PGN - PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL - Aplicación de acuerdo a la doctrina pgn

Bogotá DC, 10 mayo 2005 Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación: # 014-90083-03

Investigado: Pedro Nel García Quiceno

Cargo: Vicerrector Administrativo, Universidad de Caldas Quejoso: Norma Victoria Varón Caicedo Fecha queja: 30 de julio de 2003

Fecha hechos: 25 de marzo al 5 de agosto de 2003

Conducta: No hacer oportunamente el reconocimiento de bono pensional

Providencia: Archivo definitivo

Trascendencia: Bajo Prescripción: Bajo Procede la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, a decidir el mérito de las diligencias radicadas bajo el No. 014-90083-05, previas las siguientes CONSIDERACIONES Ha correspondido a este Despacho investigar al Señor Vicerrector Administrativo de la Universidad de Caldas, por que en el trámite de reconocimiento del bono pensional del exprofesor JOSÉ MISAEL JIMÉNEZ RAMOS, la Universidad incumplió el término legalmente señalado para tal efecto.

Ciertamente, se ha establecido que, habiendo recibido requerimiento del Instituto de Seguro Social, el 7 de febrero de 2003 (folio 25), apenas hasta el 5 de agosto de ese mismo año se profirió el acto administrativo por medio del cual se reconoció el bono pensional del prenombrado ex funcionario, como trámite intermedio para el reconocimiento de la pensión que, en sustitución por muerte del causante, reclamara ante dicha entidad la Señora NORMA VICTORIA VARÓN CAICEDO, aquí quejosa.

Se tiene claridad también, en cuanto hace a las normas que establecen el deber funcional en sentido contrario a la realidad fáctica demostrada: El artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, al referirse a la liquidación provisional y emisión de bonos, preceptúa: "El emisor, o la OBP si es el caso, producirá una liquidación provisional del bono y la hará conocer de la administradora, a más tardar tres meses después de la fecha en que reciba la primera solicitud. Esta liquidación se basará en la información certificada individualmente y en la que repose en archivos masivos. Para este efecto, se tendrá por certificada la información que la entidad administradora reporte como tal. La certificación individual de un empleador no afiliado al lSS prima sobre su archivo laboral masivo; la certificación individual del lSS prima sobre su archivo masivo; la certificación de un empleador afiliado al lSS, sólo prevalece sobre el archivo laboral masivo ISS en el caso previsto en el numeral 1 del artículo 28". "La entidad administradora hará conocer al beneficiario la liquidación provisional y la información sobre la cual ésta se basó, a más tardar con el próximo extracto trimestral, si se trata de un bono tipo A, y a más tardar tres meses después de producida la liquidación, si se trata de un bono tipo B". "A partir de la primera liquidación provisional, la entidad que liquidó el bono, atenderá cualquier solicitud de reliquidación que le sea presentada, con base en hechos nuevos que la administradora reporte como certificados. Si el beneficiario autoriza por escrito la negociación de un bono tipo A o su utilización para adquirir acciones de empresas públicas, con lo cual se está automáticamente declarando conforme con su valor y fecha de redención, el bono se expedirá dentro de los treinta (30) días siguientes a la

fecha en que la entidad administradora lo informe al emisor, momento a partir del cual el bono podrá ser negociado". "También se expedirá bono de cualquier tipo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la correspondiente solicitud por parte de la administradora, si se da una de las siguientes circunstancias: a) Que el afiliado fallezca o sea declarado inválido. b) que el afiliado al lSS le presente solicitud de pensión de vejez o de indemnización sustitutiva. c) que se cause la devolución de saldos al beneficiario de un bono tipo A. Parágrafo. El emisor se reserva la posibilidad, en cualquier momento, mientras el bono no haya sido expedido, de revisar las certificaciones que la administradora reportó y de reliquidar de oficio". "Parágrafo transitorio. Respecto a los bonos cuyas fechas de corte y de solicitud sean anteriores al 1 de julio de 1996, todos los plazos de que trata el presente artículo podrán extenderse hasta el 30 de junio del mismo año". La norma en cita, fue modificada por el artículo 14 del Decreto 1474/97, la cual, en la parte pertinente dispuso: "El artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, quedará así: (... ) "Cuando el emisor reciba una solicitud de liquidación de un bono procederá así: "Establecerá dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, la historia laboral del afiliado con base en los archivos que posea y la información que le haya sido suministrada por la administradora, sin que esta última deba acompañar las certificaciones correspondientes salvo que el emisor las solicite.

"Dentro del mismo plazo, solicitará a quienes hayan sido empleadores públicos del afiliado y a quienes deban contribuir al pago del bono, que confirmen, modifiquen o nieguen toda la información laboral que incida en el valor del bono que les comunique, incluyendo si es del caso aquélla que repose en el archivo laboral masivo del Instituto de Seguros Sociales, así como la información sobre vinculaciones laborales que el trabajador acredite, al presentar la solicitud del bono. "El empleador o contribuyente o quien deba dar certificación, requerido por un emisor de bono para que confirme la información laboral que se le envíe, deberá responder en un plazo máximo de treinta días hábiles, contados a partir de la fecha en que reciba el requerimiento, los cuales serán prorrogados por el mismo término por el emisor cuando haya una solicitud debidamente justificada. Si la requerida es una entidad pública, se aplicará lo dispuesto en el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo. Si se trata de servidores públicos, el incumplimiento de este plazo será sancionado disciplinariamente de acuerdo con la Ley 200 de 1995. (... ) "Parágrafo 2. Cuando se trate de emitir bonos de personas que hayan fallecido o hayan sido declaradas inválidas, los términos previstos en este artículo se reducirán a la mitad, en todo caso, la entidad administradora deberá hacerle conocer la liquidación provisional al beneficiario dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que se recibe y el bono se emitirá dentro de los quince (15) días siguientes a la manifestación

del beneficiario de aceptación de la liquidación en las condiciones previstas en este artículo. (... ) De lo expuesto se infiere, objetivamente, que al aquí implicado le asiste responsabilidad disciplinaria por incumplimiento de las disposiciones legales que regían el ejercicio de uno de sus deberes funcionales. Pese a ello, este Despacho estima, con fundamento en la prueba arrimada al proceso con ocasión de la versión libre y espontánea y al amparo del artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que no es procedente el reproche disciplinario. Efectivamente, para esta Delegada, circunstancias tales como la inexperiencia en la realización de una operación administrativa de alta complejidad como la que se requería de la entidad en que labora el funcionario investigado, sumada a la demostrada diligencia de éste en el impulso de la actuación, desvirtúan cualquier pretendida imputación a título de dolo o culpa. La revisión del acopio documental obrante a folios 28 a 39, en apoyo de los argumentos de exculpación de la versión del implicado, permite sostener que el incumplimiento que, objetivamente, se podría predicar del deber ser, normativamente establecido, no es atribuible a descuido, negligencia o .abandono del asunto, por parte de sus responsables y, mucho menos, intención positiva o ánimo deliberado de infringir el ordenamiento jurídico. Probado está que en la expresión de la voluntad del ente administrativo, se surten una serie de actuaciones intermedias que hacen del acto que este profiere, una expresión de lo que la doctrina denomina actos complejos. En eventos como estos, la responsabilidad se diluye en los diversos sujetos que intervienen en la actuación,

aunque la ley hace responsable de todo a quien finaliza el diligenciamiento. La evaluación detallada del asunto, por parte de la Universidad, justificada por la elevada suma de dinero de que se estaba disponiendo, exigió la participación de diversas instancias, lo cual devino en el incumplimiento de los términos de ley. Sin embargo, se estima preferible un proceder cauteloso aunque demorado, que un actuar oportuno pero irresponsable en el manejo de los intereses públicos. Para este Despacho, en ejercicio de su atribución de control disciplinario, la prevalencia de la idea de justicia que debe inspirar su quehacer como árbitro de la conducta oficial de los servidores públicos, impone el reconocimiento de los hechos que el implicado aduce, como eximentes de responsabilidad, los cuales se pueden tipificar en la primer causal del artículo 28 de la ley disciplinaria: La fuerza mayor: La ley define la fuerza mayor en el artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 10. de la Ley 95 de 1890, de la siguiente manera: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.". Ciertamente, cuando el legislador establece un término para el cumplimiento de un deber, por parte de la administración, lo hace a partir de unas condiciones ideales de operatividad, las que, eventualmente, pueden no estar presentes al momento de materializar la aspiración legislada. Esos divorcios entre la norma y la realidad, le imponen al servidor público obligado por aquella, un plus de exigencia en su capacidad laboral, sin que en sede de control disciplinario se pueda llegar a exigir el cumplimiento

de lo imposible. En este orden de ideas, estima esta Delegada, las dificultades de orden organizacional que enfrentó la Universidad de Caldas, para el reconocimiento del bono pensional del profesor JOSÉ MISAEL JIMÉNEZ RAMOS, fueron imprevistos imposibles de superar dentro del término legalmente señalado. De otra parte, la versión dada por el implicado y las pruebas en que se funda, permiten afirmar que una consideración de tipo subjetivo que llevó al incumplimiento de la exigencia legal referida al marco temporal de la actuación que le era exigible, fue la defensa del interés general. Así se concluye de apartes de la versión como el que a continuación se transcribe: "(...) en ningún momento hubo negligencia por parte de la Universidad de Caldas en el trámite de este bono pensional, mas bien lo que ocurrió en este caso y en otros fue una evaluación lo suficientemente juiciosa en relación con las responsabilidades que desde el punto de vista legal y pecuniario tiene la institución con sus ex servidores cuando debe contribuir al pago de alguna pensión de jubilación". Planteado lo anterior, esta Delegada pasa a reflexionar acerca de la segunda causal de exclusión de responsabilidad, referida al estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal, de mayor importancia que el sacrificado y de la norma constitucional en virtud de la cual la prevalencia del interés general es principio rector del Estado Social de Derecho. En este orden de ideas, es viable sostener que la objetiva infracción del deber funcional de celeridad en el trámite de la actuación referida, es un hecho que se justifica en tanto obedeció al procurar la garantía de un bien jurídicamente mayor que el deber

incumplido: El interés general que subyace en el manejo de los dineros públicos. En este orden de ideas, como quiera que sea predicable la existencia de una causal de exclusión de responsabilidad, a la luz de lo dispuesto en el artículo 73 del Código Disciplinario Único, este Despacho habrá de terminar el proceso, ordenando el archivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus atribuciones legales, y especialmente de las que le confiere el artículo 25 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 de la Resolución 017 de 2000

RESUELVE PRIMERO: Disponer el archivo definitivo de las diligencias radicadas bajo el No. 01490083-03.

SEGUNDO: Contra la presente decisión, procede el recurso de apelación por parte del quejoso.

TERCERO: Por Secretaría, comuníquese esta providencia al quejoso, con el fin de hacer efectivo el principio de publicidad y permitirle, eventualmente, el ejercicio del de contradicción. Practíquense también, las anotaciones a que hubiere lugar.

CUARTO: El Centro de notificaciones se ocupará de notificar esta providencia al implicado.

CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa