PGN - PREVARICATO POR ACCION - Definición según regulación legal

Nota de Relatoría: Se suprimen los nombres para proteger el derecho a la intimidad y buen nombre.

PREVARICATO POR ACCIÓN-Proferir decisión contraria a la Ley ARCHIVO DE DILIGENCIAS-Si no existen motivos o circunstancias fácticas según regulación legal ARCHIVO DE DILIGENCIAS-Por la Fiscalía según jurisprudencia de la Corte Constitucional Tal como lo señaló la Corte Constitucional en su sentencia C-1154 de 2005, este artículo regula de manera específica el archivo de las diligencias por parte del fiscal. Es decir, el funcionario encargado de ejercer la acción penal, establecerá si existen o no los presupuestos para que una noticia criminal a su cargo constituya la caracterización de delito, si los hechos son indicativos que existen per se los elementos del tipo. PREVARICATO POR ACCIÓN-Definición según regulación legal/PREVARICATO POR ACCIÓN-Elementos fundamentales El delito de PREVARICATO POR ACCION (ARTICULO 413 C.P.), consagra que el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley incurrirá en prisión de 3 a 8 años, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años. Este delito se encuentra formado por tres elementos fundamentales: 1) un sujeto activo calificado, 2) que ese sujeto activo profiera resolución o dictamen, y 3) que esa resolución, dictamen o concepto proferidos sea manifiestamente contrario a la ley. No hay duda, que en el presente caso en cuanto al primer elemento, el sujeto activo calificado es el indicado quien hoy funge la calidad de

magistrado de tribunal, la resolución dictada es el fallo de tutela emitido el 12 de marzo de 2010. En cuanto al tercer elemento de este tipo penal, me referiré por separado, es decir a la afirmación que hace el denunciante, que el fallo de tutela fue contrario a la ley. PREVARICATO POR ACCIÓN-El delito se tipifica si la decisión esta compuesta de disparidad o contradicción Para que se tipifique el delito de prevaricato por acción, es necesario que la decisión tomada por el servidor público esté compuesta de disparidad o contradicción entre la resolución, concepto o dictamen y las normas del derecho aplicable al caso. Es necesario que aquella sea manifiestamente contraria a la ley, evidente, indiscutible e incontrovertible. INDEPENDENCIA JUDICIAL-No es sinónimo de delito Procuraduría Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12608 Bogotá D.C. En opinión de esta delegada de la sola denuncia y fallo de tutela atacado por el quejoso, estuvo revestido de la legalidad y de los principios rectores que deben brillar en cada una de las resoluciones emitidas por los operadores judiciales. No hay duda que frente a todos los controles a que está sometido un proceso cualquiera sea su jurisdicción, se habría advertido por parte de sus intervinientes cualquier acción ilegal. Tampoco, hay que olvidar, que la independencia judicial no puede ser sinónimo de delito cuando aquella está amparada por el imperio de la ley.

ARCHIVO DE DILIGENCIAS-Atipicidad objetiva según regulación legal En razón a las consideraciones anteriores y siendo respetuosa de la dinámica que imprime la Ley 906 de 2004, le solicito considerar la posibilidad de archivar las diligencias por atipicidad objetiva, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 79 ibídem, al no existir motivos ni circunstancias fácticas que permitan caracterizar como delito los hechos denunciados dentro de la presente noticia criminal. Procuraduría Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal 2 Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12608 Bogotá D.C. Bogotá, D.C., 25 de agosto de 2011 Alegato No. 36 Doctor

MISAEL FERNANDO RODRÍGUEZ CASTELLANOS

Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia Fiscalía General de la Nación Ciudad.

Referencia: Noticia Criminal 130016001128201005033-02

El señor XXXXXXXXXX, denunció penalmente al doctor XXXXXXXXXXXX, por el punible de PREVARICATO POR ACCIÓN. De cuerdo a lo extractado de la visita realizada a las diligencias por parte de esta Delegada, comedidamente me permito señalarle algunas consideraciones acerca de lo contemplado en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Sobre los hechos de la denuncia: Expone el denunciante, que el dos de marzo del año 2010 el indiciado admitió la acción de tutela instaurada por el señor XXXXXXXXXXXX a través de apoderado, en contra del servicio nacional de aprendizaje SENA, en la cual solicitaba se le tutelara el

derecho al debido proceso, trabajo entre otros, y en consecuencia se le designara como subdirector del Centro de Comercio y Servicios del SENA – Regional Bolívar, habida cuenta que mediante Resolución 02104 de 2009 quedó en primer puesto por puntaje, de un concurso que convocó el SENA – SECCIONAL BOLIVAR para ocupar el cargo de subdirector del Centro de Comercio y Servicios de la ciudad de Cartagena. Procuraduría Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal 3 Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12608 Bogotá D.C. Señala, que el cargo de subdirector del Centro de Comercio en el SENA es de carácter directivo, de libre nombramiento y remoción y no conlleva a derechos de carrera administrativa y es de gerencia pública como se establece en los Decretos 249 y 250 de 2004 y los artículos 47 y 49 de la Ley 909 de 2004. Que la convocatoria pública y abierta por Resolución 2104 de 2009 de la Dirección nacional del SENA, basada en la ley, estableció claramente las directrices para la participación de la convocatoria en la cual los que se inscriben las aceptan en su totalidad y que además no medió en ningún momento acción en contra de los actos administrativos que rigieron la convocatoria por parte de los participantes. Reclama, que por más que el SENA en su calidad de entidad accionada, con fundamentos serios, solicitó que la acción constitucional se declarara improcedente, el doctor XXXXXX decidió tutelar los derechos del accionante XXXXXXXXXXXX.

En su sentir, es claro que el juez no debió darle razón al peticionario de la acción pública y seleccionar al mismo directamente, ya que con ello se parte de la norma constitucional que le otorga esa facultad nominadora al Director General del SENA para escoger a los subdirectores de centro de formación profesional integral, extralimitándose además en sus funciones de juez constitucional, para dejar sin efectos vía de tutela el acto administrativo con el cual se hizo efectivo su nombramiento como subdirector. Acusa, la sentencia de tutela proferida por el doctor XXXXXXXXXXXX de contraria a ley, afectando con ella la inmaculación del ordenamiento jurídico y con ello la integridad ética y la credibilidad que ha de amparar la administración de justicia. Consideraciones acerca de la petición de archivo de las diligencias: El artículo 79 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), establece que “Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, Procuraduría Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal 4 Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12608 Bogotá D.C. o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”. Tal como lo señaló la Corte Constitucional en su sentencia C-1154 de 2005, este artículo regula de manera específica el archivo de las

diligencias por parte del fiscal. Es decir, el funcionario encargado de ejercer la acción penal, establecerá si existen o no los presupuestos para que una noticia criminal a su cargo constituya la caracterización de delito, si los hechos son indicativos que existen per se los elementos del tipo. En la presente noticia criminis, se trata de establecer, si el doctor XXXXXXXXXXXXXXX, incurrió en el delito de prevaricato por acción, con ocasión de haber emitido un fallo de tutela contrario a los intereses del denunciante. El delito de PREVARICATO POR ACCION (ARTICULO 413 C.P.), consagra que el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley incurrirá en prisión de 3 a 8 años, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años. Este delito se encuentra formado por tres elementos fundamentales: 1) un sujeto activo calificado, 2) que ese sujeto activo profiera resolución o dictamen, y 3) que esa resolución, dictamen o concepto proferidos sea manifiestamente contrario a la ley. No hay duda, que en el presente caso en cuanto al primer elemento, el sujeto activo calificado es el indicado quien hoy funge la calidad de magistrado de tribunal, la resolución dictada es el fallo de tutela emitido el 12 de marzo de 2010. En cuanto al tercer elemento de este tipo penal, me referiré por separado, es decir a la afirmación que hace el denunciante, que el fallo de tutela fue contrario a la ley. Una vez revisado minuciosamente la presente actuación, se puede

advertir que estuvo estructurada legalmente en los siguientes puntos: objeto a decidir, accionante, accionado, antecedentes, Procuraduría Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal 5 Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12608 Bogotá D.C. petición, pruebas, actuación procesal, problema jurídico, consideraciones y decisión. Dentro de estos puntos, y atendiendo las facultades que la ley le otorgaba, el servidor público con funciones constitucionales se pronunció y sobre todo en sus consideraciones resaltó criterios de la Corte Constitucional en punto de la protección del debido proceso e igualdad en materia de concursos de méritos, que concibió bajo el imperio de su autonomía judicial, fueron vulnerados por el Director General del SENA, al desconocer el proceso de selección meritocrático que se llevó a cabo para proveer el cargo mencionado. Para que se tipifique el delito de prevaricato por acción, es necesario que la decisión tomada por el servidor público esté compuesta de disparidad o contradicción entre la resolución, concepto o dictamen y las normas del derecho aplicable al caso. Es necesario que aquella sea manifiestamente contraria a la ley, evidente, indiscutible e incontrovertible. En el fallo de tutela objeto de reproche, el funcionario judicial, tomó su decisión de acuerdo a la demanda de tutela que presentó el señor XXXXXXXXXXXXX, apegada a la ley, respetando el proceso debido. En lo que se puede advertir del fallo, estuvo basado en lineamientos que han sido analizados abiertamente por nuestro máximo tribunal constitucional, cuando se trata de acción

de tutela en materia de concursos públicos y dentro de ellos el respeto a los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad y trabajo. No es de recibo, en cada asunto judicial, endilgar al funcionario, la comisión de un delito contra la administración pública, como lo es el de prevaricato por acción, cada vez que emita un pronunciamiento ajustado a derecho y lejos de la ilegalidad y de lo ostensible. Cada una de las partes intervinientes en un asunto judicial, deben ser conscientes que alguna de ellas es vencida frente a las pretensiones que se reclaman. No hay que olvidar tampoco, la seguridad jurídica que ofrece el derecho a la doble instancia frente al trámite de acción de tutela, aunado a la eventual revisión que hace de los fallos la Corte Constitucional. En opinión de esta delegada de la sola denuncia y fallo de tutela atacado por el quejoso, estuvo revestido de la legalidad y de los principios rectores que deben brillar en cada una de las Procuraduría Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal 6 Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12608 Bogotá D.C. resoluciones emitidas por los operadores judiciales. No hay duda que frente a todos los controles a que está sometido un proceso cualquiera sea su jurisdicción, se habría advertido por parte de sus intervinientes cualquier acción ilegal. Tampoco, hay que olvidar, que la independencia judicial no puede ser sinónimo de delito cuando aquella está amparada por el imperio de la ley. En razón a las consideraciones anteriores y siendo respetuosa de

la dinámica que imprime la Ley 906 de 2004, le solicito considerar la posibilidad de archivar las diligencias por atipicidad objetiva, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 79 ibídem, al no existir motivos ni circunstancias fácticas que permitan caracterizar como delito los hechos denunciados dentro de la presente noticia criminal. Atentamente, SONIA PATRICIA SIERRA ROMÁN Procuradora Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal. Procuraduría Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal 7 Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12608 Bogotá D.C.