios constitucionales 8 (fls 135 y ss c.8 o 11) 9 (fls 1 a 23 c. 10 o 16) por auto de 29 de agosto de 2012 se dio por no contestada (fls 764 a 767 c. 1 o 15) 8

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 2010-00828 Acción Popular y los que rigen la función pública, por ende no es posible afirmar que se haya vulnerado el derecho colectivo invocado por el actor.  El Ministerio de la Protección Social10, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada 1.3 Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento11 se declaró fallida por ausencia de las entidades llamadas a intervenir (EPS). 1.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Tribunal Administrativo de Bolívar12 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Protección Social, declaró no probadas las excepciones propuestas por Humanavivir EPS y negó las pretensiones de la demanda. Conminó “al Alcalde Mayor del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, al Secretario de Planeación Distrital y al Director del Departamento Administrativo Distrital de Salud – DADIS, para que en forma coordinada tomen medidas permanentes que permitan organizar correctamente y depurar la información de la base de datos de afiliados al régimen subsidiado de salud del Distrito de

Cartagena, a efectos de que puedan protegerse en concreto los recursos públicos y los derechos de los usuarios de los servicios de salud de ese régimen” y dispuso enviar copia de la sentencia a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998. Para el a-quo, existen los suficientes soportes documentales para concluir que el Distrito de Cartagena ha desplegado las actuaciones administrativas tendientes a depurar la base de datos de afiliados del régimen subsidiado, con la exclusión de las personas que se encuentren afiliadas en el sistema contributivo. Con respecto a los multiafiliados al sistema subsidiado precisó que no existe prueba técnica que dé cuenta de esa situación, y que los recortes de prensa que informan de esa situación no dan certeza de la fuente ni de la fecha de la información, lo cual evidencia el incumplimiento del actor respecto de la carga de la prueba. En relación con los cuestionamientos del actor contra las EPS, de las que dice tienen en su poder unos excedentes de dineros de los contratos firmados con el Distrito de Cartagena, precisó que no le asiste razón, pues según la liquidación de tales contratos se establece el número de afiliados a excluir, lo cual permite al ente territorial tener un control sobre los recursos del régimen subsidiado de salud sin que éste probado el pago de dineros excedentes. 1.5 APELACION.- El actor recurrió el fallo13 alegando que si bien la carga de la prueba no es del juez, ni de los auxiliares de la justicia ni del accionado, sino del 10 (fls 496 a 11 (fls 381 a 383 c.1 o 15) 12 En sentencia de 25 de febrero de 2014 (fls 1036 a 1082 c. Consejo de Estado)

13 (fls 1.084 a 1.086 c. Consejo de Estado) 9

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 2010-00828 Acción Popular actor popular quien debe precisar y acreditar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados, también lo es que el juez cuenta con facultades oficiosas con las cuales puede decretar pruebas para complementar las aportadas por el demandante, máxime cuando en el caso concreto se trata de asuntos técnicos y especializados que conlleva a asumir gastos que no puede cubrir el actor por su reducida capacidad financiera. Que si bien los recortes de prensa aportados por el actor no constituyen plena prueba sobre el hecho alegado, también lo es que si constituyen indicios claros sobre la existencia de tales hechos. Que si bien en la providencia recurrida se indica que no fue probada alguna conducta de los funcionarios encargados del manejo de las bases de datos que contienen los registros de la afiliaciones fantasmas al sistema subsidiado de salud, también de manera contradictoria advierte los desórdenes administrativos en el manejo de esa información, lo cual es razón suficiente para concluir que dicha conducta vulnera el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico Por tratarse de apelante único la controversia en esta instancia debe concretarse a los argumentos expuestos por el recurrente, para lo cual procede absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) la carga de la prueba y la facultad

oficiosa del juez para decretar pruebas en segunda instancia, (ii) valor probatorio de los artículos de prensa, (iii) Regulación constitucional, legal y el tratamiento jurisprudencial de las acciones populares, para luego establecer (iv) Si se probó la afectación o vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa por razón de inconsistencias en la afiliación de personas en el régimen subsidiado y contributivo SISBEN, que han dado lugar a pagos injustificados a las E.P.S, sin que a la fecha se hubiese realizado la devolución de esos excedentes. 2.1.1 En relación con la carga de la prueba, conviene reiterar que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil14, la prueba de los supuestos de hecho que configuran la responsabilidad del Estado incumbe al actor. El Consejo de Estado15 ha precisado que la carga de la prueba encuentra sustento. 14 “(…) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (fl. 518 proceso disciplinario). 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de abril 16 de 2007, Rad. AP-44001-23-31-000-2005-00483-01, Actor: Carmen Alicia Barliza Rosado y Otros, Demandado: Ministerio de Desarrollo Económico y Otros, C. P.: Ruth Stella Correa Palacio. 10

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Acción Popular “(…) en el principio de autoresponsabilidad16 de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable17. En efecto, a juicio de la jurisprudencia de esta Sección: “Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’18, la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’19. “Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de

decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’20. Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones.”21 2.1.2 Respecto de la facultad oficiosa del juez en materia probatoria la H. Corte Constitucional22 precisó: «De acuerdo a lo expresado por esta Corte23, la solución justa y eficiente del proceso, está dada por el equilibrio entre la iniciativa de las partes –principio dispositivoy el poder oficioso del juez –principio 16 (Pie de página de la cita) PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2004, p. 242. 17 (Pie de página de la cita) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147. 18 (Pie de página de la cita) “LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, DUPRE Editores, Bogotá D. C. 2001, Pág. 15.” 19 (Pie de página de la cita) “Ibídem.” 20 ? (Pie de página de la cita) “Op. Cit. Pág. 26.” 21 (Pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), C.P. Ramiro

Saavedra Becerra. 22 Sentencia T-3.200.240, 15 de diciembre de 2011 23 (pie de página de la cita) Sentencia T599 de 2009 11

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 2010-00828 Acción Popular inquisitivoque son facultades de naturaleza distinta que operan de manera coordinada. El operador jurídico como director del proceso, ostenta un poder – deber, fundados, en su orden, en el interés público que lo motiva y en la garantía de una debida administración de justicia, para desplegar su facultad oficiosa, como medio práctico y útil tendiente a suplir ciertos vacíos no cubiertos por la parte, en quien recae en principio el impulso del proceso, para recaudar un dato sensible que lleve certeza a favor de la garantía del derecho sustancial24. Esta Corporación se ha referido a que en el escenario de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción ordinaria y de lo contencioso administrativo, el juez no puede adoptar una posición de simple espectador, debido a que en la actual regulación adjetiva (refiriéndose al contencioso administrativo) en esa materia, además de proporcionar una rela