PGN - PRETENSIONES DE LA DEMANDA - Si prosperan deben responder la entidad o el servidor según

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SENTENCIA DE 31 DE AGOSTO DE 2006.

RADICADO: 28448; CONSEJERA PONENTE: RUTH STELLA CORREA PALACIO. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SENTENCIA 09 DE JUNIO DE 2010; RADICACIÓN: 37722; CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ (E). SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DE MAYO 7 DE 2008, CON PONENCIA DEL DOCTOR MAURICIO FAJARDO. PROCESO NO. 25000232600020000210601 (28.509) ACCIÓN DE REPETICIÓN-Responsabilidad de los funcionarios públicos según regulación legal DOLO Y CULPA GRAVE-Funcionarios serán responsables de los daños que causen según regulación legal PRETENSIONES DE LA DEMANDA-Si prosperan deben responder la entidad o el servidor según regulación legal CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD-Regulación Constitucional ACCIÓN DE REPETICIÓN-Definición según regulación legal DOLO-Regulación legal CULPA GRAVE-Regulación legal ACCIÓN DE REPETICIÓN-Instaurada por la conducta dolosa o gravemente culposa En el sentido expresado, la acción de repetición se debe instaurar solamente como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de los agentes del Estado, al margen de que éste deba ser responsable de los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades que lo conforman.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos objetivos y subjetivos ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos y requisitos para instaurarla según jurisprudencia del Consejo de Estado Conforme a la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa realice un daño antijurídico, que implica un menoscabo del patrimonio público. 1 ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos objetivos y subjetivos/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos esenciales Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de ésta. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, o la conciliación u otra forma de solución del conflicto, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente.

CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA-Comité de Conciliación le corresponde determinar si se configura CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA-Regulación legal Es pertinente indicar que la Ley 678 de 2001, según lo expresado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, al regular el tema de la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa, señala en su artículo 4º inciso 2º de la Ley 678 de 2001, que la atribución para determinar si la conducta es dolosa o gravemente culposa corresponde a los Comités de Conciliación de las entidades oficiales o al representante legal en las entidades que no cuenten con dicho Comité…. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Procede cuando medie decisión del Comité de Conciliación Por tanto, el ejercicio de la acción de repetición solo es procedente cuando medie decisión del Comité de Conciliación de la entidad o del representante legal de aquellas que no lo tengan, sobre el alcance doloso o gravemente culposo de la conducta de los agentes estatales. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Requisito sustancial para la procedencia Pero como quiera que, como se dijo atrás, el requisito sustancial para su procedencia es la existencia del dolo o la culpa grave en cabeza del funcionario o exfuncionario en la producción del daño antijurídico que determinó la condena en contra de la Institución; se comienza por analizar la existencia o no de estos dos elementos subjetivos, para concluir, de ser necesario, en el estudio de los demás, a efectos de la decisión que habrá de tomarse. ESPECIES DE CULPA-Regulación legal 2 Bogotá D. C., enero 28 de 2014

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

CONSEJERA PONENTE SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto No. 14-09

ACCIÓN DE REPETICIÓN

Proceso No. 11001032600020080006100

Demandante PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

Demandado JAIME LEÓN BERNAL CUELLAR Honorables Consejeros: Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en alegatos de conclusión para fallo de única instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán a continuación.

ANTECEDENTES

1. Demanda En ella se dijo que como resultado de la demanda instaurada por la Doctora LEONOR SERRANO DE CAMARGO en contra de la Procuraduría General de la Nación por los actos administrativos emitidos por el Dr.

JAIME BERNAL CUELLAR en su condición de Procurador General de la Nación y la Comisión Especial integrada por los doctores NARCÉS LOZANO HERNÁNDEZ y ALBERTO MORALES TÁMARA, en la que la sancionaban disciplinariamente por cargos cuando ella ejercía las 3 funciones de Gobernadora del Departamento de Cundinamarca, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, decidió anular dichos actos, y condenar a la Institución, tal como consta en sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Santa Catalina y Providencia –

Sala Descongestiónde febrero 5 de 2004, confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de diciembre 1º de 2005. Como se expuso en los hechos de la demanda, a raíz de la existencia de esas decisiones, el Comité de Conciliación de la Procuraduría General de la Nación, luego de un profundo análisis sobre la procedencia de la acción de repetición en contra de las personas que emitieron los actos anulados, concluyó que no era procedente instaurarla al considerar que no se podía acreditar la existencia de dolo ni de culpa grave en el accionar de las personas que emitieron las decisiones sancionatorias que fueron anuladas, requisito sine quanon para su procedencia. Entonces, la consecuencia de ese estudio fue la decisión de no demandar en acción de repetición. También se argumentó en el documento introductorio de la acción que nos ocupa, que contra esa decisión de no instaurar la acción de repetición, la señora MARGARITA GUAYARÁ MACÍAS instauró acción de cumplimiento en contra de la Procuraduría General de la Nación para obligarla a que revocara su decisión negativa y en su defecto procediera a iniciar la acción de repetición prevista en el Artículo 90 superior, con ocasión de los hechos relatados. Su petición fue avalada por el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de febrero 20 de 2008, confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de abril 3 de 2008 (proceso No. 2008 – 00008), y como consecuencia de ello se dispuso que la

Procuraduría General de la Nación, en contra de la decisión asumida por el Comité de Conciliación de la entidad, instaurara la respectiva acción de repetición. Con fundamento en ello, la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderado judicial, inició la acción de repetición en contra 4 de los señores JAME BERNAL CUELLAR, NARCÉS LOZANO HERNÁNDEZ y ALBERTO MORALES TÁMARA, para que fueran declarados responsables civil o administrativamente de los perjuicios ocasionados por la condena que le fue impuesta a la Institución, a efecto de que reintegrara al patrimonio público lo pagado a la señora LEONOR SERRANO DE CAMARGO, debidamente indexado.

2. Contestación Los demandados JAIME BERNAL CUELLAR y ALBERTO MORALES TÁMARA, en respuesta a la demanda, admitieron la ocurrencia de los hechos; sin embargo, en su defensa señalaron que en los fallos anulatorios emitidos por la jurisdicción contenciosa administrativa no se deduce la existencia del dolo o de la culpa grave que se exige para la procedencia de la acción de repetición; situación que para el apoderado del primero de los nombrados, tiene reconocimiento jurisprudencial en sentencia de la Corte Constitucional T 950 A de 2009 y en el análisis efectuado por el Comité de Conciliación de la Procuraduría General de la Nación a que hizo referencia la demanda.

El doctor NARCÉS LOZANO HERNÁNDEZ no contestó la demanda, sin embargo concurrió al proceso a declarar, con el fin de explicar el trámite y

la forma como se produjeron los fallos mediante los cuales se impuso la sanción disciplinaria a la señora LEONOR SERRANO DE CAMARGO, y en su testimonio concluye que, desde el punto de vista institucional, se había analizado detalladamente el material probatorio aducido al proceso disciplinario en ambas instancias.

3. Decisiones sobrevinientes en el transcurso del proceso.

La Procuraduría General de la Nación, pese a haber instaurado la acción de repetición, no conforme con las sentencias proferidas por el Juzgado cuarto Administrativo del circuito de Bogotá y del Tribunal Contencioso 5 Administrativo de Cundinamarca en las que ordenaron la iniciación de la acción de repetición, decidió instaurar una acción de tutela que radicó en el Consejo de Estado. La Sección Quinta, en sentencia de junio 5 del 2008, rechazó por improcedente la acción de tutela; decisión que fuera objeto de confirmación a través de la providencia de septiembre 4 del mismo año, proferida por la Sección Primera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Habiendo sido seleccionada dicha tutela por la Corte Constitucional, esa Corporación, en sentencia T-950A de diciembre 16 del 2009, tutela los derechos de la Procuraduría y en su fallo ordena: i) Revocar los fallos proferidos por las Secciones Quinta y Primera del Consejo de Estado que habían rechazado la acción constitucional instaurada; ii) Dejar sin valor y efectos jurídicos la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que a su vez había

confirmado parcialmente la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá; y iii) Ordenar a la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profiriera una nueva sentencia de segunda instancia que revocara la sentencia de primera y negara la acción de cumplimiento presentada por la señora MARGARITA

GUAYARÁ MACIAS.

En cumplimiento de esa decisión, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de julio 10 de 2010, revoca la decisión asumida por el Juzgado 4º Administrativo de Bogotá y niega la acción de cumplimiento, antes referida. Por las consecuencias directas que esa decisión iba a tener en el proceso en curso, ambas partes allegaron al proceso copia de la aludida sentencia de la Corte Constitucional, como soporte de sendas peticiones de terminación del proceso por sustracción de materia; petición que fue negada en su oportunidad, por no ser causal de terminación anormal del proceso. 6

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico ¿Se configuran los elementos sustanciales de la acción de repetición instaurada por la Procuraduría General de la Nación contra los señores

JAIME BERNAL CUELLAR, NARCÉS LOZANO HERNÁNDEZ y ALBERTO

MORALES TÁMARA?

2. Análisis Jurídico La acción de repetición está encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas. Es por

ello que en el proceso el actor debe demostrar, además del pago efectivamente realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público.

3. Fuente constitucional y legal de la acción.

La obligación de ejercer la acción de repetición por la responsabilidad de los funcionarios públicos estaba instituida desde la expedición del decreto 01 de 1984, con el cual se emitió el Código Contencioso Administrativo, en cuyos artículos 77 y 78 dijo: “ARTÍCULO 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.” “ARTÍCULO 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la 7 demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.” Posteriormente, con la emisión de la Constitución Política de 1991, el constituyente primario, al establecer la cláusula general de responsabilidad en Colombia en el artículo 90, al respecto de dicha acción consagró: “ARTÍCULO 90. (…) “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir

contra éste” El citado precepto constitucional fue desarrollado por la Ley 678 de 2001, publicada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001, a partir de la cual tiene vigencia. En su artículo 2º, la citada ley define la acción de repetición como “una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.” La misma Ley, en sus artículos 5 y 6, señala lo que debe entenderse por dolo y culpa grave, y señaló los eventos en que se presumen, así: “ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

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2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente

contrario a derecho en un proceso judicial.” “ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” En el sentido expresado, la acción de repetición se debe instaurar solamente como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de los agentes del Estado, al margen de que éste deba ser responsable de los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades que lo conforman.

Conforme a la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada pueda, en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o 9 gravemente culposa realice un daño antijurídico1, que implica un

menoscabo del patrimonio público. Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iii) existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; y (iv) el pago realizado por parte de ésta. De tales presupuestos, la calidad de agente del Estado, la existencia de la sentencia condenatoria en virtud de la cual la entidad deba reparar un daño antijurídico, o la conciliación u otra forma de solución del conflicto, así como el pago realizado por parte de la entidad condenada, son los elementos objetivos para impetrar la acción de repetición; y la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal es el elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del agente2. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006. Radicado: 28448; Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. “De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica

de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente”. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 09 de junio de 2010; Radicación: 37722; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez (E). “La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según se explicó. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la

acción de repetición.” 10 Es pertinente indicar que la Ley 678 de 2001, según lo expresado por la jurisprudencia del Consejo de Estado3, al regular el tema de la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa, señala en su artículo 4º inciso 2º de la Ley 678 de 2001, que la atribución para determinar si la conducta es dolosa o gravemente culposa corresponde a los Comités de Conciliación de las entidades oficiales o al representante legal en las entidades que no cuenten con dicho Comité. Señala textualmente dicha disposición: “Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria. “El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.” Por tanto, el ejercicio de la acción de repetición solo es procedente cuando medie decisión del Comité de Conciliación de la entidad o del representante legal de aquellas que no lo tengan, sobre el alcance doloso o gravemente culposo de la conducta de los agentes estatales.

4. Caso concreto Descendiendo al caso en concreto, ha de precisarse que el daño antijurídico deviene de la expedición de los fallos sancionatorios de octubre

9 de 1997, proferido por la Comisión Especial Disciplinaria y de noviembre 15 del mismo año, emitido por el Despacho del Procurador General de la Nación, los cuales, como atrás de dijo, fueron objeto de anulación por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3 Ver entre otras sentencias la de mayo 7 de 2008, con ponencia del doctor MAURICIO FAJARDO. Proceso No. 25000232600020000210601 (28.509). Actor CONTRALORÍA GENERAL DE BOGOTÁ. Demandado:

CARLOS ARIEL SÁNCHEZ TORRES

11 Como quiera que dichos fallos quedaron en firme antes de la emisión de la Ley 678 de 2001, publicada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001, a partir de la cual tiene vigencia, el caso que nos ocupa ha de regularse por las normas anteriores a ella, vale decir, los artículos 90 de la Constitución Política4; artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo5, y el artículo 63 del Código Civil que distingue las especies de culpa y dolo6. Es decir, no son aplicables las normas sustantivas de la ley 678 de 2001 respecto de los eventos en los que se presume las conductas allí descritas en cabeza del agente del Estado causante del daño y por tal razón, la entidad demandante estaba en la obligación de allegar al proceso los elementos de convicción que acreditaran, además de los objetivos, la culpabilidad del servidor público en la modalidad de dolo o culpa grave. En ese orden de ideas resulta necesario precisar si en el caso que nos

ocupa se encuentran plenamente demostrados los elementos que estructuran la acción de repetición. Pero como quiera que, como se dijo atrás, el requisito sustancial para su procedencia es la existencia del dolo o la culpa grave en cabeza del funcionario o exfuncionario en la producción del daño antijurídico que determinó la condena en contra de la Institución; se comienza por analizar la existencia o no de estos dos elementos subjetivos, para concluir, de ser necesario, en el estudio de los demás, a efectos de la decisión que habrá de tomarse. 4 Constitución Política Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 5 “...los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. “...la Entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. 6 define la culpa grave y el dolo en los siguientes términos: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale a dolo. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

12 Conforme a lo anterior, la entidad demandante aportó en copia auténtica los siguientes documentos: - Fallos de octubre 9 de 1997 emitido por la Comisión Especial Disciplinaria integrada por los doctores ALBERTO MORALES TÁMARA y NARCÉS LOZANO HERNÁNDEZ y de noviembre 14 del mismo año, proferidos por el Despacho del Procurador General de la Nación para la época de los hechos, doctor JAIME BERNAL CUELLAR, a través de los cuales se sanciona a la doctora LEONOR SERRANO DE CAMARGO. Se aclara que tal documentación pudo ser examinada además por funcionarios del Consejo de Estado en cumplimiento de inspección judicial practicada al proceso, con el fin de anexar copias completas del mismo. - Los fallos emitidos por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Santa Catalina y Providencia – Sala Descongestión de febrero 5 de 2004 y de la Sección Segunda del Consejo de Estado de diciembre 1º de 2005, a través de los cuales se anulan las decisiones tomadas por la Procuraduría y se condena al pago de perjuicios a la entidad demandada. En dichos fallos no se hizo una evaluación de la culpabilidad de los funcionarios que emitieron los actos administrativos sancionatorios; por lo que ha de procederse a verificar si esos elementos subjetivos están demostrados en el plenario a efectos de determinar la viabilidad o no de la acción de repetición que nos ocupa. Para proceder a ello, ha de decirse que obra igualmente en el expediente copia auténtica del material probatorio en que se soportaron dichas

decisiones sancionatorias. 13 La fuente normativa en que se sustentan esos elementos subjetivos se radica en el artículo 63 del Código Civil, que a la letra dice: “Art. 63.- La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. (…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” Ahora bien: este análisis fue en su oportunidad abordado por el Comité de Conciliación de la Procuraduría General de la Nación, quien de profuso análisis determinó que no era procedente la acción de repetición por la inexistencia de dolo y culpa grave en cabeza de los funcionarios que emitieron los actos anulados. Esa decisión fue cuestionada judicialmente en acción de cumplimiento ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la que en principio encontró improcedente la negación a accionar en repetición; decisiones que fueron revocadas por la Corte Constitucional, por violación al debido proceso, en razón a haberse aplicado retroactivamente una ley a un caso no regulado por ella y por considerar que se desconoció una facultad que tienen los Comités de Conciliación de evaluar las decisiones judiciales para efectos de decidir el ejercicio de la acción de repetición. Vale decir, si en ellas se había estructurado o no el dolo o la culpa grave de sus agentes. Como consecuencia de ello, es la misma jurisdicción la que revoca las

sentencias que obligaban a la Procuraduría General de la Nación a iniciar la acción de repetición. De donde resulta incólume la voluntad de la Procuraduría de declarar innecesaria la iniciación de la acción repetitoria, por carencia de esos elementos sine quenon. 14 Significa entonces que, para esa época, no había la obligación de repetir en contra de los funcionarios el pago de las condenas proferidas como consecuencia de la anulación de los actos sancionatorios. Al no existir prueba que acredite los elementos subjetivos propios de la acción de repetición, resulta innecesario analizar en este documento los demás elementos previstos en la jurisprudencia del Consejo de Estado con los cuales se estructura la citada acción. En ese orden de ideas, y como a pesar de ello se inició, el resultado final de ésta será la absolución de los demandados de las pretensiones invocadas en la demanda; acción que se repite, fue forzada por las circunstancias de los fallos proferidos por la acción de cumplimiento emitida en contra de la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, ante la falta de prueba del dolo o culpa grave, es innecesario abordar el estudio de los demás elementos de la acción de repetición, pues tal falencia permite concluir que no pueden prosperar las súplicas de la demanda, por lo que se deben negar las pretensiones de la misma. Subsidiariamente considero que la Corporación, debe analizar la posibilidad de emitir un fallo inhibitorio, teniendo en cuenta que para su instauración se hizo sin atender el requisito de procedibilidad previsto en los incisos 1º y 2º del artículo 4º de la Ley 678 de 2001, vale decir, sin

haberse tenido en cuenta el contenido negativo de la misma por ausencia de dolo y culpa, por ser este un elemento adjetivo y de orden público. CONCEPTO Respecto del problema jurídico planteado, se puede colegir que la parte actora no acreditó el elemento subjetivo de la acción de repetición que se 15 debe demostrar para lograr el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, como es la existencia de dolo y culpa grave en cabeza de los funcionarios que emitieron los actos sancionatorios anulados por la jurisdicción