PGN - PREVARICATO POR ACCION - Definición

Bogotá, D.C. 09 de febrero de 2006

CONCEPTO Nº 005 P.1ª D.I.J.P.

Doctor

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Honorable Magistrado Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal Ciudad.-

REF.: Instrucción Penal U. I. N° 20083

Sindicado: GUSTAVO ENRIQUE SOSA PACHECO Cargo: Senador de la República En razón de mi calidad como sujeto procesal y como representante del Ministerio Público, dentro de la presente investigación, procedo a emitir concepto de fondo respecto del mérito legal del proceso adelantado en esa H.

Corporación contra el actual Senador de la República, doctor GUSTAVO ENRIQUE SOSA PACHECO, por hechos que se relacionan con su ejercicio como Alcalde del Municipio de Sogamoso (Boyacá), y que se estimaron constitutivos de los delitos de prevaricato, abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto y abuso de función pública. GÉNESIS DE LOS ACONTECIMIENTOS El 17 de marzo de 2000 los señores Daniel Vargas Barinas y Jorge Dilker Sánchez Moreno instauraron ante la Fiscalía Seccional de Sogamoso (Boyacá), denuncia penal contra el por entonces Alcalde de Sogamoso, doctor GUSTAVO ENRIQUE SOSSA PACHECO por considerar que en su condición de primer mandatario del municipio, - a través de su Secretario de Gobiernoexpidió el acto administrativo N° 001 del 18 de marzo de 1999, en el que se ordenó la inscripción y registro de la Junta Directiva de FINTEC (Fundación de Integración Campesina) encabezada por Vargas Barinas.

Se argumentó que en fecha posterior, fue emitido por la Alcaldía el acto administrativo N° 081 de marzo de 2000 mediante el cual se exigió la convalidación de las actuaciones de FINTEC, actuación que no le competía realizar al Alcalde. En este documento, se dispuso revocar el primero de los actos administrativos mencionados, desconociéndose el debido proceso y coartándose el derecho a controvertir las actuaciones administrativas. Luego de los reclamos de rigor, fue proferida otra resolución en donde se inscribía otra 2 junta directiva, razón por la cual su presidente Daniel Vargas Barinas, no se notificó al considerarla violatoria de sus derechos. Finalmente se expresó, que el Alcalde denunciado al expedir el acto administrativo 081 del 10 de marzo de 2000, se atribuyó funciones que no le competían, por cuanto tanto el Decreto 2150 de 1995 como el 0427 de 1996, trasladaban esa competencia a las Cámaras de Comercio, circunstancia que pone en evidencia la equivocación administrativa y el desconocimiento del artículo 6 de la Constitución Política por parte del mencionado funcionario. ACTUACIÓN PROCESAL La investigación fue iniciada en la Fiscalía 28 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Sogamoso (Boyacá), despacho desde donde el 2 de agosto de 2002 se remitieron copias del proceso a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte, dependencia que a su vez envió por competencia las presentes diligencias a la Sala de Casación Penal de la Corporación el 17 de octubre de 2002, atendiendo la calidad foral del procesado.

 Actividad en la Fiscalía 28 Seccional Sogamoso : Vista la documentación emanada del ente instructor de Sogamoso, se tiene que el 22 de marzo de 2000 se dispuso apertura de investigación previa y la práctica de diferentes elementos de juicio, tales como la ampliación de la denuncia, diversos testimonios de personas con algún conocimiento de los hechos, y la versión libre del imputado. El 10 de mayo de 2000 se ordenó apertura de instrucción formal e insistir en la práctica de las pruebas dispuestas en la providencia de indagación preliminar. Así mismo, vincular a SOSA PACHECO mediante indagatoria, y proceder a resolver su situación jurídica. El 12 de septiembre de 2000 se llevó a cabo la diligencia de indagatoria; al día siguiente se admitió la demanda de parte civil; y el 07 de febrero de 2001 se resolvió la situación jurídica del sindicado, absteniéndose el Fiscal de imponer medida de aseguramiento.  Actividad en la H. Corte Suprema de Justicia - Sala Penal : Esa Corporación mediante auto del 23 de octubre de 2002 avocó el conocimiento del asunto disponiendo acreditar la calidad foral del doctor 3 GUSTAVO ENRIQUE SOSA PACHECO, en su condición de Senador de la República. La actividad procesal continúo su marcha y fueron acopiados otros elementos de prueba dentro de los que deben mencionarse, la acción de tutela proferida por el Juzgado Segundo civil del Circuito de Sogamoso en contra del funcionario investigado con ocasión de estos hechos, la información acerca del estado del proceso penal adelantado en la Fiscalía Seccional contra Jorge

Carrero Gutiérrez también involucrado en la denuncia, y la diligencia de ratificación, de la denuncia, por parte de Daniel Vargas Barinas y Jorge Dilker Sánchez Moreno. CAUDAL PROBATORIO Y DILIGENCIAS PRACTICADAS De las pruebas y diligencias practicadas por la Fiscalía 28 Seccional de Sogamoso, deben destacarse las siguientes:

1. Escrito firmado por los inconformes Vargas y Sánchez (Folio 34 y 35 C.A.) mediante el cual ampliaron su denuncia, en el que precisan las circunstancias que rodearon la actuación del Alcalde Municipal.

2. Fallo de la Acción de Tutela instaurada por los mismos hechos y denunciantes contra la Alcaldía Municipal de Sogamoso, en el que la Juez 2ª Civil del Circuito de ese municipio amparó los derechos fundamentales al Debido Proceso y a la Defensa de los accionantes, ordenando al Alcalde Municipal decretar la nulidad de la Resolución N° 081 del 10 de marzo de 2000. (Folio 41 a 51, 68 a 78, 104 a 114 C.A.)

3. Declaración del señor Jesús María Sánchez Moreno, hermano de uno de los denunciantes, y miembro de una empresa filial de FINTEC, quien básicamente corroboró lo afirmado por los quejosos. (Folio 60 a 62 C.A).

4. Ampliación de denuncia por parte de Daniel Vargas Barinas, recepcionada en la Fiscalía 28 (Folio 63 a 66 C.A.), quien se ratificó y detalló los hechos puestos en conocimiento de la autoridad.

5. Ampliación de denuncia por parte de Jorge Dilker Sánchez Moreno, evacuada también en la Fiscalía 28 Seccional (Folio 81 y 82 C.A.), quien igual que su compañero, se ratificó y detalló los hechos puestos en conocimiento de la autoridad.

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6. Declaración del señor Henry Estupiñán Estupiñán, Director Ejecutivo de FINTEC, quien en esencia corroboró lo afirmado por los quejosos. (Folio 83 a 85 C.A.)

7. Diligencia de Indagatoria rendida en la Fiscalía 28 Seccional de Sogamoso por el sindicado GUSTAVO ENRIQUE SOSA PACHECO. (Folio 160 a 162

C.A.), en la que especificó que aunque inicialmente se inscribió en la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Municipal a la Fundación de Integración Campesina FINTEC, esta decisión fue posteriormente revocada en la Resolución 081 de10 de marzo de 2000, teniendo en cuenta algunas irregularidades en relación con el ingreso de COPREVISALUD y HORIZONTE VERDE a la Organización, decisión que en acatamiento a un fallo de tutela proferido por un Juzgado Civil del Circuito fue posteriormente revocada, en razón a que los interesados no habían sido enterados en forma previa a la emisión del acto administrativo cuestionado, De igual forma reconoció que de conformidad con lo previsto en el Decreto 427 de 1996, a partir de 1997, las Secretarías de Gobierno Municipal deben expedir con destino a las Cámaras de Comercio un certificado especial para el reconocimiento de la personería jurídica.

8. Denuncia penal instaurada por Daniel Vargas Barinas y Jorge Dilker

Sánchez Moreno contra Fabiola Pérez Naranjo, Secretaria de Gobierno Municipal (e). (Folio 183 y 184 C.A.)

9. Informe N° 0232 del C.T.I. de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá). (Folio 185 a 193 C.A.) 10.Diligencia de Indagatoria rendida en la Fiscalía 28 Seccional de Sogamoso por el sindicado Jorge Carrero Gutiérrez. (Folio 195 a 197 C.A.). 11.Resolución N° 001 del 18 de marzo de 1999 proferida por el Secretario de Gobierno municipal de Sogamoso, Jorge Carrero Gutiérrez. (Folio 3 a 5

C.A.) 12.Resolución N° 081 del 10 de marzo de 2000 expedida por el Alcalde municipal de Sogamoso, GUSTAVO ENRIQUE SOSA PACHECO. (Folio 6 y 7, 154 y 155 C.A.) 13.Resolución N° 013 del 13 de marzo de 2000 expedida por la Secretaria de Gobierno (e) de Sogamoso, Fabiola Pérez Naranjo. (Folio 80 C.A.) 14.Resolución N° 105 del 30 de marzo de 2000 expedida por el Alcalde municipal de Sogamoso, GUSTAVO ENRIQUE SOSA PACHECO. (Folio 52 a 54, 156 a 159 C.A.) 5 Por su parte, H. Corte Suprema de Justicia se encargó de incorporar a la investigación, los siguientes importantes elementos de juicio:

1. Calidad foral del sindicado (Folio 11).

2. Resolución de Preclusión de la Investigación en favor de Jorge Carrero Gutiérrez proferida por la Fiscalía 28 Delegada ante los Juzgados Penales

del Circuito de Sogamoso. (Folios 40 a 42)

3. Resolución de Preclusión de la Investigación en favor de Fabiola Pérez Naranjo proferida por la Fiscalía 27 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Sogamoso. (Folios 48 a 55) 4.- Decisión de Segunda instancia proferida el 27 de abril de 2000, por la Sala Civil del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, con ocasión del recurso de apelación propuesto por el Alcalde contra el fallo de tutela de primera instancia, mediante la cual se resolvió modificar la sentencia impugnada, para ordenar al accionado REVOCAR, en vez de anular el acto administrativo cuestionado. (Folios 68 a 72)

5. Auto de la Corte Constitucional mediante el cual excluyò de revisión la tutela mencionada. (Folio 74) PROBLEMA JURÍDICO La diferencia que en derecho determinó la apertura de esta instancia investigativa, radica concretamente en la posible ilegalidad contenida en la Resolución N° 081 del 10 de marzo de 2000, proferida por el Alcalde de Sogamoso (Boyacá) para ese entonces, por la cual eventualmente podría hallarse incurso en las conductas punibles de Prevaricato por Acción, Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto y Abuso de Función Pública, de que trataba el Estatuto de las Penas (Decreto-Ley 100 de 1980), vigente el día de la expedición del acto administrativo cuestionado, de conformidad con el texto de la denuncia.

ARGUMENTOS DE LOS DENUNCIANTES

Los denunciantes consideraron en su momento, que con la expedición de la Resolución N° 081 del 10 de marzo de 2000, el Alcalde Municipal pretendió 6 abrogarse funciones de Juez al revocar decisiones de asambleas de socios, desconociendo lo establecido en el artículo 421 del Código Procesal Civil, y el 191 del Estatuto de Comercio (Impugnación de Actos de Asambleas, Juntas Directivas o de Socios). De igual forma, ignorando el procedimiento legal, inscribió una junta paralela disidente, desplazando a la otra junta de socios legalmente constituida. Así mismo, en la Resolución N° 013 del 13 de marzo de 1999, dio aplicación parcial al Decreto 2716 de 1994, el cual había sido derogado por los decretos 2150 de 1995 y 0427 de 1996. Por tal motivo, los señores Daniel Vargas Barinas y Jorge Dilker Sánchez Moreno, le imputaron al Alcalde de ese entonces, las conductas delictivas de Prevaricato por Acción, Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto y Abuso de Función Pública, y agregaron que sus cómplices en dichos comportamientos fueron los Secretarios de Gobierno saliente y actual, Jorge Carrero y Fabiola Pérez Naranjo. Concomitante con lo anterior, estimaron causados serios perjuicios en su condición de representantes legales de la Asociación Grupo Ecológico Horizonte Verde y la Cooperativa Especializada de Salud - COOPREVISALUD, empresas a su vez asociadas de la Fundación de Integración Campesina – FINTEC, los que pretenden resarcir a través de la correspondiente demanda de

constitución de parte civil. ARGUMENTOS DEL SINDICADO En diligencia de indagatoria llevada a cabo el 12 de septiembre de 2000 ante la Fiscalía 28 Seccional, el Ingeniero de Transportes y Vías, GUSTAVO ENRIQUE SOSA PACHECO, quien se desempeñaba en esos momentos como Alcalde del municipio de Sogamoso (Boyacá), presentó sus exculpaciones en relación con los hechos por los cuales se le investiga, de la siguiente manera: “(…) en primer lugar el Secretario de Gobierno JORGE CARRERO GUTIÉRREZ expidió la resolución 001 del 18 de marzo de 1999, mediante la cual se inscribió la Junta Directiva de la FINTEC presidida por el señor DANIEL VARGAS BARINAS, posteriormente el 10 de marzo de 2000, el Alcalde expidió la resolución 081 revocando la anterior teniendo en cuenta la ilegalidad en el ingreso de CPREVISALUD y Horizonte Verde a la FINTEC. El 13 de marzo de 2000, la Secretaria de Gobierno mediante resolución 013 reconoció la nueva junta directiva y ordena la inscripción en la Cámara de Comercio. Días más tarde, se tuvo conocimiento por los documentos que fueron presentados a la Secretaría de gobierno de que había sido elegida 7 otra junta directiva de la FINTEC en forma paralela a la que fue reconocida mediante la resolución 013; alguien presentó una tutela y entonces con la resolución 105 del 30 de marzo de 2000, se derogaron las resoluciones 081 y 013”. Respecto de la pregunta efectuada acerca de que si dentro de sus funciones se

encontraba la de ejercer vigilancia y control sobre las referidas asociaciones, respondió: “El Decreto 427 de 1996, establece que a partir de 1997 las Secretarías de Gobierno municipal deben expedir un certificado especial con destino a la Cámara de Comercio para el reconocimiento de la Personería Jurídica de las organizaciones que tengan que ver con el sector Agropecuario. Igualmente los Decretos nacionales 2716 de 1994, 427 de 1996, 938 de 1995, 2478 de 1999, establecen que las Secretarías de Gobierno son competentes entre otras funciones para convocar a asamblea extra ordinaria siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos”. CONSIDERACIONES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia competente para investigar y juzgar a los Miembros del Congreso de la República, según lo preceptuado en el numeral 3º del artículo 235 de la Carta Magna, en concordancia específica con el numeral 7º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que se encuentra demostrado que actualmente el sindicado ostenta la calidad de Senador de la República, gozando así de fuero especial o personal. Analizado el acervo probatorio que compone las presentes diligencias, y las actuaciones procesales llevadas a cabo hasta el presente, tanto por la Fiscalía 28 de Sogamoso, como por la H. Corte, observa esta Delegada que la conducta desarrollada por el entonces Alcalde Municipal, doctor GUSTAVO ENRIQUE SOSA PACHECO -hoy Senador de la Repúblicano se enmarca dentro de la

descripción típica propia de los hechos punibles a que aluden los denunciantes, por las razones que a continuación se exponen: Para ello resulta preciso analizar las circunstancias fácticas y jurídicas que dieron origen a la expedición del acto administrativo tachado de ilegal, no sin dejar de anotar que los diversos delitos a los que aluden los denunciantes, se relacionan con el correcto ejercicio de la función pública, como expresión del adecuado cumplimiento institucional en servicio del interés general. 8

1. Así las cosas, debe manifestarse que de conformidad con en el artículo 7º

(Reconocimiento Jurídico), en concordancia con el artículo 29 (Requisitos) del Decreto 2716 de 1994 “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 30 del Decreto 1279 de 1994 “mediante el cual se reestructura el Ministerio de Agricultura y se dictan otras disposiciones”, que a su vez señalan: “La vigilancia y control de las asociaciones agropecuarias estarán a cargo de las Secretarías de Gobierno de las Alcaldías de los Municipios y del Distrito Capital, según sea la sede de cada una de ellas.”, y por solicitud del Presidente de FINTEC, el Secretario de Gobierno de Sogamoso para la época de los hechos denunciados, doctor Jorge Carrero Gutiérrez, expidió la Resolución N° 001 el 18 de marzo de 1999, “por medio de la cual se ordena la inscripción de los miembros de la Fundación de Integración Campesina”, registrando de esa forma a los integrantes de la Junta Directiva de dicha asociación.

2. El primer mandatario municipal de la época, doctor SOSA PACHECO,

estimó con posterioridad que el acto administrativo citado precedentemente fue expedido irregularmente, toda vez que la elección de la Junta Directiva de FINTEC había sido contraria a sus propios estatutos, situación corroborada por su Despacho a raíz de un derecho de petición elevado por Manuel Ignacio Torres Navarrete; motivo por el cual, a través de Resolución N° 081 del 10 de marzo de 2000, “por medio de la cual se exige la convalidación de las actuaciones de una ONG. y se revoca un acto administrativo”, resolvió: “1. Exígese a la Asamblea General de Organizaciones afiliadas a la FINTEC, excluidas las dos ONG cuestionadas, en la próxima reunión que se realice a partir de la fecha, convalidar o no mediante una votación específica el ingreso de cada una de las Entidades COPREVISALUD E.P.S. y de la ONG ASOCIACIÓN GRUPO ECOLÓGICO HORIZONTE VERDE de acuerdo a lo exigido en los estatutos vigentes de la FINTEC.

2. Exígese enviar a esta Administración Municipal un original del acta donde conste lo requerido anteriormente, debidamente firmada por el Presidente y Secretario de la Asamblea General.

3. Revócase la Resolución N° 001 del 18 de marzo de 1999, mediante la cual se inscribió la Junta Directiva de la organización no gubernamental

FUNDACIÓN INTEGRACIÓN CAMPESINA.

Contra el presente acto no procede recurso alguno por vía gubernativa”. Las normas invocadas por el funcionario para proferir el mencionado acto, fueron las siguientes: 9  Artículo 315 Constitución Política: Atribuciones del Alcalde. Numeral 10º:

Las demás que la Constitución y la Ley señalen. Artículo 6º: Principio de responsabilidad jurídica.  Ley 136 de 1994: Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios y se establecen las funciones de los Alcaldes.  Decreto 2150 de 1995: Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.  Decreto 0427 de 1996: Por el cual se reglamentan el Capítulo II del Título I y el Capítulo XV del Título II del Decreto 2150 de 1995.  Decreto 2716 de 1994: Por el cual se reglamenta el Parágrafo 1º del Artículo 30 del Decreto 1279 de 1994.  Artículos 69 a 73 del Código Contencioso Administrativo: Revocación Directa de los Actos Administrativos.

3. Con ocasión de los efectos jurídicos que produjo el acto administrativo descrito en el punto anterior, y por solicitud del señor Cesar Augusto Condiza, quien efectuó solicitud para que se hiciese el reconocimiento de la nueva junta directiva de FINTEC, nació a la vida jurídica la Resolución N° 013 del 13 de marzo de 2000, proferida por la doctora Fabiola Pérez Naranjo, en su condición de Secretaria de Gobierno (e) Municipal “por medio de la cual se ordena la inscripción de los miembros de la Fundación Integración Campesina FINTEC”, también cuestionada por los denunciantes..

4. Posteriormente, mediante Resolución N° 105 del 30 de marzo de 2000, el doctor GUSTAVO ENRIQUE SOSA PACHECO derogó las Resoluciones Números 081 del 10 de marzo de 2000 y 013 del 13 siguiente, por considerar que con las mismas se desconoció el procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo, para la revocatoria de actos de carácter particular y concreto; violándose con ello los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. En el texto de esta nueva Resolución expresamente aludió al cumplimiento del fallo de tutela, y al carácter de evidente ilegalidad implícito en las mismas, dado que la competencia para adoptar las medidas tomadas en los actos cuestionados, no radicaba en el Alcalde Municipal. En relación con el acto administrativo número 013 de 2000, expresamente se consideró que se produjeron dos asambleas simultáneas en las que se eligieron juntas directivas paralelas de FINTEC, particularidad que ese Despacho solo conoció con posterioridad al proferimiento del acto administrativo mediante el cual se inscribió una de esas dos juntas directivas. Su parte resolutiva se consignó de la siguiente

manera: 10 “PRIMERO: Deróguese las Resoluciones N° 081 y 013 de fecha 10 y 13 de marzo de 2000 respectivamente.

SEGUNDO: Convóquese a sesiones extraordinarias de la asamblea general de la FUNDACIÓN DE INTEGRACIÓN CAMPESINA FINTEC, dentro del mes siguiente a la notificación del presente acto administrativo con el propósito de convalidar o definir el ingreso de nuevos socios a la FINTEC y elegir

Junta Directiva, a través de la Secretaría de Gobierno Municipal.

TERCERO: Notifíquese personalmente esta decisión a quienes han solicitado inscripción de Junta Directiva de FINTEC y a quienes aparezcan con tal calidad en el expediente respectivo.” En este orden de ideas, debe expresarse que los presuntos hechos punibles imputados por los denunciantes al Alcalde Municipal de ese entonces, se encontraban tipificados en la codificación penal vigente para el día de la expedición del acto administrativo reprochado - Decreto-Ley 100 de 1980 -, más concretamente en el Título III, relativo a los delitos contra la Administración Pública, en los siguientes términos: Artículo 149.- Mod. Ley 190/95, art. 28. Prevaricato por Acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta.

Artículo 152.- Mod. Ley 190/95, arts. 18 y 32. Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto. El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto, incurrirá en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.

Artículo 162.- Mod. Ley 190/95, art. 18. Abuso de Función Pública. El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término. 11 Así las cosas, y tal como se encuentra planteado debe manifestarse que a través del delito de prevaricato por acción se sanciona la conducta del servidor público que en ejercicio de sus funciones profiere dictamen o resolución manifiestamente contraria a la ley o el reglamento que estaba en la obligación de observar. Así pues constituye elemento del tipo penal objetivo la emisión de una resolución (decreto, reglamento, ordenanza, acuerdo o providencia judicial –auto o sentencia -), por parte de funcionario judicial o administrativo, con nota de ilegalidad ostensible, dentro del ejercicio regular de su competencia funcional. En el presente caso se predica del denunciado la adopción irregular de un acto administrativo, por fuera del marco de su competencia funcional, para el que además desconoció el contenido de las normas que informan el debido proceso. Esta circunstancia pone en evidencia la dificultad para predicar por este aspecto la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, en cuanto el acto que se reprocha del funcionario público desbordó el preciso marco de sus competencias, al proceder a dar aplicación irregular a una serie de normas de carácter procedimental en tópicos que tenían que ver con la inscripción y reconocimiento jurídico de juntas directivas de asociaciones agropecuarias

campesinas, cuando en esencia tal atribución se encontraba en cabeza de otra corporación. De igual forma, y aún en el evento de considerarse que la conducta anteriormente descrita se adecua al tipo penal de prevaricato activo, en cuanto además de actuarse por fuera del marco funcional, se desconocieron las normas del debido proceso, en la emisión del acto administrativo cuestionado, no debe olvidarse que el elemento subjetivo debe aparecer implícito en el comportamiento, al punto que de no acreditarse necesariamente determina la atipicidad del comportamiento. En el presente caso, si llegare a considerarse que el desbordamiento o el exceso funcional no constituye óbice para la estructuración del injusto de prevaricato, debe manifestarse que la investigación no revela por parte alguna el ingrediente subjetivo relativo a la intención dolosa del funcionario por desconocer abiertamente la existencia de las normas que asignaban en cabeza de otros la facultad de disponer acerca de la inscripción de Fundaciones de Integración Campesina. En reciente decisión, la H. Corte Suprema de Justicia, sobre el tema se pronunció en la siguiente forma: “El tipo de lo injusto de la prevaricación en su fase subjetiva es esencialmente doloso y además reclama en su descripción que la providencia, en este caso judicial, sea “manifiestamente contraria a la ley”, lo cual implica que el autor tenga la representación 12 efectiva y actual (artículo 22 del Código Penal) de la contrariedad de la decisión con la ley”. “Si el dolo es, según las voces del artículo 22 del Código Penal, el actuar con el conocimiento de la

concurrencia de los elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer su realización, el error de tipo es precisamente -en su primera modalidad-, actuar desconociendo o no representándose por error invencible de la concurrencia en su conducta de esos elementos. En el error de tipo si bien el autor obra voluntariamente, no se ha representado, por ejemplo, que el documento que entrega a otro es falso, que la persona con la cual realiza acceso carnal es consanguínea, la cosa es ajena o que, la resolución que dicta es contraria a la ley, en una palabra, en esta forma de error el autor desconoce que su comportamiento se subsume en un tipo penal”.1 En el evento sub-examine, nada indica que para cuando el entonces Alcalde Municipal de Sogamoso, profirió la Resolución 081 del 10 de marzo de 2000, tenía perfecto conocimiento de que con su proceder contrariaba de manera manifiesta lo dispuesto en la ley; por el contrario, los elementos de juicio recaudados a lo largo de la investigación se encargan de poner en evidencia que el funcionario denunciado actuó bajo la convicción errada de que la Resolución 001 del 18 de marzo de 1999 había sido expedida de manera irregular, motivo por el cual procedió a su revocatoria, en el entendido de encontrarse facultado para proceder en tal sentido. Su confusión en parte se vio determinada por un derecho de petición elevado por Manuel Ignacio Torres Navarrete, quien planteó al Alcalde la necesidad de revocar la inscripción de la citada Asociación. La Resolución 081 del 10 de marzo de 2000 tildada de ilegal, fue revocada

por el propio Alcalde que la profirió mediante Resolución 105 del 30 de marzo de 2000. Obsérvese en este punto la claridad con que el funcionario denunciado admitió o reconoció su incompetencia funcional para producir en esa fecha, esa clase de actos administrativos y por lo demás en obedecimiento al fallo de tutela, la vulneración de las normas del debido proceso. De otra parte, debe destacarse que de conformidad con la normatividad citada a lo largo este concepto, el artículo 7º del Decreto 2716 de 1994 autorizaba a las Secretarías de Gobierno Municipales para efectuar el reconocimiento jurídico de las asociaciones agropecuarias campesinas no nacionales, norma posteriormente derogada a través de los Decretos 2150 de 1995 y 427 de 1996, mediante los cuales dicha competencia fue trasladada a las Cámaras de Comercio respectivas, quedando únicamente en las Secretarías de Gobierno 1 Rad. 19094 del 03 de agosto de 2005 C.S.J. / M.P. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS 13 correspondientes, la expedición del certificado especial de existencia y representación legal para las asociaciones que hubiesen realizado su inscripción en vigencia del Decreto 2716 de 1994, en concordancia con el artículo 29 del Decreto 1279 de 1994, que a su vez fue derogado expresamente por el Decreto 247 de 1999. Esta situación - conglomerado de normas – que reglamentan y/o reglamentaban un mismo tema, natural y lógicamente influyó en la producción de la conducta que se reprocha al funcionario, circunstancia también tenida en cuenta como determinante de la conducta dentro de la resolución de preclusión proferida en

la Fiscalía Seccional a favor de Fabiola Pérez Naranjo, como Secretaria de Gobierno Municipal, por hechos íntimamente vinculados con los que ocupan nuestra atención. Es así como en la mencionada decisión se consignó lo siguiente: “….Lo que es claro dentro de esta investigación es que respecto al funcionamiento de entidades como la FINTEC, se expidieron con bastante frecuencia una cantidad de decretos que formulaban modificaciones a los anteriores, dejando vigente solo algunos artículos como es normal en nuestro país, también lo es, y espero no equivocarme que las Secretarías de Gobierno Municipales frente a estas personas jurídicas, siguen con la facultad de expedir la llamada certificación especial de existencia y representación , para los trámites que se deben adelantar ante las Cámaras de Comercio…”. Ahora bien, de conformidad con el texto de la denuncia, al Ex alcalde de Sogamoso, y actual Senador de la República, doctor GUSTAVO ENRIQUE SOSSA PACHECO, también le fueron imputados los injustos de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto y Abuso de Función Pública. A través del primero de los mencionados se sanciona el exceso en la función pública, mediante la ejecución de actos que entrañan injusticia o arbitrariedad. La norma responde a la necesidad de imponer límites frente al ejercicio del poder estatal, para preservar la igualdad e imparcialidad en la administración pública. Se trata de un delito de carácter residual o subsidiario y por lo tanto su configuración sol