PGN - PRETERINTENSION - Elementos descriptivos

Señores

MAGISTRADOS DE LA H.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

• Sala de Casación PenalMagistrado Ponente: Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS

E. S. D.

Ref. Casación de Arley de Jesús Jiménez Marín, por el delito de homicidio y porte ilegal de armas. Rad. 16.655.

Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 13 de julio de 1.999, confirmó en todas sus partes la proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, en virtud de la cual se condenó al procesado en referencia a la pena principal de 307 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, al encontrarlo responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas.

La defensa del procesado, inconforme con la anterior determinación, interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación, a través de demanda que fue considerada ajustada por esa Sala mediante auto del 13 de diciembre de 1.999, por lo que de acuerdo con las disposiciones legales vigentes corresponde a esta Delegada emitir concepto sobre su viabilidad.

1. LA CONDUCTA PUNIBLE: Fue compendiada por el ad-quem en los siguientes términos: “...Se extrae de este protocolo penal que el día 31 de julio de 1998, en horas

de la noche, en el sector de la carrera 8a con calles 9a y 10a de esta ciudad, agentes de la policía solicitaron una requisa al señor Arley de Jesús Jiménez

Marín, por lo que este individuo emprendió la huida. En su marcha esgrimió arma de fuego en dos ocasiones, causando heridas graves al transeúnte Gustavo Molano Morales, quien se desplazaba por dicho sector. Por este motivo fue trasladado al Hospital San Jorge, en donde falleció días después, como consecuencia de las lesiones sufridas...”.

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext 12615

Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Arley de Jesús Jiménez Marín Radicado 16.655

2. ACTUACIÓN PROCESAL: Con fundamento en los hechos narrados se decretó la apertura formal de la investigación, mediante resolución del 1° de agosto del 1.998 (fl. 23). Dentro de ella, al día siguiente, se escuchó en diligencia de indagatoria al capturado Arley de Jesús Jiménez Marín (fl. 26), a quien se le resolvió su situación jurídica el 10 de agosto siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio preterintencional y porte ilegal de armas (fl. 43).

La investigación se cerró el 15 de octubre del mismo año (fl. 149). En el término previsto para presentar alegatos precalificatorios lo hizo exclusivamente el defensor del procesado (fl. 163). Posteriormente, el 13 de noviembre, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del único procesado por el delito de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (fl. 169). Ejecutoriada en debida forma la acusación se remitió a los juzgados

competentes, asignándose al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, que asumió conocimiento por auto del 1° de diciembre, en el que dispuso igualmente el traslado previsto en el artículo 446 del estatuto procesal para ese entonces vigente (fl. 188). Agotado el término probatorio del juicio, se señaló fecha y hora para la realización de la diligencia de audiencia pública (fl. 210), que tuvo lugar el 24 de mayo de 1.999 (fl. 245). Finalizada la audiencia, el juzgado dictó sentencia de acuerdo con lo atrás expuesto, confirmada después por el Tribunal de Pereira en virtud del recurso de apelación promovido por la defensa.

3. DEMANDA: El defensor del procesado, único recurrente, presenta demanda en la que propone un cargo contra el fallo impugnado, invocando la causal primera del artículo 220 del estatuto procesal de ese momento, por violación directa de

Carrera 5 N| 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 2

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext 12615

Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Arley de Jesús Jiménez Marín Radicado 16.655 la ley sustancial, en el sentido de falta de aplicación de los artículos 38 (preterintención) y 325 (homicidio preterintencional) del Código Penal de entonces, “...normas que obligan a tener en cuenta el art. 61 del C.P. relativo a los criterios para fijar la pena...”. A manera de fundamentos del cargo que propone el actor sostiene que se

violaron las normas referidas, en tanto se desconoció que su defendido cometió el delito bajo la forma específica de culpabilidad “preterintencional” . Considera el libelista que el Tribunal implícitamente reconoció el grado de culpabilidad aludido cuando sostuvo en el fallo impugnado: “...Sobre este punto fáctico de la argumentación defensiva, como lo hace el fallo, resulta armoniosa la inferencia que deviene de la aceptación de Jiménez Marín, del porte de revólver 38 y de la producción de dos disparos. La exculpación de que se le salieron sin accionar el arma dada la naturaleza de esta, como lo explica didácticamente la Fiscalía, resulta inverosímil. Más bien, el común ocurrir de las cosas lleva a aseverar que lo lógico es que el acusado, pretendiendo eludir la acción de la policía, le haya disparado, como se explica en el testimonio de los agentes captores, y de los ciudadanos cuyos dichos se venían valorando...” (fl. 11 cuaderno del Tribunal). Para el recurrente el asunto es totalmente claro: el procesado, para eludir la acción de los policías, da muerte a un transeúnte y no fue de modo accidental, según lo adujo en sus descargos, como se le accionó el arma, por lo que implícitamente se reconoce la preterintención como forma de culpabilidad, en los términos del artículo 38 y del tipo consagrado en el 325, ambas normas del estatuto penal para aquél momento vigente. Cuando el fallo reconoce que el objetivo del procesado era eludir la acción

policial, esto es, que disparó para evadir a los agentes que lo requirieron, se infiere que su propósito no era matar, “…pero su intención inicial fue trascendida por el resultado no buscado, no querido, matar a un transeúnte, una persona que accidentalmente pasaba por ahí...”. Reclama así que el fallo debió ser consecuente con la declaración que se hizo, condenando al procesado por homicidio preterintencional. Además, afirma, esa manifestación contenida en el fallo no es aislada, accidental ni contradictoria con otras del mismo, pues a continuación se señala que a esa Carrera 5 N| 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 3

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext 12615

Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Arley de Jesús Jiménez Marín Radicado 16.655 conclusión se llegó producto del: “...testimonio de los agentes captores, y de los ciudadanos cuyos dichos se viene valorando... ”. En consecuencia, se trata de una aseveración sólida, resultado de un análisis fáctico incluido, en la que se hace el reconocimiento implícito del delito que alude, excluyendo el dolo homicida, respecto del cual, advierte: “ni siquiera se habla en la sentencia”. De haberse tenido en cuenta las normas dejadas de aplicar, sostiene, la dosificación correcta por el delito de homicidio preterintencional debió ser de 150 meses, para un total de 157 por el concurso con el porte ilegal de armas; términos bajo los cuales debe reformarse el primer numeral de la

parte resolutiva del fallo que impugna, confirmando los restantes. Agrega finalmente que en cuanto se ocasionó un innegable perjuicio al procesado que debe purgar una pena superior a la que le corresponde, esa Sala debe reparar el agravio inferido, casándola de acuerdo con lo indicado. 4.CONCEPTO: La única prédica del censor tiene sustento en la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial, formulada de acuerdo con el numeral primero del artículo 220 del estatuto procesal vigente para el momento de su presentación, y que hoy en día se preserva en idéntico numeral del artículo 207 del nuevo estatuto procesal, Ley 600. Bajo la óptica del casacionista se incurre en esa violación debido a que en el fallo objeto de impugnación se reconoció “implícitamente” que la conducta punible por la que se procede no es la del homicidio doloso sino la del homicidio preterintencional. Hace referencia al siguiente párrafo de la sentencia: “...Sobre este punto fáctico de la argumentación defensiva, como lo hace el fallo, resulta armoniosa la inferencia que deviene de la aceptación de Jiménez Marín, del porte de revólver 38 y de la producción de dos disparos. La exculpación de que se le salieron sin accionar el arma dada la naturaleza de esta, como lo explica didácticamente la Fiscalía, resulta inverosímil. Más Carrera 5 N| 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 4

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext 12615

Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Arley de Jesús Jiménez Marín Radicado 16.655 bien, el común ocurrir de las cosas lleva a aseverar que lo lógico es que el acusado, pretendiendo eludir la acción de la policía, le haya disparado, como se explica en el testimonio de los agentes captores, y de los ciudadanos cuyos dichos se venían valorando...” (fl. 11 cuaderno del Tribunal). Vista la propuesta del actor lo primero que compete decir es que desde el punto de vista técnico ninguna objeción surge en su contra, pues, como lo ha reiterado esa H. Sala, cuando se acude a esta causal, el casacionista está compelido a respetar los hechos y la valoración de las pruebas en la forma como lo hizo el juzgador. En este caso, como precisamente el ataque se focaliza en que de las mismas aseveraciones del Tribunal dimana el reconocimiento del grado de culpabilidad que pregona para su defendido, es claro que no se evidencia cuestionamiento ni de los hechos ni de las pruebas, sino que, por el contrario, se sujeta a lo valorado por el Tribunal en ese sentido. Del mismo modo el censor es igualmente respetuoso de los derroteros técnicos de la causal cuando señala con precisión cuáles fueron en su criterio los preceptos sustanciales transgredidos y su sentido de violación. Así, sostiene que se dejaron de aplicar los artículos 38, que consagraba la preterintención y el 325, referido al delito de homicidio preterintencional, del Código Penal vigente en ese entonces, lo cual de suyo es suficiente para

comprender que se aplicó indebidamente el precepto por el cual fue condenado efectivamente, que menciona en la parte final del reproche, esto es, el 323 del mismo estatuto, que contenía el tipo básico del homicidio en su modalidad simple dolosa. Pero, con lo que definitivamente no se está de acuerdo del reproche es con la afirmación del libelista de que la sentencia acusa violación directa de la ley sustancial, porque supuestamente reconoció “implícitamente” que la modalidad delictiva que procede es la del homicidio preterintencional. En efecto, consultado el párrafo de la sentencia transcrito, del cual parte el censor para fundamentar su ataque, se llega a la conclusión de que en ningún momento allí se reconoce la comisión del delito que refiere, ni mucho menos se hace un reconocimiento de los elementos que estructuran el Carrera 5 N| 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 5

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext 12615

Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Arley de Jesús Jiménez Marín Radicado 16.655 fenómeno de la preterintención, pero ni siquiera en forma implícita, como pretende demostrarlo, sino que, simplemente, se está haciendo una aseveración con contenido probatorio, en el sentido de que el procesado reaccionó de la forma que se le cuestiona en el proceso con el objeto de eludir la requisa de los policiales que lo abordaron, pero ello, de modo alguno se aviene con los elementos específicos del delito preterintencional.

Es más, la Delegada estima que no basta, a fin de demostrar que se reconoció un instituto en particular dentro de un fallo para que proceda así la causal invocada, con hacer alusión a un párrafo de manera aislada e insular, sin tener en cuenta el contenido integral del mismo, pues ello entraña un esfuerzo especulativo de lo que en él se manifiesta, cuando para que proceda la causal es necesario que no quede duda alguna que empañe el reconocimiento específico que se pretende. Por esa misma razón, tampoco es viable que el reconocimiento sea “implícito”, como lo advierte el censor, sino que el mismo debe surgir “explícitamente” de su contenido, es decir, que no requiera de un esfuerzo intelectivo adicional a lo que el fallo exprese, pues, puede suceder, como aquí ocurre, que se descontextualice su sentido genuino, máxime cuando la decisión debe entenderse como un conjunto de argumentos y razonamientos entrelazados en pro de una conclusión referida a la responsabilidad penal. Del párrafo contenido en el fallo, en el cual se basa el casacionista para pregonar el reconocimiento del fenómeno preterintencional, se deduce que hubo una relación causal entre el pretendido acto de registro de los policiales con la reacción del procesado que posteriormente ocasionó la muerte del transeúnte que accidentalmente transitaba por el lugar, lo que está debidamente demostrado en el proceso, circunstancia que ni siquiera el sindicado niega en su indagatoria. Pero esa relación causal, que reconoce con razón el Tribunal, en tanto es lo que se desprende de los hechos demostrados en el proceso, y no sólo en el

Carrera 5 N| 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 6

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext 12615

Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Arley de Jesús Jiménez Marín Radicado 16.655 párrafo que cita el censor, no puede servir de elemento para estructurar el fenómeno preterintencional que reclama. En efecto, si bien es cierto que el sindicado reaccionó ante la solicitud de requisa de los uniformados, no por ello puede sostenerse que su respuesta de disparar se puede interpretar como compatible con la modalidad delictiva atenuada de la preterintención, porque aquí es claro que el resultado que se produjo fue ocasionado por una acción dolosa, a título de dolo eventual, y así enfáticamente lo expresaron tanto el Tribunal como el Juzgado en los dos fallos de instancia que conforman una unidad inescindible y complementaria. Sorprende entonces que de una parte sostenga el casacionista que la preterintención surge implícitamente del contenido del fallo y de otra que aluda que en ningún momento se adujo que se trataba de un delito doloso. Controvierte su última aseveración el siguiente párrafo de la sentencia proferida por el ad-quem: “…Resumiendo, encuentra la Sala que los testimonios rebatidos por el señor recurrente, no son insulares, sino, por el contrario, se hallan fortalecidos por otros elementos demostrativos que, como lo hace la señora juez, al ser debidamente valorados producen la certeza de que Arley de Jesús Jiménez es el autor del hecho punible atribuido en la acusación, y que es

responsable a título de dolo eventual…” (pg. 10 del fallo, negrillas por la Delegada). Ahora, tampoco se puede decir que en este evento convergen los elementos del delito preterintencional del modo como lo presenta el censor. En primer lugar, para que proceda el delito preterintencional se exige unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia que la intención del agente debe estar orientada hacia la comisión de una conducta punible. Aquí se tiene un primer tropiezo, pues esa conducta inicial que pregona el casacionista consistente en eludir la acción de las autoridades no tiene connotación delictiva. Carrera 5 N| 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 7

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext 12615

Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Arley de Jesús Jiménez Marín Radicado 16.655 Así mismo, la modalidad preterintencional se concreta cuando entre el propósito delictivo inicial, a título de dolo, y el resultado obtenido, a título imprudente, existe homogeneidad, dicho de otro modo, debe existir afinidad entre los bienes jurídicos tutelados. Esta exigencia no se satisface por el solo hecho de que si el comportamiento pretendido no es típico, obviamente no se puede hablar de afectación a bien jurídico alguno; pero, aún aceptando en gracia de discusión que el comportamiento de “eludir la acción de las autoridades” es típico, no tendría ninguna relación con el bien jurídico que se vulneró, debiéndose desechar la concurrencia del fenómeno.

Otra exigencia tiene que ver con que exista un nexo causal directo entre el resultado y el propósito típico y antijurídico perseguido por el agente, como cuando la víctima fallece a consecuencia de las lesiones pretendidas por aquél; requisito que aquí por manera alguna se satisface porque ese nexo no es directo. El desprevenido transeúnte no falleció porque el actor simplemente eludió a la policía en su intención de requisarlo, sino en virtud a que el procesado aceptó la totalidad de las consecuencias que su acción de disparar el arma que portaba podrían producir; en este caso, el deceso de Molano Morales (dolo eventual). Como se ve, prácticamente ninguno de los requisitos básicos del delito preterintencional se verifican en el caso de marras y mucho menos se puede inferir que el Tribunal los hubiere reconocido en el aislado párrafo de la sentencia que cita el libelista, como se exige para que proceda la causal invocada, por lo que su propuesta no tiene vocación de éxito en la sede. El cargo no debe prosperar. De los Señores Magistrados, respetuosamente, Carrera 5 N| 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 8

SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACION PENAL Ext 12615

Casacion2penal@procuraduria.gov.co Casación de Arley de Jesús Jiménez Marín Radicado 16.655

JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ ESQUIVEL

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 30 de abril de 2.002. Rad. 913/00. Carrera 5 N| 15-80 Piso 26 Pbx 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 9