PGN - PREVARICATO POR ACCION - Elementos constitutivos

Bogotá, DC. 23 de Enero de 2008

CONCEPTO Nº 005 – 1IJP

Doctor.

MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA

Fiscal General de la Nación

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Ciudad.

REF.: Investigación Previa N° 11758-02

Investigados: JAVIER IVÁN CHAVARRO ROJAS, ERLEANS DE JESÚS

PEÑA OSSA y NANCY ESPERANZA RAMÍREZ CASTRO.

Cargos: Magistrados Tribunal Superior de Neiva.

En mi condición de representante del Ministerio Público dentro de las diligencias preliminares de la referencia, respetuosamente solicito a ese Despacho de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, dar aplicación a lo previsto en el artículo 327 de la Ley 600 de 2000 y como consecuencia proferir RESOLUCIÓN INHIBITORIA en favor de los investigados, teniendo en cuenta que la conducta por la cual se les investiga dentro del presente proceso es atípica, por las siguientes consideraciones: SUPUESTOS DE HECHO El Juzgado Segundo Penal Municipal de Neiva, condenó por el delito de Estafa al denunciante, señor GUSTAVO REYES PRIETO, por haber comprado y posteriormente vendido vehículo objeto de regrabaciones en sus sistemas de identificación, sin el lleno de los requisitos legales que las autoridades administrativas exigían. El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, siendo la decisión confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, argumentando que el denunciante conocía los hechos, que no fue sincero ni leal en la negociación del vehículo, en el entendido que sabia

que era un injerto de partes que no se encontraban debidamente legalizadas ante Tránsito y Transporte, callando de esta manera la verdad. El denunciante, señor GUSTAVO REYES PRIETO interpuso Acción de Tutela ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, con el fin de anular la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 2° Penal Municipal y de segunda instancia proferida por el Juzgado 2° penal de aquel Circuito, con la finalidad de reclamar los derechos que presuntamente le fueron negados. Consideró las anteriores decisiones presuntamente viciadas de vías de hecho y contrarias a derecho, por vulneración al debido proceso, pues en su criterio se desconocieron los artículos 29 y 83 de la Constitución Política y el Artículo 7° del C.P.C. El día 26 de julio de 2006, el Tribunal Superior de Distrito Judicial Sala Segunda de Decisión Penal de Neiva, negó la tutela impetrada por el accionante señor GUSTAVO REYES PRIETO, con ponencia del Dr. JAVIER IVÁN CHAVARRO ROJAS, considerando que carecían de fundamento sus argumentos, por cuanto las decisiones tomadas dentro del proceso penal se respaldan en prueba oportuna, valoradas y legalmente aducidas al proceso. Con posterioridad, el señor GUSTAVO REYES PRIETO, instaura denuncia contra de los doctores JAVIER IVÁN CHAVARRO ROJAS, ERLEANS DE JESÚS PEÑA OSSA y NANCY ESPERANZA RAMÍREZ CASTRO, magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial Sala Segunda de Decisión Penal de Neiva, quienes el día 26 de julio de 2006, mediante fallo de tutela negaron sus

pretensiones. Considera el demandante que, la decisión proferida por los magistrados presuntamente constituye Prevaricato por Acción. Mediante aviso de iniciación N° 4536 de 27 de mayo de 2008, el Secretario de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, informó a esta Procuraduría que mediante Resolución de 14 de mayo de 2008, el Fiscal General abrió investigación previa en contra de los Magistrados del Tribunal Superior de Neiva, doctores JAVIER IVÁN CHAVARRO ROJAS, ERLEANS DE

JESÚS PEÑA OSSA y NANCY ESPERANZA RAMÍREZ CASTRO.

ITINERARIO PROCESAL El día 13 de marzo de 2008 pasan las diligencias al despacho de la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Con posterioridad, el día 14 de mayo de 2008, El Fiscal General de la Nación, abre indagación previa, ordenando como pruebas, acreditar calidad foral del indagado, oficiar al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva con el fin de remitir copia del fallo de tutela, oficiar a la Secretaria de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con el fin de remitir las decisiones de segunda instancia y oficiar al Juzgado 2° Penal Municipal de Neiva con el fin de remitir copia de la causa 2004-00229-00, proceso seguido contra GUSTAVO REYES PRIETO por el delito de estafa. Los magistrados investigados remiten el día 06 de junio de 2008, oficio a la Fiscalía solicitando se archiven las diligencias y en consecuencia, se dicte

resolución inhibitoria, por cuanto la decisión no fue caprichosa o contraria a la ley y mucho menos capaz de configurar Prevaricato por Acción por cuanto se encuentra ceñida a la legalidad y a la normatividad como al precedente jurisprudencial vigente sobre la materia. Consecuente con lo anterior, el día 22 de julio de 2008, el Despacho del Fiscal General, ordenó escuchar en versión libre a los imputados doctores JAVIER

IVÁN CHAVARRO ROJAS, ERLEANS DE JESÚS PEÑA OSSA y NANCY

2 ESPERANZA RAMÍREZ CASTRO, comisionando para ello a un Fiscal Delegado.

CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA

DE LA COMPETENCIA.

Este Despacho es competente para conocer las presentes diligencias, en las cuales se investiga la conducta presuntamente punible de los doctores JAVIER IVÁN CHAVARRO ROJAS, ERLEANS DE JESÚS PEÑA OSSA y NANCY ESPERANZA RAMÍREZ CASTRO, conforme lo preceptuado en el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política, en armonía con lo estipulado en el artículo 118 del Código de Procedimiento Penal y el numeral 4° del artículo 29 del Decreto 262 de 2000. Analizado el acervo probatorio que componen las presentes diligencias, observa esta Procuraduría Delegada que la conducta realizada por los doctores

JAVIER IVÁN CHAVARRO ROJAS, ERLEANS DE JESÚS PEÑA OSSA y

NANCY ESPERANZA RAMÍREZ CASTRO, Magistrados del Tribunal Superior

de Neiva, no se enmarca dentro de la descripción típica propia de algún comportamiento atentatorio contra los bienes jurídicamente tutelados. En opinión de este Despacho, se ha tratado de encausar la investigación previa en tratar de determinar si posiblemente los denunciados se encuentran incursos en el delito de Prevaricato por Acción, al haber denegado los derechos invocados por el accionante señor GUSTAVO REYES PRIETO en fallo de tutela de fecha 26 de julio de 2006, más no existe en el plenario prueba que permita deducir que los investigados, han incurrido en el tipo penal de Prevaricato por Acción consagrado en el artículo 413 del Código Penal el cual reza: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”. El comportamiento delictivo presunto que se examina entonces, es el de prevaricar, correspondiéndole al investigador determinar efectivamente si en el proceder de los tres magistrados se encuentran los elementos propios del tipo penal. Así las cosas, tenemos que como mínimo se deben cumplir estos elementos para configurar el delito:  El sujeto Activo del delito debe ser un servidor público de cualquier orden. En el caso que nos ocupa, reposa en el expediente, certificación de fecha 09 junio de 2008., expedida por la Secretaria General de la

Corte Suprema de Justicia en la que certifica que el doctor JAVIER IVAN CHAVARRO fue nombrado en el cargo de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, mediante acta de posesión No. 287 del 01 de marzo de 2005 y que se viene desempeñando en el mismo, desde el día 01 marzo de 2005 en forma 3 continua e ininterrumpida. Así mismo, reposa en el expediente, certificación de fecha 07 de mayo de 2008, expedida por la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia en la que certifica que el doctor ERLEANS DE JESUS PEÑA OSSA fue nombrado en el cargo de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, del 01 de marzo al 04 diciembre de 1988 en interinidad, del 09 de octubre de 1989 al 27 de febrero de 1991 en periodo de prueba y desde el día 28 de febrero de 1991 en propiedad. También reposa certificación de fecha 09 junio de 2008., expedida por la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia en la que certifica que la doctora NANCY ESPERANZA RAMIREZ CASTRO fue nombrada en el cargo de Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, Del 01 al 16 de febrero de 2006 en encargo, del 01 al 30 de junio de 2006 en encargo igualmente y del 01 de julio al 15 de septiembre de 2006 en provisionalidad mediante actas de posesión No. 309 de 01 de febrero de 2006, 311 de 26 de mayo de 2006 y 315 de 30 de junio de

2006.  La conducta consiste en proferir resolución ilegal. Tiene que examinarse por lo tanto, si la decisión cuestionada ostenta la condición de resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, ingrediente normativo de necesaria concurrencia a fin de establecer la tipicidad de la conducta. Debemos en este caso referirnos a una resolución, en la medida en que se trata de un pronunciamiento de los Magistrados del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual decidió acción de tutela. Los

doctores JAVIER IVÁN CHAVARRO ROJAS, ERLEANS DE JESÚS PEÑA OSSA y NANCY ESPERANZA RAMIREZ CASTRO, al desempeñarse en el cargo de Magistrados del Tribunal Superior de Neiva expidieron en ejercicio de sus funciones, fallo de tutela el día 26 de julio de 2006. Esta decisión no puede reputarse de ilegal en el entendido que se encuentra ajustada a las disposiciones legales vigentes y guarda concordancia con los pronunciamientos emitidos por el Juzgado 2° Penal Municipal de Neiva y por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Neiva, decisión que igualmente confirma en segunda instancia la Corte Suprema de Justicia.  El sujeto pasivo de la conducta es el Estado y el objeto jurídico la Administración Pública.  El elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley”. Este se encuentra inmerso en la conducta de un funcionario, cuando su oposición a la ley ha sido abierta, evidente, contraria a ésta y cuando se separa de los medios para encontrar el derecho. No puede decirse que los magistrados expidieron resolución contraria a derecho, al no existir en la

conducta desplegada por los mismos un conocimiento de quebrantamiento de la legislación. Teniendo en cuenta que el tipo por su misma naturaleza solo admite su modalidad dolosa, debe decirse que al requerirse la conciencia de estar actuando en contravía de la ley y así querer proferir la resolución manifiestamente contraria, lo que se conoce como conciencia de antijuridicidad, el actuar de los magistrados carece de ese ánimo doloso, puesto que la denegación de la tutela impetrada por el accionante, se argumentó con serios y fundantes elementos de juicio y no 4 en la voluntad caprichosa de los aforados, pues simplemente se considera que ha habido un pronunciado emitido de manera contraria a los argumentos e intereses del demandante, en el entendido que el fallo de tutela contiene argumentos jurídicos serios y atañen esencialmente al proceso que se adelantó, si se tiene en cuenta que ya se encontraba demostrada la responsabilidad del denunciante con pruebas que reposaban en la causa adelantada. En cuanto al dolo, como elemento subjetivo del tipo penal, debe hacerse referencia a la intención de los aforados y en ella, no se vislumbra una orientación finalísticamente a proferir resolución manifiestamente contraria a la ley, no hay conocimiento de ilicitud, como tampoco se puede comprobar el querer de realizar el tipo doloso. El día 31 de julio de 2008 el Despacho de la Fiscalía recibió versión libre al investigado doctor JAVIER IVÁN CHAVARRO, quien manifiesta que en el caso de denuncia se concluyó que no se había incurrido en vías de hecho y tan solo

se limitó a valorar elementos probatorios y a partir de ellos concluir la ausencia de vías de hecho. Igualmente se recibió versión libre al investigado doctor ERLEANS DE JESUS PEÑA OSSA el día 31 de julio de 2008 quien manifestó que se miraron las pruebas aportadas al proceso y si las mismas resultaban inadecuadas descartándose dicha situación, pues los análisis que hicieron los juzgados fue con sujeción a la ley, no produciéndose una ostensible, flagrante o manifiesto error probatorio al considerarse que el accionante siendo experimentado comerciante de vehículos procedió a comprar por chatarra un vehículo que había sido destruido y procedió así mismo a su restauración y adulteración de los mecanismos de identificación, situación sobre la que guardó silencio y por esa razón se estimó validamente tipificado el delito de estafa. Manifestó igualmente que la Corte Suprema de Justicia, respaldó la decisión proferida por Tribunal al confirmar la decisión, pues ni siquiera cumplió con el requisito de procedibilidad de agotar los requisitos y acción de carácter extraordinario. De igual forma, el día 01 de Agosto de 2008, se recibió versión a la investigada doctora NANCY ESPERANZA RAMIREZ, quien manifestó que en el caso objeto de investigación, se realizó un análisis racional del mismo y se llegó a la decisión por unanimidad por que el precedente constitucional había sido claro y reiterado. De las declaraciones rendidas por los aforados, se observa que entre los magistrados se estudió el caso, y posteriormente de haber descartado una

presunta vía de hecho, y de analizar los planteamientos de los juzgados de primera y segunda instancia, como los del accionante, se llegó a la conclusión de que los primeros se ajustaban a la normatividad legal vigente, que les asistía razón respecto del material probatorio que reposaba en el proceso para imputar responsabilidad al denunciante por el tipo de estafa, decisión compartida por los investigados como se desprende de sus versiones libres. La decisión proferida por los magistrados investigados, no se reputa por tanto, prevaricadora por cuanto se ajusta a la ley en el sentido de que demuestra que las decisiones proferidas por los Juzgados contienen una sustentación racional, 5 descartando al analizar los elementos probatorios, que las decisiones tomadas fueran manifiestamente arbitrarias, requisito indispensable para constituir una vía de hecho. La decisión de tutela da cuenta que se encuentra probada la materialidad de la conducta del accionante, como su responsabilidad en la conducta punible con los medios probatorios existentes en el proceso, pruebas valoradas por los juzgados para estructurar su decisión. Concluyen los investigados por tanto, en decisión de 26 de julio de 2006 que carecían de fundamento los argumentos del tutelante por cuanto se comprobó que las decisiones proferidas dentro del proceso se soportaban en pruebas legales. Así las cosas, el tipo de Prevaricato por Acción solo podrá configurarse cuando se infringen los límites establecidos por el ordenamiento jurídico y los principios legales. Se requiere pues, que entre lo decidido y la ley o el derecho aplicable, haya una clara y evidente contradicción. El tipo de prevaricato por Acción se

configura entonces, cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución o dictamen ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho y voluntad, y afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y la administración pública. Debe resaltarse de igual forma que, el denunciante no agotó todos los medios de defensa que ostentaba para hacer valer sus pretensiones, como lo es el recurso extraordinario de casación que ha debido interponer contra el fallo de segunda instancia. Por tanto, tampoco por esa circunstancia hubiera prosperado la acción de tutela incoada considerando que la Acción de Tutela es un mecanismo excepcional. Así las cosas, no se encuentra demostrado en el proceso por parte de los aforados, el aspecto meramente objetivo de haber proferido resolución manifiestamente contraria a la ley, pues en fallo proferido el día 26 de julio de 2006 se deja ver un análisis por parte de los Magistrados del Tribunal, de cuándo podría incurrirse en una vía de hecho, extrayendo normativa y jurisprudencia al caso, manifestando que la Corte Suprema de Justicia ha advertido que solo es factible fundar una acción de tutela frente a una vía de hecho por defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la providencia es manifiestamente arbitraria, concluyendo que las decisiones de primera y de segunda instancia dentro de la causa en la cual resultó condenado por el delito de estafa, se encuentran fundamentadas en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, pues en desarrollo de

la acción se decretó inspección al proceso 2004 00229 00 del Juzgado Segundo Penal Municipal de Neiva seguido al denunciante por la conducta punible de Estafa. Por lo anterior, concluye esta delegada del Ministerio Público, que la conducta desplegada por los investigados no vulneran bienes jurídicamente tutelados por el legislador y en consecuencia de lo anteriormente expuesto, la Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal, se permite solicitar al Honorable Fiscal General, ABSTENERSE DE ABRIR INSTRUCCIÓN PENAL en contra de los doctores JAVIER IVÁN CHAVARRO ROJAS, ERLEANS DE JESÚS PEÑA OSSA y NANCY ESPERANZA RAMÍREZ CASTRO, considerando la atipicidad de las conductas denunciadas, por las 6 razones anotadas anteriormente y en consecuencia proferir RESOLUCIÓN

INHIBITORIA.

Atentamente,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal EMSH / mfbd / Rad. 11758-2 7