PGN - PREVARICATO POR ACCION - De funcionario del ministerio público

PREVARICATO POR ACCIÓN-De funcionario del Ministerio Público MINISTERIO PÚBLICO-Función de intervención El Ministerio Público puede ser definido como un órgano de control, autónomo e independiente, que tiene como misión vigilar el cumplimiento de la Constitución y la Ley, promover la protección de los derechos fundamentales, el respeto de los deberes ciudadanos y proteger el patrimonio público, siendo guardián del interés general y vigilante del cumplimiento de los fines del Estado.La Constitución Política de Colombia en su artículo 2777 estipula que el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá la función de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. PREVARICATO POR ACCIÓN-Tipicidad/PREVARICATO POR ACCIÓNJurisprudencia de la Corte Constitucional El delito de prevaricato por acción es doloso, es decir, no admite la modalidad culposa, siendo imprescindible para valorar la responsabilidad comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo; o lo que es lo mismo, actuar con conocimiento y voluntad. Quiere decir lo anterior que el dolo prevaricador se presenta con la conciencia y el querer proceder en contra de la ley, sin más complementos. Es entonces fundamental que las resoluciones, conceptos y dictámenes sean contrarios a la ley, apartándose protuberantemente del derecho, sin que sea necesaria la concurrencia de los motivos que orientaron al servidor público a adoptarlos

Bogotá, DC. 29 de febrero de 2012

CONCEPTO Nº 0091IJP

Doctora.

VIVIANE MORALES HOYOS

Fiscal General de la Nación

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Ciudad.

REFERENCIA: U.I 12.764-04

Contra: MYRIAM CANAL RICAURTE Distinguida señora Fiscal: Respetuosamente, en mi calidad de representante del Ministerio Público dentro de las diligencias de la referencia, respetuosamente solicito a su Despacho dar aplicación a lo previsto en el artículo 327 de la Ley 600 de 2000 y proferir resolución inhibitoria a favor de la Dra. MIRYAM CANAL RICAURTE, una vez se dé apertura a la investigación, teniendo en cuenta que la conducta por ella desarrollada es atípica, por

las siguientes consideraciones: HECHOS: Por competencia, la señora Fiscal General de la Nación, Dra. VIVIANE MORALES HOYOS, mediante resolución de 31 de enero de 2012, asumió el conocimiento de la actuación y decretó la nulidad de lo actuado, en razón a la falta de competencia de los Fiscales 6° Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto y la Fiscal 52 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, adscrita al grupo de trabajo para la investigación de funcionarios de la rama judicial de la Fiscalía General de la Nación, a partir, incluso, de la resolución de 29 de mayo de 2007, mediante la cual se abrió investigación previa dentro del radicado 150072 a la Dra. MYRIAM CANAL

RICAURTE.

El radicado 150072 se inició a raíz de la denuncia interpuesta por el Dr. JOSÉ

EDELBERTO HERREÑO RIVERA, Fiscal 21 Especializado de la Unidad contra el Terrorismo, en contra del Dr. LUIS ALBERTO ZAMBRANO PORTILLA, Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, el Fiscal Dr. ÁLVARO MEDINA MORILLO, y de la Dra. MYRIAM CANAL RICAURTE, por presuntas irregularidades que surgieron dentro del proceso seguido a MARCIAL EDUARDO CAMPAÑA PINEDA, por los presuntos delitos de rebelión y hurto de hidrocarburos. La Procuradora Judicial, Dra. MYRIAM CANAL RICAURTE, antes de la audiencia preparatoria, presentó un escrito planteando la existencia de una nulidad originada en la ausencia de competencia del Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto para conocer del asunto, argumentando lo siguiente: “Que la Fiscalía Especializada Delegada ante este Juzgado le imputa al procesado MARCIAL EDUARDO CA MPAÑA PINEDA la comisión de un concurso de punibles comprendidos dentro de los tipos previstos en los artículos 239, 241 y 467 que hacen relación a los delitos de hurto agravado y rebelión respectivamente. Que el comportamiento desplegado por el procesado no corresponde al tipo de hurto agravado a que hacen alusión las dos primeras normas típicas de la ley penal colombiana por cuanto de conformidad con la prueba técnica y pericial, en especial la experticia del técnico ANDRES MAURICIO LÓPEZ DÁVILA que obra a folio 166 del cuaderno principal No. 2 los pozos de marras fueron objeto únicamente de pruebas de producción y luego fueron abandonados después de ser perforados por no ser rentable su

explotación y que el denominado abandono de las mencionadas instalaciones consistió en instalar válvulas de control en el arbolito respectivo y que como la empresa petrolera responsable no pudo conseguir los elementos técnicos para el procedimiento de inactivarlos o matarlos, se produjo lo que denominó “el 2 abandono técnico de los pozos gavilán 1W, gavilán 2 y Bagre 1W”. Que la empresa nunca colocó el empaque Baker como se había recomendado y por el contrario éste se encuentra almacenado en otras instalaciones. Que la empresa estatal responsable ECOPETROL abandonó esta fuente por razones de costos y que el señor MARCIAL EDUARDO CAMPAÑA PIÑEDA lo que hizo fue el aprovechamiento de error ajeno, yerro que puede imputarse a las empresas TEXAS y ECOPETROL, es decir que la conducta desplegada por el procesado corresponde al tipo penal previsto en el artículo 252 del C. Penal y que por tanto en ese contexto de tipicidad la competencia no corresponde a esta justicia especializada sino a la ordinaria y en suma debe decretarse la nulidad de la actuación por incompetencia”. (Sic). Teniendo en cuenta que en la audiencia preparatoria se resolvió la petición de la Procuradora, el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado aceptó la petición de la Dra. MIRYAM CANAL RICAURTE y varió la imputación de la conducta, considerando que la estructura del tipo penal no correspondía al de hurto agravado sino al aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, declaró la nulidad de la actuación por falta de competencia y remitió las diligencias al

funcionario competente. Además de lo anterior, la Procuradora Judicial, en la misma diligencia, una vez decretada la nulidad a partir del auto de cierre de la investigación, solicitó la libertad del procesado, toda vez que éste había sido aprehendido el 23 de septiembre de 2005 y habiendo transcurrido más de 120 días sin que se hubiera calificado el mérito del sumario, argumenta su derecho a aquella, procediendo el Juez a decretarla en la misma diligencia. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante resolución de 31 de enero de 2012 la Fiscal General de la Nación, Dra. VIVIANE MORALES HOYOS, asumió el conocimiento de la actuación, decretando la nulidad del proceso seguido a la Procuradora 143 Judicial Penal II de Pasto, dejando a salvo las pruebas legalmente practicadas ante las Fiscalías incompetentes. Esta Procuraduría Delegada se notificó de dicha decisión el 16 de febrero de 2012. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA Este Despacho es competente para conocer de la comisión de presuntas conductas punibles cometidas por Procuradores Judiciales, según el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política, en armonía con lo estipulado en el artículo 118 del Código de Procedimiento Penal y el numeral 4° del artículo 29 del Decreto 262 de 2000. Aunque, declarada la nulidad, el Despacho no se ha pronunciado sobre una eventual apertura de investigación previa, esta Procuraduría Delegada en ejercicio de sus 3 funciones constitucionales y legales, considera pertinente proceder a declarar abierta la investigación previa y archivar las diligencias por atipicidad de la conducta

desarrollada por la Procuradora, por las siguientes razones: Analizado el acervo probatorio de las presentes diligencias, observa el Ministerio Público que la conducta realizada por la Dra. MYRIAM CANAL RICAURTE, en su condición de Procuradora 143 Judicial II de Pasto, no se enmarca dentro de la descripción típica propia de algún comportamiento lesivo de bienes jurídicamente tutelados. Considera esta Delegada que se debe pronunciar acerca de la existencia de una conducta típica penalmente injusta y que posiblemente pueda adecuarse la conducta de la representante del Ministerio Público al tipo de prevaricato por acción, consagrado en el artículo 413 del C.P, el cual establece que: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”. El presunto acto prevaricador cometido por la Procuradora Judicial quedó reseñado en líneas atrás, pero antes de entrar en el campo de la eventual responsabilidad de la Dra. CANAL RICAURTE, esta Procuraduría Delegada analizará las funciones del Ministerio Público en el proceso penal y la potestad que la norma les otorga a los Procuradores Judiciales para emitir conceptos dentro del proceso penal y la

trascendencia de lo que constituye el término “manifiestamente contrario a la ley”. Función de intervención del Ministerio Público en los procesos penales : El Ministerio Público puede ser definido como un órgano de control, autónomo e independiente, que tiene como misión vigilar el cumplimiento de la Constitución y la Ley, promover la protección de los derechos fundamentales, el respeto de los deberes ciudadanos y proteger el patrimonio público, siendo guardián del interés general y vigilante del cumplimiento de los fines del Estado. La Constitución Política de Colombia en su artículo 277-7 estipula que el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá la función de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. Y la ley 600 de 2000 fijó para el Ministerio Público las directrices de intervención dentro del proceso penal. Es así como en el artículo 122 consagró que: “El Ministerio Público actuará dentro del proceso penal en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, podrá intervenir en todas las 4 etapas de la actuación, con plenas facultades de sujeto procesal y será ejercido por el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes”. El artículo 125 de la misma ley, estableció las funciones especiales de los agentes del Ministerio Público en esa labor de intervención, y al respecto señaló que: “Solicitar las actuaciones, pruebas y providencias que considere, dentro de los procesos en que

intervenga”. En la Procuraduría General de la Nación se expidieron las resoluciones N. 205 de 2001 y 202 de 2003, a través de las cuales se reglamentó la adecuada intervención de los agentes del Ministerio Público en los asuntos penales, aspectos que se encuentran recogidos de igual manera por la ley 600 de 2000. Así las cosas, el Ministerio Público, como sujeto procesal dentro de los procesos penales, tiene atribuida la facultad de participar activamente en todas las actuaciones de la investigación, y le es viable, entonces, emitir conceptos y formular peticiones tal como lo efectuó la Procuradora Judicial, Dra. MIRYAM CANAL RICAURTE. El significado de lo que es “ manifiestamente contrario a la ley” : La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho sobre el tema que: “…proferir un dictamen o concepto ha de entenderse verter una opinión en el curso de un proceso administrativo o judicial en relación con un aspecto concreto, el cual debe ser apreciado por quien finalmente adopte una decisión”1. Lo anterior quiere decir que es una opinión o juicio que se forma o emite sobre un tema determinado, y que no es vinculante.  Sobre el aspecto objetivo del delito de prevaricato : Los presupuestos necesarios para estructurar el tipo objetivo son:  Sujeto activo calificado. Para la comisión del delito se requiere la calidad en el autor de servidor público, aspecto que se cumple en el presente caso por cuanto se encuentra acreditada la condición de Procuradora Judicial II de la Dra. CANAL RICAURTE y su calidad foral.

 La conducta consiste en conceptuar. Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma. 1 CSJ. Sala de Casación Penal, Sentencia de 29 de septiembre de 2005. Rad. 23.914. 5  El sujeto pasivo del delito es el Estado y la sociedad.  El bien jurídico que el delito viola o pone en peligro es la administración pública.  Y como elemento normativo, la expresión “manifiestamente contrario a la ley”. Frente a este comportamiento la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha dicho que: “…dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento. También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en

todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley2”.  Sobre el aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción: El delito de prevaricato por acción es doloso, es decir, no admite la modalidad culposa, siendo imprescindible para valorar la responsabilidad comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo; o lo que es lo mismo, actuar con conocimiento y voluntad. La jurisprudencia de la H. Corte, respecto de este elemento, ha dicho que: “El aspecto subjetivo de las conductas punibles como el prevaricato por acción, lo constituye el dolo, que se predica cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal –elemento cognoscitivoy quiere su realización –elemento volitivo-“3. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de julio de 2006, radicado 25627. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 26 de enero de 2009, radicado 30847. 6 Quiere decir lo anterior que el dolo prevaricador se presenta con la conciencia y el querer proceder en contra de la ley, sin más complementos. Es entonces fundamental que las resoluciones, conceptos y dictámenes sean contrarios a la ley, apartándose protuberantemente del derecho, sin que sea necesaria la concurrencia de los motivos

que orientaron al servidor público a adoptarlos.

Del caso concreto: Como sujeto procesal dentro del proceso 2006-00065 seguido en contra del señor MARCIAL EDUARDO CAMPAÑA PINEDA, la doctora MYRIAM CANAL RICAURTE, en su calidad de Procuradora Judicial II de la Procuraduría General de la Nación, solicitó con antelación a la audiencia preparatoria, la nulidad de la actuación por incompetencia del juez que conocía del caso, petición que en audiencia preparatoria quedó explicada con los siguientes argumentos: En criterio de la Procuradora Judicial, el comportamiento realizado por el acusado no correspondía al tipo de hurto agravado sino al de aprovechamiento de error ajeno, valoración a la que llegó después y como lo afirma en audiencia preparatoria, de la valoración de pruebas, en especial del informe del perito ANDRES MAURICIO LÓPEZ DÁVILA, en el que se consignó que “los pozos fueron objeto únicamente de pruebas de producción y luego fueron abandonados después de ser perforados por no ser rentable su explotación, y que el abandono de las instalaciones consistió en instalar válvulas de control en el arbolito respectivo y, como la empresa petrolera responsable no pudo conseguir los elementos técnicos para inactivarlos o matarlos, se produjo un abandono de los pozos”.

Entiende esta Procuraduría Delegada que la Dra. CANAL RICAURTE realizó una valoración de la prueba pericial en términos racionales, con ausencia de apasionamientos o parcialidad, pues los planteamientos argumentativos de la petición de nulidad están basados en prueba legalmente aportada a la investigación, y cosa

diferente es la interpretación que cada profesional haga de la misma, sin poder afirmar que ésta, la que ocupa la atención de este proceso, sea manifiestamente contraria a la ley, pues acorde con su criterio jurídico y con fundamento en normas procesales y pruebas recogidas, realizó dicha solicitud. Debe tenerse en cuenta, además, que al señor MARCIAL EDUARDO CAMPAÑA PINEDA se le imputaron los delitos de hurto agravado y rebelión, tan es así que aún en la audiencia preparatoria no se hablaba del delito de hurto de hidrocarburos, pues la variación que allí se planteó hacia referencia al hurto (tipo penal básico o genérico). Diferente ocurre con la situación del Juez Segundo Especializado del Circuito de Pasto, en lo que concierne a establecer su eventual responsabilidad al haber decretado la nulidad, haberse declarado incompetente para conocer de la actuación, conceder la libertad al acusado, pues la situación desarrollada por la Procuradora Delegada consistió en conceptuar sobre el tema específico y realizar la solicitud respectiva. 7 Teniendo en cuenta que el delito de prevaricato por acción solo admite la modalidad de dolo, es decir requiere la conciencia de actuar en contra del derecho, es pertinente citar al respecto lo que la H. Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto sobre este aspecto: “De otra manera: El CP acoge un concepto complejo de tipo integrado básicamente por dos sustratos o fases: subjetiva y objetiva. La primera, compuesta a la vez por dolo, culpa o preterintención y en algunos tipos, por los

llamados elementos anímicos o teleológicos, especiales procesos de motivación o finalidades que por excepción suelen incluirse en el tipo junto al dolo, caso de los móviles bajos, eróticos, la piedad, las finalidades de lucro o repercusión política, etc. Y la segunda, por la parte externa de la acción, la afectación al bien jurídico tutelado (lesión o peligro de lesión) y por la relación jurídica que permite imputar o atribuir el resultado a la conducta del autor. (…) El tipo de lo injusto de la prevaricación en su fase subjetiva es esencialmente doloso y además reclama en su descripción que la providencia, en este caso judicial, sea “manifiestamente contraria a la ley”, lo cual implica que el autor tenga la representación efectiva y actual (artículo 22 CP) de la contrariedad de la decisión con la ley.”4 En tal virtud, considera el Ministerio Público que la Procuradora Judicial no actuó dolosamente, con conciencia, de forma voluntaria y dirigida a dañar la administración pública al solicitar, mediante concepto, la declaratoria de nulidad, por lo que es procedente declarar la atipicidad subjetiva de la conducta desarrollada por la Dra. CANAL RICAURTE y decretar el archivo del proceso en el estado en que se encuentra, pues si bien para tomar este tipo de decisión se debe al menos abrir una investigación previa, es ésta, la inhibitoria, la que debe proceder enseguida. Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV / mfbd Rad. 12.764-04 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 6 de julio de 2005.

Radicado: 22.299.

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