PGN - PREVARICATO POR ACCION - Actauación de funcionario a sabiendas de su injusticia o contrar

NOTA DE RELATORÍA: Se eliminan los nombres de las partes en garantía de los derechos al buen nombre e intimidad INVESTIGACIÓN PENAL-Por la comisión del delito de prevaricato por acción PREVARICATO POR ACCIÓN-Elementos constitutivos JURISPRUDENCIA-Como fuente creadora de derecho ABORTO-Sistemas terapéutico, eugenésico y ético Ahora bien, este criterio, que ha venido siendo la posición intermedia dominante o vigente en los derechos penales del mundo occidental (de las mismas naciones y gobiernos que han suscrito los instrumentos internacionales en defensa de la vida humana que la denuncia cita), desde hace más de treinta años, parte del respeto a la vida humana desde su concepción, y considera al feto como persona humana en potencia, y por tanto como bien jurídico digno de protección penal; pero al mismo tiempo advierte que por tratarse de una vida humana dependiente de la vida de la madre pueden ocurrir casos –y de hecho ocurrende conflicto entre intereses jurídicos de ambos, y para cuya resolución se permite el predominio del de la madre en los casos mencionados, que se conocen como sistema de indicaciones: terapéutico, eugenésico y ético.

ABORTO-Libertad de escogencia por parte de la madre ante concepto médico Dicha solución no quiere que ello ocurra pues estima que la vida es el bien fundamental, no lo promueve, no se pronuncia sobre el valor o desvalor moral con que cada conciencia individual, autónoma, lo acoge o rechaza; tan sólo afirma que cuando, libremente, y con el cumplimiento de la indicación requerida –concepto médico o embarazo impuesto-, la mujer escoge el aborto habrá una situación de exclusión de la pena, de manera semejante al

estado de necesidad, que nadie discute, y que está consagrado en el artículo 32 del Código Penal. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL-Causales RESPONSABILIDAD PENAL-Carácter relativo de los derechos Así, según la Corte, el derecho a la vida no es absoluto, como tampoco es absoluto ningún otro derecho. Es en virtud de todo el orden jurídico –y no de una norma sola, sin el contexto necesariocomo, por ejemplo, es justo dar la muerte al agresor injusto que procura la nuestra, y como no es hurto el hurto famélico, ni la pena de prisión para un delincuente, siempre que medie un debido proceso y la comprobación de su culpabilidad, conlleva una violación antijurídica al derecho fundamental de la libertad individual. RESPONSABILIDAD PENAL-Bajo la óptica de los textos o convenios internacionales 1 JURISPRUDENCIA-Poder creciente como fuente creadora de derecho Y, por otra parte, son los casos difíciles como el aquí tratado los que mejor ilustran que, verdaderamente, la jurisprudencia crea Derecho. Ya se está lejos, en el sistema de Derecho de la posmodernidad, de la ficción de separar a rajatabla las tres ramas del poder estatal, sin vasos comunicantes; ahora bien, la ambigüedad del lenguaje humano mismo, la generalidad o abstracción necesaria al lenguaje de la ley, pero que debe distinguirse y matizarse -¿reformularse?- en numerosos casos concretos para no incurrir en injusticia, y el hecho de que la capacidad conceptual humana resulta casi siempre desbordada por nuevos y complejos problemas sociales y existenciales son realidades que explican el

poder creciente de la jurisprudencia, aunque sin llegar a la máxima anglosajona que enseña que ‘derecho es lo que dicen los jueces que es derecho’. ABORTO-Opción por la maternidad o derecho absoluto de la mujer grávida La denuncia invoca, en fin, el acta de la sesión plenaria del 14 de junio de 1991 de la Asamblea Nacional Constituyente, pero, una vez más, sin su contexto que fue el de dar respuesta a una propuesta en extremo radical de despenalizar el aborto en todos los casos y que fue conocida como “opción por la maternidad” o derecho absoluto de la mujer grávida a abortar, y en tales circunstancias fue natural, por esfuerzo dialéctico, reafirmar de modo categórico el derecho a la vida desde la concepción, sin detenerse en posibles excepciones como las señaladas que no anulan ni invalidan el principio, en virtud, precisamente, y en buena medida, de su carácter de excepciones. RESPONSABILIDAD PENAL-Con relación a las prácticas del aborto ABORTO-Denuncia del delito PREVARICATO POR ACCIÓN-Se encuentra distante del debate racional/PREVARICATO POR ACCIÓN-Actuación del funcionario a sabiendas de su injusticia o contrariedad al ordenamiento jurídico Se admitirá entonces, al menos, que el problema del aborto, en el derecho penal, admite varios criterios y que estos pueden llegar a ser disímiles, sin que pueda afirmarse que el contrario al nuestro sea prevaricador. El prevaricato es algo muy distinto a una posición en un debate racional, con argumentos que también deben abarcar la política criminal y la necesidad o no de una pena represiva o preventiva, según la doctrina que se profese. El

tratadista Luis Carlos Pérez enseñaba que el término, latino, viene de varicare, con el significado concreto de “andar torcido” por un defecto anatómico, y luego pasó a designar “la torcedura moral” del funcionario que adopta una resolución a sabiendas de su injusticia, de su contrariedad manifiesta con el orden jurídico vigente. Manifiesto es lo claro, evidente o declarado, con sentidos afines en lo exteriorizado y descubierto, y por todo esto no susceptible de interpretación. Y ninguno de esos dos elementos, que son los esenciales del prevaricato, se cumplen en la sentencia debatida. 2 Bogotá D.C., dieciséis de diciembre de dos mil trece. Concepto N. 059-1IJP Señor Representante investigador Honorables Representantes Comisión de Acusación Ciudad Ref: Investigación N. 4072 en contra de ex Magistrados de la Corte Constitucional, por posible prevaricato por acción. Atentamente, en mi calidad de agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, me dirijo a la distinguida Comisión de Acusación con el fin de solicitar resolución inhibitoria en este caso, por atipicidad de las conductas imputadas, y según los siguientes argumentos de hecho y de Derecho: A finales de octubre de 2013, la Dra. CCCC radicó una denuncia penal en contra de los ex magistrados de la Corte Constitucional doctores XXXX, YYYY, ZZZZ, AAAA y BBBB puesto que, en su concepto, al proferir la sentencia C-355 de 2006 –que despenalizó el aborto en tres supuestos de hecho-, transgredieron el artículo 11 de

la Constitución Política colombiana que consagra la inviolabilidad de la vida humana, otras normas concordantes legales, y tratados internacionales sobre la materia; y con esa misma sentencia cometieron además abuso de autoridad. La denuncia entiende el derecho a la vida como absoluto, y al derecho como solamente lo que la ley escrita contiene, niega el alcance de la jurisprudencia como fuente creadora de derecho, e invoca la primacía de la literalidad de las normas o, en su defecto, la voluntad del constituyente primario como criterios únicos de interpretación en los llamados ‘casos difíciles’. El prevaricato habría consistido en la disposición de la sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006 que declaró exequible el artículo 122 del Código Penal que castiga el aborto con prisión de uno a tres años “en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) Cuando la continuación del embarazo constituya un peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) Cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas o de incesto”. Ahora bien, este criterio, que ha venido siendo la posición intermedia dominante o vigente en los derechos penales del mundo occidental (de las mismas naciones y

gobiernos que han suscrito los instrumentos internacionales en defensa de la vida humana que la denuncia cita), desde hace más de treinta años, parte del respeto a la vida humana desde su concepción, y considera al feto como persona humana en potencia, y por tanto como bien jurídico digno de protección penal; pero al mismo tiempo advierte que por tratarse de una vida humana dependiente de la vida de la 3 madre pueden ocurrir casos –y de hecho ocurrende conflicto entre intereses jurídicos de ambos, y para cuya resolución se permite el predominio del de la madre en los casos mencionados, que se conocen como sistema de indicaciones: terapéutico, eugenésico y ético. Dicha solución no quiere que ello ocurra pues estima que la vida es el bien fundamental, no lo promueve, no se pronuncia sobre el valor o desvalor moral con que cada conciencia individual, autónoma, lo acoge o rechaza; tan sólo afirma que cuando, libremente, y con el cumplimiento de la indicación requerida –concepto médico o embarazo impuesto-, la mujer escoge el aborto habrá una situación de exclusión de la pena, de manera semejante al estado de necesidad, que nadie discute, y que está consagrado en el artículo 32 del Código Penal: “Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar”. Así, según la Corte, el derecho a la vida no es absoluto, como tampoco es absoluto

ningún otro derecho. Es en virtud de todo el orden jurídico –y no de una norma sola, sin el contexto necesariocomo, por ejemplo, es justo dar la muerte al agresor injusto que procura la nuestra, y como no es hurto el hurto famélico, ni la pena de prisión para un delincuente, siempre que medie un debido proceso y la comprobación de su culpabilidad, conlleva una violación antijurídica al derecho fundamental de la libertad individual. Por lo anterior, quizás sea más acertado leer los mismos textos o convenios internacionales que se afirman en la denuncia, con un énfasis diferente, así: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 4). Y, por otra parte, son los casos difíciles como el aquí tratado los que mejor ilustran que, verdaderamente, la jurisprudencia crea Derecho. Ya se está lejos, en el sistema de Derecho de la posmodernidad, de la ficción de separar a rajatabla las tres ramas del poder estatal, sin vasos comunicantes; ahora bien, la ambigüedad del lenguaje humano mismo, la generalidad o abstracción necesaria al lenguaje de la ley, pero que debe distinguirse y matizarse -¿reformularse?- en numerosos casos concretos para no incurrir en injusticia, y el hecho de que la capacidad conceptual humana resulta casi siempre desbordada por nuevos y complejos problemas sociales y existenciales son realidades que explican el poder creciente

de la jurisprudencia, aunque sin llegar a la máxima anglosajona que enseña que ‘derecho es lo que dicen los jueces que es derecho’. La denuncia invoca, en fin, el acta de la sesión plenaria del 14 de junio de 1991 de la Asamblea Nacional Constituyente, pero, una vez más, sin su contexto que fue el de dar respuesta a una propuesta en extremo radical de despenalizar el aborto en todos los casos y que fue conocida como “opción por la maternidad” o derecho absoluto de la mujer grávida a abortar, y en tales circunstancias fue natural, por 4 esfuerzo dialéctico, reafirmar de modo categórico el derecho a la vida desde la concepción, sin detenerse en posibles excepciones como las señaladas que no anulan ni invalidan el principio, en virtud, precisamente, y en buena medida, de su carácter de excepciones. Claus Roxin, en 1971, también se opuso a esta posición de la mayoría del Proyecto Alternativo de Código Penal alemán, en los términos siguientes: “La total liberalización del aborto sería una solución no menos discutible que la total penalización. Un embrión es apto para la vida –calculado grosso modoa partir del sexto mes. Admitir aun en ese momento el aborto sería matar a un ser al que en cualquier momento se podría traer al mundo mediante una operación cesárea. Ciertamente esto seguiría sin ser un ‘asesinato’, pero sería evidentemente absurdo diferenciar el acto impune de la acción castigada con cadena perpetua según que se haya matado dentro del vientre materno o fuera de él a una criatura apta para la

vida. Si los defensores de una supresión sin paliativos del parágrafo 218 StGB que sanciona el delito de aborto se dieran cuenta siguiera por un momento de que quieren permitir que en los últimos meses del embarazo se mate a criaturas cuyo desarrollo y constitución casi coinciden ya con los de un lactante, quizás les produjera algo de inquietud preguntarse a qué tipo de ‘progreso’ sirven con sus llamamientos. Pero su doctrinaria falta de imaginación, casi igual que la de los partidarios de la posición contraria, les impide ver las cosas de ese modo”. “Los mismos ‘slogans’ polémicos muestran el signo de la alteración emocional y enturbian la situación en vez de esclarecerla. ‘¡Mi vientre me pertenece! -¿Quién discute esto?-. pero la vida en formación no es el vientre, sino un organismo dispuesto de antemano para la autonomía y que tiene circulación sanguínea propia; en consecuencia no es defendible el argumento de la equiparación del aborto con una operación de apendicitis. Pero, por otra parte, es igualmente falso llamar ‘asesinato’ al aborto…”. (Problemas básicos del Derecho Penal, Reus, S. A., Madrid, 1991, p. 71 y ss.). En la denuncia se sugiere también que la opinión pública –la voz del constituyente primarioestaría en contra de cualquier excepción a la prohibición legal de abortar. Pero ello no parece ser así, si se consideran las siguientes preguntas: ¿Cuándo la opinión pública ha estimado escandaloso que se deje sin pena de prisión a la mujer violada que, embarazada por el culpable, prefiere abortar, o en los casos

terapéutico y eugenésico? Y, dejando aparte las excepciones, ¿cuántos delitos de aborto denuncian los particulares en un año a la Fiscalía? De entre ellos ¿cuántos terminan con sentencia condenatoria?. No se llega a un uno por ciento de los casos que realmente ocurren. De manera que, en orden a prevenir ese delito, mucho más hace quien alivia las circunstancias de miseria material y cultural de la población, o quien fortalece los lazos familiares, que quien echa de menos una disposición punitiva. Se admitirá entonces, al menos, que el problema del aborto, en el derecho penal, admite varios criterios y que estos pueden llegar a ser disímiles, sin que pueda afirmarse que el contrario al nuestro sea prevaricador. El prevaricato es algo muy distinto a una posición en un debate racional, con argumentos que también deben abarcar la política criminal y la necesidad o no de una pena represiva o preventiva, 5 según la doctrina que se profese. El tratadista Luis Carlos Pérez enseñaba que el término, latino, viene de varicare, con el significado concreto de “andar torcido” por un defecto anatómico, y luego pasó a designar “la torcedura moral” del funcionario que adopta una resolución a sabiendas de su injusticia, de su contrariedad manifiesta con el orden jurídico vigente. Manifiesto es lo claro, evidente o declarado, con sentidos afines en lo exteriorizado y descubierto, y por todo esto no susceptible de interpretación. Y ninguno de esos dos elementos, que son los esenciales del prevaricato, se cumplen en la sentencia debatida.

Las mismas razones ya dichas a lo largo de este concepto sirven para excluir la imputación de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. Pero además el Ministerio Público estima que se está ante un concurso aparente de tipos penales, pues los prevaricatos, al menos los comisivos, llevan en su esencia un abuso de autoridad; y en casos así, por el principio de alternatividad, debe preferirse la norma con mayores elementos descriptivos, que es la del artículo 413 de la ley 599 de 2000. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público reitera a la Comisión de Acusación de la H. Cámara de Representantes su petición inicial de que profiera resolución inhibitoria en favor de los ex Magistrados denunciados, por atipicidad objetiva y subjetiva (ausencia de dolo) de la conducta por ellos realizada. Con elevada consideración, Jorge Alberto González Vásquez Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y juzgamiento penal JAGV/mur 6