PGN - PREVARICATO POR ACCION - Elemento normativo del delito

Bogotá D.C., octubre de 2003 Concepto N° 014 -11JP 28/10/ 2003 Señor doctor

Don LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Fiscal General de la Nación

E. S. D.

REF: Única Instancia N° 7228

ELCIDA MOLlNA MENDEZ

Fiscal Delegada Tribunal Superior de Cúcuta Prevaricato por acción

Respetado Señor Fiscal General: ROBERTO CESAR ELJACH GUERRA, Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, debidamente notificado de la providencia de substanciación fechada el 29 de septiembre de 2003, mediante la cual se declaró cerrada la presente investigación, de manera respetuosa concurro ante su despacho, dentro de los términos y para los efectos señalados en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, con el fin de dar a conocer la opinión del Ministerio público en cuanto a la forma de calificación del merito del sumario.

ANTECEDENTES PROCESALES Mediante resolución del 27 de marzo de 2003, la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, abrió investigación formal contra la Dra. ELCIDA MOLlNA MENDEZ, Fiscal Primera delegada ante el tribunal Superior de Cúcuta en los términos del artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, por delitos contra la administración pública, respecto de la decisión de revocar la medida de aseguramiento tomada el 31 de diciembre de 2002, dentro de la Investigación que por el presunto delito de tráfico de migrantes se les siguió a los sindicados Alvaro Esquivel Cárdenas, Margarita Rosa Bolado Galvis y Pedro Elías Esquivel Cárdenas.

HECHOS

1. El 28 de Agosto de 2002, fueron encontrados 23 hombres en la vivienda del señor ALVARO ESQUIVEL CARDENAS, funcionario de la Fiscalía General, gracias a una llamada telefónica anónima recibida ese mismo día en las dependencias del DAS, seccional Norte de Santander, en la cual informaban que dicha vivienda estaba siendo utilizada para albergar emigrantes ilegales de procedencia asiática, los que posteriormente serian trasladados a la Republica

Bolivariana de Venezuela.

2. Según el informe de Policía Judicial 0648 de fecha 29 de agosto de 2002, se constató por medio de los pasaportes presentados por los extranjeros que estos eran de nacionalidad China y que hablan viajado desde Hong-Kong hasta la Republica del Ecuador con sus respectivas visas y que habían ingresado a Colombia por Ipiales ubicada en el fronterizo Departamento de Nariño, sin el lleno de los requisitos legales para el ingreso de extranjeros al país.

3. La señora ROSA MARGARITA BOLADO GALVIS, quien era una de las moradoras de la vivienda mencionada en el punto primero y quien permitió el registro voluntario de la misma, manifestó que los extranjeros hablan sido traídos en horas de la mañana del día 28 de agosto por el ciudadano de origen chino de nombre JULIO CHANG, y que en las horas de la noche serian traslados a otro sitio de la ciudad para posteriormente ser llevados a Venezuela.

4. El señor ALVARO ESQUIVEL CARDENAS en exposición libre y espontánea presentada en el DAS el 29 de Agosto de 2002, indico que su hijo PEDRO ELlAS ESQUIVEL le habla comentado que un

amigo de él, JULIO CHANG le habla pedido trasportar a unos orientales ante lo que le sugirió a su hijo que los llevara a una vivienda localizada en el Barrio la Libertad, para que posteriormente se comunicaran con el DAS para realizar los tramites de rigor.

5. La Señora Fiscal Séptima Delegada ante los Jueces Penales del circuito de San José de Cúcuta, ante la eventual comisión del delito de Trafico de emigrantes, adelanto las diligencias y procedió a ordenar la apertura de la investigación previa. Recaudó la declaración de LUIS EDUARDO BUENO CHACON, investigador del DAS y autor del informe de policía judicial antes mencionado, y bajo la gravedad de juramento ratificó la veracidad de su contenido; el Investigador, además, informó que antes de terminar el procedimiento citó a ALVARO ESQUIVEL CARDENAS a que concurriera al DAS para una diligencia de carácter administrativo y narró que cuando se encontraban en el área de asuntos migratorios el señor ESQUIVEL CARDENAS le habla ofrecido dinero para ..."arreglar el problema de los chinos..." .Según el relato del investigador, declinó el ofrecimiento y se retiró de la oficina.

6. La Fiscalía recaudó la declaración de uno de los migrantes ilegales que estaba en la casa de ESQUIVEL CARDENAS, el señor QUINGCHAO YANG, quien en líneas generales y con ayuda de un traductor de la Embajada de la Republica Popular China, explicó que había salido de su país de origen para probar suerte y que para ser trasladados a estas tierras a él le tocaba pagar a una persona que previamente habla conocido, la suma de diez mil quinientos dólares

al momento de arribar al lugar de destino, lo cual aun no habla contactado. Admite en su declaración que no poseía papeles en regla y cuando se le puso de presente la tarjeta alfabética de ALVARO ESQUIVEL CARDENAS, lo reconoció como una de las personas que se encontraba en la casa antes de la llegada de la autoridad.

7. El DAS expidió la resolución DAS DGOP. SAMI.173, de fecha 30 de agosto de 2002, en la que ordena expulsar del territorio a los ciudadanos de nacionalidad china sorprendidos en situación de ilegalidad en la casa de ESQUIVEL CARDENAS.

8. El 10 de Septiembre de 2002, la Fiscal Séptima Seccional de San José de Cúcuta, SAYDE CHAIN DE QUIÑONES, ordenó la apertura de instrucción y vincula como presuntos autores responsables por la Comisión del punible de Trafico de Emigrantes a los señores

ALVARO ESQUIVEL CARDENAS, PEDRO ELlAS ESQUIVEL, JULIO CHANGM RAFAEL ANTONIO PEREZ GONZALES y ROSA MARGARITA BOLADO GALVIS. Libró las ordenes de captura para recaudar las indagatorias de rigor.

9. En la diligencia de indagatoria ALVARO ESQUIVEL CARDENAS el 12 de septiembre de 2002 negó la veracidad del informe del DAS; expresó además que tenia diferencias con el investigador LUIS EDUARDO BUENO, y negó haber querido sobornarlo. También refutó lo dicho por los testigos en la prueba testimonial y expresó que ante las contradicciones entre la versión libre y espontánea que rindió ante las autoridades del DAS y la injurada, la primera carece

de validez ante el Derecho o Procedimiento Penal.

10. La Instructora profirió la Resolución Interlocutoria 116, de fecha 16 de septiembre de 2002, por la cual definió la situación jurídica de ALVARO ESQUIVEL CARDENAS y RAFAEL ANTONIO PEREZ GONZALEZ, como presuntos autores responsables por la comisión del delito de trafico de migrantes, imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación.

11. La resolución 147 del 12 de noviembre de 2002, la fiscal de primera instancia negó la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta contra ALVARO ESQUIVEL CARDENAS elevada por el titular de su defensa técnica.

12. Por medio de resolución 0150 del 20 de noviembre de 2002, la fiscal de primera instancia resolvió la situación jurídica de los sindicados del trafico de migrantes: MARGARITA ROSA BOLADO, PEDRO

ELlAS ESQUIVEL BOLADO, JULIO CHANG o CHI KUEN LIO o CHANG KWOR KEUNG o CARLOS LOPEZ y FABIO ESQUIVEL CARDENAS, imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad condicional.

13. El Defensor del Señor ESQUIVEL CARDENAS, abogado PEDRO REYES HERNANDEZ interpuso recurso de apelación ante la segunda instancia.

14. En fallo de segunda instancia, la Dra. ELCIDA MOLINA MENDEZ, Fiscal primera delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta en virtud del interlocutorio 252 del 31 de diciembre de 2002, ordenó revocar

las medidas de aseguramiento discernidas por la instructora de primer grado, es decir, tanto la resolución que produjo la negativa de la revocatoria de la medida de aseguramiento, como la ultima en que se impuso la medida cautelar personal para los demás sindicados, por considerar que de las pruebas allegadas legalmente a la investigación, se concluía que la conducta de los sindicados no amenazaba ni lesionaba el bien jurídico protegido por la Ley en el tipo penal imputado. Además, aduce que resulta atípica la conducta como quiera que la colaboración o facilitación enrostrada a los sindicados no puede ser de cualquier índole sino que tiene que estar relacionada directamente con los tramites que exigen para entrar o salir del país, razón por la consideró que dicha conducta no amenazaba ni ponía en peligro el bien jurídico que protege la ley de la autonomía personal.

15. Mediante resolución del 27 de marzo de 2003, la Unidad Delegada ante e la Corte Suprema de Justicia, abrió investigación formal en contra de la Dra. ELCIDA MOLlNA MENDEZ, Fiscal Primera delegada ante el tribunal Superior de Cúcuta, por delitos contra la administración pública, respecto de la decisión de revocar la medida de aseguramiento tomada el 31 de diciembre de 2002, dentro de la investigación que por el presunto delito de tráfico de migrantes se les siguió a los sindicados Alvaro Esquivel

Cárdenas, Margarita Rosa Bolado Galvis y Pedro Elías Esquivel Cárdenas. La fiscalía en su análisis de la conducta consideró "que la señora Fiscal delegada ante el tribunal Superior de Cúcuta se dio a la censurable tarea de

trabajar con hipótesis y elementos normativos ajenos al tipo penal debidamente seleccionado por el a quo, para hacer eco de las altisonantes expresiones vertidas por la defensa en un desesperado afán por tergiversar lo realmente sucedido y demostrado",

16. Mediante resolución de septiembre 3 de 2002, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, contra la Dra.

ELCIDA MOLlNA MENDEZ, Fiscal Primera delegada ante el tribunal Superior de Cúcuta como presunta autora responsable por la conducta punible de Prevaricato por acción, por cuanto la decisión de segunda instancia tomada se profirió "en franca contravía del acervo probatorio existente, desconociendo la entidad cognoscitiva requerida para mantener las medidas cautelares personales impuestas" CONSIDERACION ES DE LA DELEGADA Teniendo en cuenta que para el caso de nuestro examen está en entredicho la desviada aplicación de la ley por parte de la Dra. ELCIDA MOLlNA MENDEZ, se hace necesario analizar la estructura descriptiva desarrollada por el actual Código Penal en relación con el Injusto de Trafico de Migrantes, para dilucidar la juridicidad de la providencia por ella adoptada en su pronunciamiento del 31 de diciembre de 2002, decisión en la que revocó la medida de aseguramiento impuesta a ALVARO ESQUIVEL

CARDENAS, MARGARITA ROSA BOLADO GALVIS y PEDRO ELIAS

ESQUIVEL CARDENAS.

De esta manera, según voces del artículo 188 del Estatuto de las Penas, se

comete el punible de tráfico de migrantes, en los siguientes casos: "Artículo 188 Del trafico de migrantes. Modificado art. 1 Ley 747 de 2002. El que promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas al país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para si u otra persona, incurrirá en prisión de seis (6) a ocho (8) años y una multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia condenatoria". En la descripción que el legislador hace de este modelo de comportamiento, se aprecia que este precepto se ajusta a un tipo penal alternativo, el cual está compuesto por varios verbos rectores como son: promover(iniciar o adelantar una cosa, procurando algo I tomar iniciativa para la realización o el logro de algo ); inducir ( instigar, persuadir, mover a uno ); constreñir ( obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga o ejecute alguna cosa ); facilitar ( hacer fácil o posible la ejecución de una cosa ); financiar ( aportar el dinero necesario para una empresa I sufragar los gastos de una actividad, obra ); y colaborar ( contribuir, ayudar con otros al logro de algún fin ), que a diferencia de la primera norma adoptada en la Ley 599 de 2000, en la que solo se incriminaba el constreñimiento y el favorecimiento, la reforma introduje diversos complementos descriptivos y subjetivos Se concluye entonces, que el Tráfico de Migrantes es un tipo penal compuesto alternativo, ya que hace referencia a varios comportamientos

representados por cada uno de los verbos rectores y basta la realización de una solo de ellos, para que se incurra en la comisión del mismo. Adicional a esto, la Ley 747 de 2002 agregó como ingrediente subjetivo del tipo, que se presenta en la realización de este ilícito, en el ánimo de lucro o la obtención de otro provecho directo o indirecto. En este sentido, al revisar los elementos de convicción allegados al expediente No. 49329, actuación en la que se produjo la decisión cuestionada a la Dra Molina, se puede advertir que confluyen un sinnúmero de hechos que, necesitan su correspondiente valoración a fin de establecer su grado de importancia dentro del universo probatorio que a continuación resaltaremos. Veamos: 1) Que 23 ciudadanos Chinos ingresaron Ilegalmente al país a través de la frontera con el Ecuador, mas específicamente por la ciudad de Ipiales/Nariño, con el interés de llegar a la república de Venezuela, como destino final de su peregrinar, pues su interés era el encontrar un mejor bienestar de carácter económico. 2) Que los extranjeros ilegales fueron recogidos en horas de la madrugada por varios de los sindicados quienes los transportaron en vehículos de su propiedad, y llevados a un inmueble ubicado en la calle 5N N° 16E -36, Interior 5º. del Conjunto Residencial Hacaritama, de la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander, vivienda de propiedad del señor ALVARO ESQUIVEL y donde habita su familia, para ser alojados temporalmente. 3) Que en la vivienda antes referenciada se les prestó toda la ayuda posible por parte de la señora ROSA MARGARITA BOLADO

GALVIS, esposa del señor ALVARO ESQUIVEL. 4) Que de acuerdo al registro voluntario del inmueble hecho por el DAS, con la autorización de uno de sus moradores se encontró que en el mismo se hallaban alojados 23 personas de nacionalidad china. 5) Que el señor ALVARO ESQUIVEL visitó el inmueble cuando los asiáticos se encontraban en el lugar, antes del operativo efectuado por del DAS. 6) Que después de firmar la correspondiente acta de compromiso con las autoridades colombianas, los extranjeros abandonaron los hoteles a donde habían sido llevados, sin que se sepa de su paradero. Las anteriores circunstancias, se afianzan aún mas al amparo de la prueba testimonial siguiente, son respaldadas por: a) Informe del DAS, Seccional Norte de Santander, N° 0648 de 29 de agosto de 2002, donde se relata en las diligencias adelantadas en la vivienda localizada en la calle 5N N° 16E-36 interior 5º del conjunto Residencial HACARITAMA, se hallaron tanto en el comedor como en el segundo piso del inmueble 23 personas de nacionalidad china, las cuales según la señora ROSA MARGARITA BOLADO GALVIS, una de sus residentes, habían sido levadas en las horas de la mañana por su esposo ALVARO ESQUIVEL, un hijo, y el ciudadano chino JULIO CHANG. b) La declaración rendida por el Jefe Operativo del DAS -investigador LUIS EDUARDO BUENO CHACON-, encargado del registro voluntario del lugar de los hechos, ante la Fiscal Séptima de Vida, Libertad e Integridad y formación Sexual y otros delitos Delegada

ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, quien se ratificó en el sentido, que el señor ALVARO ESQUIVEL, funcionario de la fiscalía y propietario del inmueble donde permanecieron los extranjeros en la ciudad de Cúcuta, le ofreció una suma de dinero del orden de los $ 15 millones de pesos, donde reza “…para arreglar el problema de los chinos". c) Las exposiciones libres y voluntarias de los extranjeros ilegales, rendidas ante el Jefe de Área de Asuntos Migratorios, en donde manifiestan la forma como llegaron, que unos señores desconocidos los habían ayudado, el tiempo que estuvieron en la casa donde se alojaron, el destino final de viaje que sería Venezuela y la forma de pago, la cual se haría al culminar su peregrinaje. d) Las declaraciones de varios de los ciudadanos chinos ilegales, rendidas ante la Fiscal Séptima de Vida, quienes como el señor QUINGCHAO YANG, manifiesta que los recogieron en unos carritos en el terminal, después de un viaje de mas de quince horas, que no tenían los papeles en regla, que la señora de la casa a donde los llevaron les daba de comer, que en la misma duraron una noche y dos días, y reconoció al señor ALVARO ESQUIVEL, al serie expuesta una foto en la diligencia, como ser una de las personas que se encontraba en la casa antes de que llegaran las autoridades. De otro lado está la declaración del ciudadano chino QUIUYANG LIANG, quien reconoció al mostrársele un vídeo gravado el día del operativo a la senara ROSA MARGARITA BOLADO, esposa del

señor ESQUIVEL, como la persona quien les atendió en la casa con la comida. e) Acta de compromiso suscrita por los ciudadanos chinos ilegales ante la Jefe de Aérea de Asuntos Migratorios del DAS Norte de Santander. f) Resolución DAS DGPO, SAMI, N° 173 del 30 de agosto de 2002, por la cual expulsan el territorio nacional a los ciudadanos chinos ilegales, quienes ingresaron a Colombia por la frontera del Ecuador sin el lleno de requisitos legales contemplados en el Decreto 2107 de 2001 . g) Por las versiones libres de la señora ROSA MARGARITA BOLADO, en donde manifiesta que los extranjeros ilegales fueron traídos a su casa por su hijo PEDRO ELlAS ESQUIVEL BOLADO y por JULIO CHANG, que los alojo y les dio comida, y la de su hijo PEDRO ELlAS ESQUIVEL BOLADO, quien manifestó no solo haber transportado a los extranjeros, por solicitud del señor JULIO CHANG, sino de aceptar la suma de cien mil pesos por hacerla, para que los llevara hasta el sitio de alojamiento, es decir a su casa. h) En igual sentido obra dentro del plenario las copias de los pasaportes expedidos en su país de origen, documento donde se constata que se tratan de ciudadanos de China Continental y se verifica que son extranjeros ilegales De cara al anterior contexto fáctico, la Dra. MOLlNA consideró que no se estructuraba el punible de Tráfico de Migrantes, pues en el proceso se encuentran demostrados los siguientes puntos: 1) Que 23 ciudadanos Chinos ingresaron ilegalmente al país a través de

la frontera con el Ecuador, mas específicamente por Ipiales. 2) No se conoce que personas fueron las encargadas de diligenciar la entrada de los ilegales a territorio colombiano. 3) No se tiene conocimiento del tipo de conexión que existía entre los imputados, ni las personas que colaborarían en la gestión de las visas de los extranjeros en la cuidad, para lograr su ingreso la vecina República de Venezuela. 4) Que de acuerdo con lo manifestado por los extranjeros ante las autoridades, los sindicados no exigieron dinero alguno ni ningún otro aprovechamiento ilícito para lograr que pudiesen llegar al destino deseado, que las investigaciones del DAS se limitaron a averiguar las actividades cumplidas por los sindicados, las cuales no comportan nexo alguno con fraudes en los requisitos de entrada y salida del país, sino que se contraen a dar posada a los extranjeros, y que ninguno de los nacionales chinos fue constreñido, ni Inducido, ni de cualquier forma obligado contra su voluntad a la realización del desplazamiento o movimiento por los diferentes lugares por donde han transitado, y continua la Fiscal y que por este motivo no se podía predicar que se haya amenazado el bien jurídico protegido por la Ley, es decir la autonomía personal, en el tipo penal imputado a los sindicados, ni menos aceptar que los extranjeros sean víctimas o sujetos pasivos de la infracción penal. De esta manera, concluye la Fiscal que de acuerdo a las pruebas allegadas a la investigación, la conducta de los sindicados no se adecua al tipo penal por no encontrase demostrados los elementos normativos exigidos por la norma, tales como el desarrollo de una actividad para promover, o inducir o

constreñir o facilitar o financiar o colaborar o de cualquier forma participar en el trafico de migrantes; que no se demostró una negociación ilícita para la entrada o salida al país de los migrantes sin el cumplimiento de los requisitos legales; que se estableció el anunciado aprovechamiento económico o cualquier otra utilidad para si o para un tercero; y que además, no se generó amenaza o lesión sobre la autonomía personal de los migrantes. Bajo este perspectiva consideró la funcionaria que, la conducta de los sindicados es atípica ya que la colaboración o facilitación que se les endilga, no puede ser de cualquier índole sino que debe estar relacionada directamente con los tramites que se exigen para entrar o salir del país, esto en razón a que lo que se sanciona, es la utilización de tramites fraudulentos para lograr la entrada o salida del país ilegalmente. Para esta Delegada del Ministerio Público hay otras circunstancias que fueron dejadas de lado al tomar la decisión cuestionada: a) La ubicación que tiene la ciudad de Cúcuta en la geografía nacional debido a su condición de fronteriza, lo que se presta para que tanto extranjeros ilegales y sus auxiliadores la utilicen para llegar a Venezuela sin cumplir con los requisitos legales exigidos de migración. b) La condición de funcionario publico de uno de los imputados, el Sr. ALVARO ESQUIVEL, quien por esta razón tiene dentro de la sociedad una responsabilidad mayor en la salvaguarda del ordenamiento jurídico c) Que a la llegada al sitio donde decidieran establecerse los inmigrantes Ilegales, presumiblemente en Venezuela, ya que los

extranjeros ilegales manifiestan ser el lugar de su destino final, lo mismo que pagarían una cuantiosa suma en dólares, de acuerdo a testimonios de varios de ellos. De acuerdo con lo expuesto en el presente concepto queda claro para esta Delegada que la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta ELCIDA MOLlNA MENDEZ no valoró las pruebas, ni los indicios que se estructuran en el proceso al omitir los que son demostrativos de la tipicidad de la conducta llevada a cabo por los presuntos implicados y que claramente permitían sustentar su probable responsabilidad, puesto que estos colaboraron como mínimo en permitir la estadía temporal de los extranjeros que se encontraban en el territorio nacional de manera ilegal. Lo anterior es un hecho indicador en el sentido que les facilitaba el salir del país, el cual era el objetivo que se tenía desde que los ilegales traspasaron las fronteras patrias en el departamento de Nariño, ya que su interés radicaba en el llegar a la vecina república de Venezuela, destino final de su viaje, toda vez como lo dice la Fiscalía en la resolución donde le impuso medida de aseguramiento, la ley lo que castiga es la trashumancia de emigrantes ilegales que se hace a espaldas de las autoridades. De lo precedente, se colige que se dieron los requisitos suficientes de colaborar y facilitaren el posible delito el Trafico de Migrantes que al ser un tipo compuesto alternativo, solo bastaba uno de los comportamientos para que se incurriera en la realización del hecho punible. Razón por la cual no comparte este representante de la sociedad el mérito jurídico valorativo, adoptado por la Dra. Molina Méndez, toda vez que pasa

por alto una multiplicidad de hechos que en su conjunto concurren en la afectación de la responsabilidad de los implicados. Respecto a la prueba indiciaria hay que decir que es un mecanismo probatorio que en rigor según nuestro régimen de procedimiento penal tiene la misma validez frente a cualquier otro medio de prueba que quiera examinarse. En este sentido, esta Delegada quiere ahondar en el tema de los indicios para comprender su valor como medio de prueba, pues su función consiste únicamente en suministrarle al funcionario una base de hecho verídica, de la cual se pueda inferir indirectamente y mediante razonamiento críticológico, basados, en las normas generales de la experiencia o en conocimientos científicos o técnicos especializados, un hecho desconocido cuya existencia o inexistencia se está investigando. La doctrina entiende el indicio como todos los hechos o circunstancias que en virtud de las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas, pueden llevar por vía de Inferencia a la construcción de un hecho delictuoso, en su forma, autores, móviles, efectos y demás particularidades del mismo. Sobre la trascendencia de este medio de prueba, ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia, que: "La ciencia probatoria que se ocupa de los Indicios no deja de suministrar preciosos derroteros y requisitos que colman de seguridad y valor a este medio de convicción. Ella, y no es la oportunidad de un escrutinio exhaustivo al respecto, muy conocido por quien como abogado o juez maneja estos temas, establece preciosas reglas (que los factores se muestren serios,

graves, convergentes, plurales, independientes, con origen probatorio distinto, coordinables, con conclusiones naturales y lógicas que puedan exhibirse como coherentes, etc) de comprobación y evaluación, que excluyan al azar, la apariencias la falsificación o la casualidad” (CSJ. Sala Penal, Sentencia del 22 de octubre/93. MP. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ). En este orden ideas, el artículo 300 del Código de Procedimiento Penal indica que "todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro". Analizado lo anterior y ante la existencia de diversas circunstancias de relevante connotación, el Ministerio Público considera que la Fiscal investigada, cometió el delito de prevaricato por acción, punible que de acuerdo a lo expresado por el máximo tribunal de justicia se configura: "... cuando en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia, manifiestamente apartados del sentido de la norma jurídica aplicable al casos haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la disposición legal, afectando con dicha conducta la inmaculación del ordenamiento jurídico y con ello la Integridad ética y la credibilidad que ha de amparar la administración pública en cuyo nombre actúa.” (C.S.J. Sala Penal Sentencia Marzo 14 del 2002. MP: Fernando Arboleda Ripoll.), La Fiscal MOLINA, en su valoración judicial del caso que la ocupaba, presenta argumentos que no son aceptables y por lo tanto su resolución de revocatoria de las medidas de aseguramiento de los implicados, se

constituye en una resolución manifiestamente contraria a la ley, porque a pesar de que existían suficientes elementos de juicio, que en su integralidad comprometían la responsabilidad de los sindicados como coautores del delito de tráfico de migrantes, desconoció lo aportado por la prueba compilada al efectuar su labor hermeneútica que para este caso como funcionario público, correspondía ejercer conforme a las leyes que eran claras y aplicables al caso que se sometía a su estudio. Recabando el desarrollo jurisprudencial del Injusto de prevaricato, la Corte Suprema de Justicia, cuando se refiere al punto de lo "manifiestamente contrario a la ley" dice que este tópico: "..encierra un elemento normativo especifico del tipo, que como tal exige una valoración judicial en atención al caso concreto y de cara a una manifestación material de los argumentos del actor comprometido y no de una mera justificación formal. Es decir no se trata de examinar apenas cuando un argumento es formalmente correcto o incorrecto, sino de establecer cuando tal argumento dentro de un campo determinado resulta aceptable" (C.S.J Sala Penal. Proceso 12296 agosto 25 del 97) Es preciso indicar que la evidencia demuestra que la Dra. Molina Méndez conscientemente ignoró el material probatorio que tuvo a su disposición al expedir la resolución en cuestión, la que a todas luces origina una lesión socialmente intolerable, al punto que la decisión de acuerdo a su contenido sustancial, se muestra como apta para distorsionar las relaciones de convivencia, y es que la Corte en reciente decisión ( Rad. N° 18285, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas, 8 de oct. de 2003 ) señaló “Es cierto y sobre

ello no hay discusión, que como es fruto de las mas caras luchas del humanismo penal" que la responsabilidad penal es personal e intransferible y que el derecho penal es de acto, pero lo uno ni lo otro, autoriza a ningún Funcionario Judicial a desconocer el material probatorio que demuestra una evidente connivencia entre varias personas, para terminar deslindando responsabilidades sin mas razón que su propia arbitrariedad". En torno a la culpabilidad en el delito de prevaricato, el actuar doloso requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debla dictar un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, esta Procuraduría Delegada, comparte los criterios desplegados por la Fiscalía en el proveído que definió la situación jurídica de la señora Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, y concordante con ello, solicita se profiera RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN en su contra, al considerarse que hay elementos de juicio suficientes para que se le juzgue por la incursión en el delito de Prevaricato por Acción. Es mi concepto. Del señor Fiscal con sentimientos de consideración y respeto,

ROBERTO C. ELJACH GUERRA

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal