PGN - PREVARICATO - Configuración de la culpabilidad

Bogotá D. C., 13 de junio de 2003. Concepto No. 08 - 1IJP Señor Doctor

Don JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Magistrado Ponente Sala de Casación Penal

H. Corte Suprema de Justicia

REF: Radicación No. 15002

FELIX ENRIQUE PARDO CASTELLON Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo (e) Prevaricato Honorable señor Magistrado Ponente: Con mi acostumbrado respeto, en calidad de Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, me permito aportar escrito de resumen de las alegaciones presentadas como argumento de la petición del Ministerio Público, dentro de la audiencia de juzgamiento llevada a cabo en desarrollo del proceso penal seguido contra el doctor FELIX ENRIQUE PARDO CASTELLON, por el delito de Prevaricato que se le endilga, cometido cuando se desempeñaba como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo (e). CONSIDERACIONES Para entender cabalmente el asunto a tratar, es absolutamente indispensable hacer una presentación de los hechos de manera tal, que se permita ubicar la conducta en el tiempo, en el espacio y en relación con las circunstancias que rodearon la expedición de la resolución del 17 de enero de 1997, por parte del doctor FELIX E. PARDO CASTELLON, en los términos en que lo hizo, los cuales se pueden resumir de la siguiente manera: 1.- El 22 de enero de 1996, la Fiscalía 15 Delegada -Unidad de Delitos contra la

Administración Pública de Sincelejo, resolvió la situación jurídica de la indagada ROCIO DEL CARMEN QUINTERO PORTO, Alcaldesa del Municipio de Santiago de Tolú (Sucre) , dictando medida de aseguramiento en su contra por los ilícitos de INTERES ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS Y CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES. 2.- El 4 de octubre de 1996, la Fiscalía citada, calificó el mérito de la investigación adelantada contra la doctora QUINTERO PORTO, profiriendo resolución de acusación por “CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Y PECULADO POR APROPIACIÓN”. 3.- El Agente del Ministerio Público, GABRIEL EDUARDO VALLE ESPINOSA; el Defensor Suplente, ALVARO SALGADO GONZALEZ, y la Acusada QUINTERO PORTO, apelaron esta decisión, correspondiendo su trámite a la Fiscalía 28. Delegada a cargo del Dr. BLAS ROMERO HERNÁNDEZ. 4.- El 24 de diciembre del mismo año de 1996, el doctor ROMERO HERNÁNDEZ se pronunció en cuanto al recurso interpuesto, manifestando que “no entrará a decidir el fondo del asunto, toda vez que en esta investigación se incurrió en una omisión en la resolución de cierre, que por mandato de la Ley da al traste con lo actuado”. La base del pronunciamiento la establece en lo dispuesto por el artículo 438 del Código de procedimiento Penal vigente para ese entonces, modificado por el

artículo 56 de la Ley 81 de 1993 que prescribía que “En ningún caso podrá cerrarse la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado”. Anota que “... solamente a finales de la instrucción, se vino a ampliar la indagatoria de la sindicada con respecto a nuevos cargos, y esto es tan cierto que cuando se le resolvió situación jurídica se hizo por un concurso delictual muy diferente a la que ahora aparece en la parte resolutiva de la resolución de acusación surgiendo el punible de PECULADO POR APROPIACIÓN, considerándose en consecuencia de un interrogatorio de nuevos hechos en contra de la sindicada, lo cual se debió resolver situación jurídica (sic) sobre esos cargos para que hubiera tenido la oportunidad de controvertirlos, como no sucedió, se le está cercenando de una manera tajante el debido proceso y su derecho de defensa, pues como se sabe al sindicado se le debe rodear de todas las garantías procesales que la ley y la Constitución tienen establecido al respecto”. 5.- La doctora QUINTERO PORTO, interpuso recurso de reposición contra la decisión anteriormente reseñada, solicitando al despacho que para mantener una posición coherente con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva, “se adicione lo pertinente a mi reintegro, pues por una omisión involuntaria mi defensor no la pidió; y por una inexplicable omisión del señor Fiscal Delegado tampoco hizo sobre el particular pronunciamiento alguno”, y presenta como argumento sobre la procedibilidad del recurso de reposición en segunda instancia, lo consignado respecto de ese tema en la obra “EL PROCESO PENAL”, de los

profesores JAIME BERNAL CUELLAR Y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.

Complementariamente, presentó otro escrito en el cual, fundamentalmente, precisa que sus pedimentos consignados en la apelación “no fueron motivo de análisis, controversia ni decisión”, resultando perjudicados sustancialmente sus intereses y vulnerado su derecho de acceso a la justicia, constitucionalmente consagrado, y concluye solicitando un pronunciamiento de fondo sobre lo sustantivo de su petición, sobre el sustratum del proceso, con la consecuente preclusión de la investigación. 6.- El doctor GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA, Procurador Judicial 168 para Asuntos Penales, aportó escrito fechado el 3 de enero de 1997, a través del cual se refiere al recurso de reposición de la acusada, manifestando que lo considera procedente en la medida en que la segunda instancia “guardó silencio sobre puntos tratados en la instancia inferior, más concretamente por la petición expresa que hizo la defensa y la Agencia del Ministerio Público, acerca de que se precluyera la instrucción o investigación por el delito de celebración indebida de contrato, pues se trata de uno de los puntos propuestos como problema jurídico a resolver”. Anota que el Ministerio Público “también se pronunció durante el traslado por el recurso de apelación presentado contra la providencia que calificó el mérito del sumario, y solicitó expresamente la preclusión de la investigación por el primer cargo, por no haber delito alguno -celebración indebida de contrato -y pidió la nulidad, no de toda la investigación, sino del segundo cargo, peculado por

apropiación, imputado en los estertores de la instrucción, sin que se le resolviera a la procesada la situación jurídica por este último hecho punible”. 7.- El 17 de enero de 1997, el doctor PARDO CASTELLON, en calidad de Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, decide “los recursos de REPOSICIÓN interpuestos por la sindicada doctora ROCIO DEL CARMEN QUINTERO PORTO”, contra la resolución judicial del 24 de diciembre de 1996 dictada por el doctor BLAS ROMERO HERNÁNDEZ. La parte resolutiva de este proveído dice textualmente. “1.- Se decreta la NULIDAD del auto de veinticuatro (24) de diciembre de 1996, respecto de la ilicitud de CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES por no existir mérito para concluir que el proceso ha violado los derechos fundamentales de la procesada, como el DEBIDO PROCESO, LA DEFENSA, LA CONTRADICCIÓN, LA INVESTIGACIÓN INTEGRAL, LA PUBLICIDAD (TRANSPARENCIA). 2.- En consecuencia, se confirma la providencia del veinticuatro (24) de diciembre de 1996, respecto de la nulidad a partir del cierre de la investigación respecto del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN. 3.- Se declara que la señora alcaldesa de Santiago de Tolú, doctora ROCIO DE CARMEN QUINTERO PORTO, no incurrió en delito alguno de CELEBRACIÓN

INDEBIDA DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS

LEGALES, conforme viene expuesto en la parte motiva de esta Resolución judicial. 4.- Se devolverán a dicha Alcaldesa absuelta, todos los dineros provenientes de fianzas para obtener la Cárcel domiciliaria y la libertad provisional demostrados en títulos valores. 5.- Se le enviará copia de esta providencia con nota de estilo, al señor GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE, para su conocimiento, advirtiéndolo que dentro de este proceso, iniciado y tramitado en la etapa de instrucción por el Honorable Fiscal doctor ANTONIO BUVOLI ARTEAGA, FISCAL QUINCE DELEGADO ANTE LOS JUZGADOS DEL CIRCUITO UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE lA NACIÓN, ha quedado sin efecto la orden de suspensión de la Alcaldesa de Santiago de Tolú, doctora ROCIO DEL CARMEN QUINTERO PORTO. 6.- Contra esta providencia, no procede recurso alguno, por lo tanto, cópiese, notifíquese, archívese el expediente por el delito de que ha sido absuelta la señora Alcaldesa y que continúe la investigación si hubiere mérito sobre el PECULADO POR APROPIACIÓN. 7.- Vuelva el proceso a la oficina del Fiscal de origen, previo trámite en Secretaría Judicial de esta Unidad de Segunda Instancia. Desanótese.” Obsérvese en este instante, que se hizo una relación objetiva, con algunas transcripciones textuales, a fin de lograr una ubicación en el tiempo, el espacio y las circunstancias especiales en que se encontraba el funcionario procesado, al momento de decidir, para dar paso al análisis de los comportamientos asumidos

por el doctor PARDO CASTELLON, frente al tipo penal endilgado, a lo cual se procederá a continuación. CRITERIO DEL MINISTERIO PÚBLICO La posición adoptada por el Ministerio Público y sostenida desde el alegato precalificatorio, está planteada, en relación con la conducta del doctor PARDO CASTELLON, en la medida en que admitió y tramitó reposición “contra una providencia inimpugnable”, de la siguiente forma: “Tanto el funcionario procesado como el Despacho competente, citan el texto de los doctores JAIME BERNAL CUELLAR y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT para tratar de aclarar si resultaba o no procedente el recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada por el doctor BLAS ROMERO HERNÁNDEZ el 24 de diciembre de 1996, dentro del expediente tramitado contra la doctora QUINTERO PORTO y al respecto debe precisarse: “De una parte, en tratándose de reposición en segunda instancia sostienen que ‘por regla general’ éste no resulta procedente en la medida en que las providencias que deciden la apelación quedan ejecutoriadas una vez sean suscritas por el funcionario correspondiente. Sin embargo, más adelante anotan los autores que ‘si la providencia proferida en segunda instancia no decide sobre el recurso o la consulta, esta decisión debe ser notificada y es procedente la reposición’ (El Proceso Penal, página 253), agregando que entre otros casos en que la ‘providencia decide sobre la apelación interpuesta” se encuentra el evento en que se decretan nulidades del proceso, por no haber observado éste los presupuestos de validez de la relación jurídico-procesal (página 255).

“Así las cosas deberíamos entrar a analizar si, en efecto, al decretarse la nulidad, con ello se había producido decisión, o si existían verdaderos motivos para decretarla, o si resultaba correcto o incorrecto otorgarle trámite al recurso de reposición interpuesto, pero estima este Despacho que tales consideraciones resultan innecesarias como pasamos a explicar. “La resolución dictada por el doctor PARDO CASTELLON el 17 de enero de 1997, que es objeto de cuestionamiento, comienza por hacer un planteamiento frente a la procedencia del recurso de reposición y un análisis que le lleva a la conclusión de que, al no aceptarse se generarían violaciones a los derechos fundamentales de la alcaldesa allí procesada. “En esta medida tenemos que el aspecto subjetivo de la infracción aparece desvirtuado, toda vez que para que se configure el tipo penal denominado Prevaricato por Acción, es indispensable referirse a la culpabilidad dada la exigencia de un actuar doloso. “Considera la Delegada que el dolo no encuentra apoyo cuando la decisión del funcionario proviene de una evaluación, de un análisis, de una sustentación, y se soporta en argumentos de tipo jurídico como es en el caso que ocupa nuestra atención. Lo cierto es que la situación permitía interpretación y estudio ya que, si bien el doctor BLAS ROMERO HERNÁNDEZ decretó nulidad, aspectos de fondo del proceso no fueron objeto de pronunciamiento y ello lleva a pensar que el procesado quedaría en la condición anómala de que el superior no respondió a sus inquietudes planteadas en el recurso de alzada, y no contaba con otro medio

para hacerlas valer. No se quiere decir con esto que el Ministerio Público señala o acepta la procedencia del recurso de reposición en tales condiciones. Lo que exactamente se plantea es que por este motivo no resulta pertinente sostener la incursión en el delito de Prevaricato por parte del doctor PARDO CASTELLON. Tampoco se están aceptando las argumentaciones del procesado al respecto, plasmadas en la resolución del 17 de enero, sino que se sostiene que la totalidad de las circunstancias presentadas le llevaron a estudiar el caso y a pronunciarse al respecto. Correcta o erradamente, eso no reporta mayor trascendencia. Lo cierto es que interpretó una norma con criterio de impedir la vulneración de los derechos fundamentales de la procesada quedando así consignado en la resolución, lo que necesariamente lleva a la conclusión de que el ánimo doloso se desvirtúa y en tal medida, según el sentir de este Despacho no es posible endilgar al doctor PARDO CASTELLON, por este hecho, su incursión en el delito de Prevaricato por Acción”. La Fiscalía al momento de resolver sobre el mérito del sumario, desestimó este argumento del Ministerio Público y consideró textualmente: “Según el artículo 199 del Código de Procedimiento Penal, el recurso de reposición, salvo las excepciones legales, procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y contra las providencias interlocutorias de primera o única instancia. “De esta norma se infiere con claridad absoluta que contra las resoluciones interlocutorias de segunda instancia no procede el recurso de reposición. O lo que es lo mismo. Las providencias interlocutorias de segunda instancia son

inimpugnables: Esto es así al punto de que el recurso de reposición ni siquiera procede contra las providencias de segunda instancia que por excepción son notificables pues, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia. “De conformidad con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 197 del Código de Procedimiento Penal, las providencias dictadas en segunda instancia se notificarán cuando en ellas se decrete ‘la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento’ pero ello no quiere decir que contra ellas proceda el recurso de reposición. “En efecto la preceptiva del artículo 199 ibídem enseña que salvo las excepciones legales, el citado recurso procede ‘contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia’ con lo cual, quedan excluidas de cualquier impugnación, aquellas que se adopten por el ad quem en virtud del recurso de apelación o el grado jurisdiccional de consulta, cuando haya lugar a ello” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 10 de marzo de 1994). “Bajo ese panorama se tiene que contra la ya citada resolución de segunda instancia dictada el 24 de diciembre de 1996 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo no procedía recurso alguno. “Teniendo en cuenta que se trataba de una resolución que había quedado ejecutoriada al momento, de ser suscrita ‘por el funcionario que la emitió y que se trataba de una resolución in impugnable, era claro que con ella se agotaba la competencia funcional del fiscal de segunda instancia para seguir conociendo del

proceso y en esas condiciones aquél no podía pronunciarse sobre el levantamiento de la suspensión que afectaba a la alcaldesa investigada, ni nulitar la declaratoria de nulidad inicialmente dispuesta, ni tampoco disponer a favor de la procesada la preclusión de la instrucción por uno de los delitos por los que se procedía indistintamente de la causal que se invocara para el efecto. “Es claro entonces que el fiscal investigado al admitir y resolver un recurso de reposición improcedente profirió una determinación manifiestamente contraria a la ley, pues tomó decisiones cuando había perdido competencia. Más aún si, como todo lo indica, obró de esa manera para acceder a una investigación con el fin de proferir en ella decisiones de fondo que de otra manera no habría podido adoptar’ (folios 21 y 22 del calificatorio). A continuación y con el fin de complementar la sustentación de este criterio del Ministerio Público, se presentan una cita de la doctrina, una de la H. Corte Suprema de Justicia, y un aparte de un pronunciamiento reciente de la Fiscalía General de la Nación en cuanto a la necesidad de que exista el elemento subjetivo, es decir el ánimo conciente de infringir la ley, para poderse predicar la incursión de un funcionario en el delito de Prevaricato: 1.- El tratadista PEDRO ALONSO PABÓN PARRA, en su obra “Delitos contra la Administración Pública”, precisa: “La resolución o el dictamen han de ser ‘manifiestamente contrarios a la ley’. Lo manifiesto es lo ostensible, lo evidente, ‘que hiere alojo’; la ilegalidad del acto proferido no debe tener discusión, debe ser

clara e incontrovertible; se excluyen de incriminación los actos o dictámenes respecto de los cuales hay controversia sobre su legalidad o ilegalidad; tales controversias -doctrinales o jurisprudenciales -pueden ser consecuencia de vacíos legales o deficiencias en la redacción de la norma, y llevan al funcionario a asumir una posición que es sustentable y sostenible, caso en el cual el elemento ‘manifiestamente ilegal’ no estaría presente”. “Es necesario que haya contradicción clara, oposición evidente, entre el acto y la previsión legal, o violación flagrante de una norma positiva; por lo cual se excluye las violaciones al decálogo, al derecho natural o a los principios generales del derecho que no estén expresamente aceptados por una norma positiva”. “No prevarica quien ante dificultades de interpretación de una norma, hace una intelección equivocada de la misma, si no se da el aspecto subjetivo, o el propósito de fallar contra derecho” (página 255). 2.- La H. Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 20 de mayo de 1997, con ponencia del doctor NILSON PINILLA PINILLA, precisó: “La culpabilidad en el delito de prevaricato. En torno a la culpabilidad en el delito de prevaricato, el actuar doloso requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía dictar un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia”.

“… Ia ley no exige para que se configure la responsabilidad en el tipo penal consagrado por el artículo 149 del Código Penal, que se pruebe que un móvil específico se perseguía con el proveído manifiestamente contrario a la ley; basta, como acaba de decirse, que se haya proferido con conocimiento de su ilicitud. Puede ocurrir que esa finalidad se establezca y pase a ser elemento útil para comprobar la existencia del dolo, sin que con ello quiera significarse que cuando no se acredite, como frecuentemente ocurre, haya de concluirse que no hubo dolo en la actuación”. “No se requiere entonces, en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, de ingredientes adicionales, por ejemplo ‘simpatía’ o ‘animadversión’ hacia una de las partes, como lo exigía el Código Penal del 36. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento, se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así”. 3.- “No obstante, la circunstancia de evidenciar la providencia de marras una contrariedad manifiesta con las disposiciones llamadas a regular el caso concreto, esto es, de verificarse en el plano objetivo la hipótesis prevista en el artículo 413 del estatuto punitivo, de manera alguna es suficiente por sí sola para afirmar la comisión de una conducta prevaricadora susceptible de ser imputada al servidor y determinante del inicio de la instrucción penal, pues para este último fin es necesario además, la intención del funcionario de contrariar el ordenamiento jurídico, en otros términos, que tuvo conciencia de la ilicitud y a pesar de ello la

profirió voluntariamente. En el caso de autos tal exigencia se echa de menos, conforme pasa a considerar la Fiscalía...” (Resolución inhibitoria dictada el 28 de abril de 2003, a favor del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Villavicencio, Dr. FERNANDO GOMEZ RODRIGUEZ, dentro del expediente No. 7158). PRIMERA CONCLUSIÓN Desde el comienzo de estas consideraciones se enunció que la relación de los hechos se planteaba con el propósito de señalar con precisión las circunstancias que rodearon al funcionario PARDO CASTELLON, al momento de decidir el recurso de reposición interpuesto contra el pronunciamiento del doctor ROMERO HERNÁNDEZ y se pueden sintetizar así. a.- Se había emitido un pronunciamiento que no decidió cuestiones de fondo del proceso relacionadas con las peticiones de la impugnante. b.- La acusada interpuso recurso de reposición argumentando que en el caso era procedente dicho trámite, presentando como argumento lo señalado en un texto de procedimiento penal, por tratadistas reconocidos que en ese momento ostentaban respectivamente los cargos de Procurador y Viceprocurador General de la Nación. c.- El Agente del Ministerio Público a quien correspondió el conocimiento del caso, coadyuvó la petición, tanto en el sentido de que consideraba procedente el recurso de reposición, como en cuanto a la solicitud de preclusión de la investigación. d.- Para los funcionarios judiciales es un apoyo para sus decisiones, el aporte argumentativo de las partes, y particularmente del Ministerio Público cuya orientación jurídica es de recibo, en la mayoría de las ocasiones, dada la seriedad

de su función y al papel decisivo que representa. De lo expuesto es apenas obvio colegir que el doctor PARDO CASTELLON, al decidir que debía otorgar trámite al recurso interpuesto, tuvo en cuenta los argumentos jurídicos aportados por los intervinientes y así lo ha sostenido tal funcionario a lo largo de la investigación. El Ministerio Público ha planteado que, según su criterio, soportado en pronunciamientos de la H. Corte Suprema de Justicia, no es posible deducir el prevaricato de la concesión y trámite del recurso de reposición, en la medida en que, tal como se ha sostenido desde el alegato precalificatorio, el aspecto subjetivo de la infracción se encuentra desvirtuado toda vez que la decisión aparece como producto de análisis de circunstancias y situaciones, y de valoración de elementos de juicio que llevaron al funcionario cuestionado a una conclusión que, bien sea correcta o errada, no obedeció a un ánimo o propósito de actuar contrariamente a lo dispuesto por la Ley. En este momento es válido hacer una precisión en relación con lo sostenido por la Fiscalía en el calificatorio, cuando apoyada en el auto del 10 de marzo de 1994 de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, trascrito ut supra, dijo que contra las providencias de segunda instancia, salvo las excepciones legales, no procedía el recurso de reposición, quedando excluidas de impugnación y que al admitirlo y resolverlo siendo improcedente, incurrió en el delito de prevaricato. Lo que debe decirse al respecto es que en caso de no hacerse un análisis frente al

tan mencionado ‘aspecto subjetivo de la infracción’, se puede incurrir en una forma de ‘responsabilidad objetiva’, proscrita de todos nuestros ordenamientos legales, en la medida en que simplemente se demuestra la existencia de una conducta y su adecuación con el tipo penal que la describe. Pero es que el caso no resultaba tan elemental y sencillo. Al contrario, es tan de controversia, que aún ahora se está discutiendo si era o no procedente admitir y dar trámite al recurso de reposición contra una decisión de segunda instancia, en ese caso concreto. Teniendo como base los argumentos expuestos, esta Procuraduría Delegada continúa considerando que en cuanto al aspecto analizado se refiere, no es posible sostener que el doctor FELlX ENRIQUE PARDO CASTELLON, hubiera incurrido en el punible que se le endilgó en la resolución de acusación y, por consiguiente, se solicita a la H Sala de Casación Penal, un pronunciamiento concordante con esta sustentación. SEGUNDA PARTE La decisión del 17 de enero de 1997, proferida por el doctor PARDO CASTELLON, que ha sido calificada como prevaricadora, contiene dos partes perfectamente diferenciables, la primera, tal como lo vimos, se refiere al estudio y análisis sobre la procedibilidad del recurso de reposición contra la resolución del 24 de diciembre de 1996, expedida por el doctor BLAS ROMERO HERNÁNDEZ, y, la segunda, relacionada con la definición de asuntos propios del proceso, o ‘de fondo’, como es común denominarlos. En cuanto al primer aspecto se estima que está debidamente sustentado y aclarado.

El segundo, ahora bajo análisis, tiene que ver con la decisión de “declarar que la señora Alcaldesa de Santiago de Tolú, doctora ROCIO DEL CARMEN QUINTERO PORTO, no incurrió en delito alguno de CELEBRACIÓN INDEBIDA DE

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES..,”.

Cabe ahora preguntarse sobre la proveniencia de esta decisión, y la respuesta se encuentra a través de la observación cuidadosa del auto que la contiene. Terminada la parte referente al recurso de reposición, enuncia el doctor PARDO CASTELLON, que procederá a calificar el mérito de las sumarias en lo que toca con el punible descrito en el artículo 146 del Código Penal de entonces, y comienza transcribiendo los artículos que consagran la necesidad de la prueba y la forma de apreciación de la misma, para continuar haciendo una relación enumerada de los elementos de juicio allegados al proceso, sin hacer comentario alguno y sin referenciar siquiera el contenido. Finalizada dicha enumeración, señala que la valoración debe hacerse directamente sobre la decisión adoptada por la señora Alcaldesa de Tolú, al elegir o asignar el contrato de obras públicas de interés general de construir el acueducto de Coveñas con dineros provenientes de las regalías petrolíferas de que goza dicho municipio. El argumento de fondo plantea que en los procesos licitatorios existen dos etapas: una objetiva, que está constituida por el cumplimiento de los requisitos que el proponente debe aportar, respecto del pliego de condiciones; y la evaluación que el intelecto del agente del Estado debe efectuar para precisar la condición objetiva

o coincidencia del proponente con el pliego de condiciones. Agrega que al ser humano no se le puede suprimir su condición, ni se puede privar al funcionario estatal de su psiquis, de su conciencia intelectual, ni suprimirle la voluntad o la libertad, ya que de esta manera carecería de conciencia, juicio y capacidad de querer, para efectuar un juicio de valor “y simplemente se convertiría en un autómata (OBJETIVO) sin poder distinguir para lograr consecuencialmente esa objetividad, como si se tratara de un computador’. “... al escoger al segundo proponente, según su leal saber y entender, si tiene necesariamente que haber una valoración subjetiva, pero el delito se cometería si se violaran los principios de buena fe, de no interés para sí o para otro (sic), salvo el interés de la obra pública para la comunidad, y el bien común que significan lo mismo. “La confusión se ha presentado, desafortunadamente para perjuicio de la señora Alcaldesa..., tiene su razón de ser, en que se ha confundido la exigencia del derecho administrativo de actuar sobre condiciones OBJETIVAS aduciendo que el proceso de selección no juega ningún papel el elemento síquico (sic) del ser humano, como si a éste se le pudiera suprimir su condición de sujeto racional que en todas sus determinaciones está sujeto a un juicio en el que intervienen la conciencia y todos los factores de carácter intelectual, que por la misma razón son naturalmente subjetivos”. Continúa citando la Sagrada Biblia (el hombre fue creado a imagen y semejanza de Dios), a SEBASTIÁN SOLER (que nadie pague penas sin culpaque nadie sea

condenado por sus pensamientos íntimos -LOS ROMANOS) y a citar el dolo, la culpa y la preterintención como ubicadas dentro del terreno de la culpabilidad. Finalmente dice que “Respecto del delito de CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES no se observa una sola violación de los requisitos, lo único que equivocadamente se la atribuye a la señora Alcaldesa es que supuestamente actuó subjetivamente, es decir que ella tenía que convertirse en una muñeca mecánica sin conciencia y sin voluntad, lo que equivaldría a despojarla de su siquis (sic) y en este caso no tendría ni dispondría de su juicio valorativo para saber si las condiciones OBJETIVAS DEL

PROPONENTE ERAN CORRECTAS O NO”.

Así, con base en estos planteamientos, el Fiscal Delegado (e), concluye que no existe dolo y en tal condición no es posible atribuir la comisión del delito imputado. Lo primero que se debe decir, es que se echa de menos el análisis y valoración de las pruebas, que es un requisito absoluto para la fundamentación de una decisión judicial. Nótese que simplemente se hizo una enumeración de ellas, y sin mediar consideración o pronunciamiento alguno en cuanto a su importancia o significación para la investigación, el funcionario llega a concluir que de las pruebas obrantes se deduce la inexistencia de dolo. Además, la situación que debía resolver el doctor PARDO, no era tan sencilla como lo muestra en este mínimo y simplista razonamiento, sino que el asunto ameritaba un análisis profundo de las circunstancias que rodearon la conducta de la allí procesada, por las siguientes razones:

1.- Cuando se abrió la licitación, el pliego de condiciones señalaba con exactitud las características técnicas de los elementos requeridos, los requisitos de los participantes, los factores de escogencia (valor, experiencia, metodología y enfoque, organización