PGN - PREVARICATO POR ACCION - Implica una decisión o concepto manifiestamente contrario a la l

Se eliminan los nombres de las partes en garantía a los derechos al buen nombre e intimidad DENUNCIA PENAL-Por prevaricato por acción DENUNCIA PENAL-Deber de sustentación por parte del recurrente Inconforme con esta última decisión, el recurrente denunció penalmente a los citados Procuradores por el posible delito de prevaricato por acción, sin advertir que a su impugnación le hizo falta la sustentación pertinente pues solamente indicó que “impugno y denuncio penalmente contra el veedor XX por el archivo de esta investigación, pues ser pobre no es razón para separar la familia”. Tan sólo agregó a esto apartes del auto de archivo definitivo, fuera de contexto, y citas de las normas vigentes, pero no se encontró ninguna objeción a la valoración probatoria o jurídica del Sr. Veedor que pudiera, así fuera someramente, “integrar el contradictorio”. DENUNCIA PENAL-Declaración de desierto AUTO DE ARCHIVO-Deber de sustentación por parte del operador disciplinario La segunda instancia disciplinaria, aunque con la distancia necesaria propia de la declaración de insuficiencia sustancial de la apelación, también añadió sobre el mérito del asunto que “el fallador de instancia sustenta la decisión de archivo de las presentes diligencias en que no encuentra ninguna irregularidad en la funcionaria investigada susceptible de reproche disciplinario y que, por el contrario, observó diligencia en su proceder ya que estuvo atenta a que la madre se enterara de las diferentes actuaciones realizadas por el ICBF…además porque no se produjo en San Gil la homologación de la resolución de adoptabilidad, sino en el juzgado segundo de familia de Bucaramanga, el que decidió sobre la adopción de los

menores y que por ello la disciplinada perdió competencia en razón al territorio frente a ese trámite, por lo que no encontró mérito para continuar la presente investigación”. RECURSO DE APELACIÓN-Exigir el deber de sustentación no contradice el Estado Social de Derecho/RECURSO DE APELACIÓN-Garantiza el derecho de defensa Y la exigencia de sustentación de los recursos no pugna con el actual Estado social y democrático de Derecho: Ella fija los términos de la discordia conceptual o fáctica, obliga al fallador de segunda instancia a tratar el núcleo de la controversia o su parte discutida, garantiza el ámbito de defensa pertinente del afectado; y es una manera más de entender la actividad estatal como ejercicio de razones, y no mero poder de facto. En el procedimiento penal, el más grave que puede ejercerse, existe la misma obligación de sustentar los recursos, por ejemplo en el artículo 179 A de la ley 906 de 2004: “Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición”. 2 PREVARICATO POR ACCIÓN-Implica una decisión o concepto manifiestamente contrario a la ley No cualquier yerro judicial o administrativo, en este caso, disciplinario, puede constituir la materia de prohibición del prevaricato por acción, sino aquel que expresa o constituye una decisión o concepto manifiestamente esto es, cuando la contradicción entre lo dispuesto por la ley y lo resuelto sea notoria o grosera o “en tal grado ostensible que se muestra de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse, y no cuando hay un error, una interpretación desafortunada o

una confusión”. AUTO DE ARCHIVO-En materia penal 2 3

NOTA DE RELATORÍA: Se eliminan los nombres en protección a los derechos al buen nombre e intimidad.

Bogotá D.C., seis de junio de 2013. Concepto N. 016 - 1IJP Señor Doctor

ALFREDO BETTÍN SIERRA

Fiscal Noveno ante la Corte Suprema de Justicia Fiscalía General de la Nación Ciudad Ref: Proceso N. 110016000102201200502-09, en contra de los Drs. XXXX y YYYY.

Distinguido Señor Fiscal: Atentamente, en mi calidad de Agente del Ministerio Público en el caso de la referencia, me dirijo a su Despacho con el fin de solicitar el archivo de lo actuado, por lo dispuesto en el artículo 79 de la ley 906 de 2004, en cumplimiento de mis funciones legales, y en virtud de las siguientes consideraciones de hecho y de Derecho: A raíz de su intervención parcial en un proceso de adopción de menores, y por denuncia del 30 de agosto de 2011, la Dra. ZZZZ, Procuradora Judicial II Penal de San Gil (Santander), hubo de ser investigada disciplinariamente por posible violación de la ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia), y otras disposiciones, y en primera instancia el Señor Veedor de la Procuraduría, Dr. Samuel Perea Donado, profirió auto de archivo definitivo de las diligencias el 26 de junio de 2012, decisión que fue apelada por el Sr.

Víctor López Montoya; pero este recurso no fue sustentado con razones o

argumentos jurídicos o fácticos, por lo que la Sala Disciplinaria de segunda instancia, compuesta por los ahora indiciados, Drs. XXXX y YYYY, declaró desierto el recurso en auto del 4 de octubre de 2012 y en aplicación del artículo 112 de la ley 734 de 2002. Inconforme con esta última decisión, el recurrente denunció penalmente a los citados Procuradores por el posible delito de prevaricato por acción, sin advertir que a su impugnación le hizo falta la sustentación pertinente pues solamente indicó que “impugno y denuncio penalmente contra el veedor Procurador Samuel Ricardo Perea Donado por el archivo de esta investigación, pues ser pobre no es razón para separar la familia”. Tan sólo agregó a esto apartes del auto de archivo definitivo, fuera de contexto, y citas de las normas vigentes, pero no se encontró ninguna objeción a la valoración 3 4 probatoria o jurídica del Sr. Veedor que pudiera, así fuera someramente, “integrar el contradictorio”. Al respecto, esta Procuraduría considera que acertaron los Procuradores de la Sala Disciplinaria al declarar desierto el recurso de apelación del Sr. AAAA; la norma aplicable era, en efecto, el artículo 112 del Código Disciplinario; y no cometieron el delito imputado de prevaricato por acción. En muy claros términos se refirieron aquellos al desestimar de plano la apelación: “Una vez analizado el cuerpo o contenido del escrito de recurso presentado por el apelante, la sala evidencia de manera clara que, en concordancia con el artículo 112 de la ley 734 de 2002, no se cumple el presupuesto

determinado en esa norma para la sustentación del recurso de apelación, dado que éste no contiene las razones de inconformidad con la providencia apelada, limitándose sólo a señalar una serie de artículos…y varias sentencias de la Corte Constitucional acerca del derecho de tener una familia y a no ser separado de ella; sin embargo nada dice frente a las motivaciones que lo llevan a desestimar la decisión del a quo…”. La segunda instancia disciplinaria, aunque con la distancia necesaria propia de la declaración de insuficiencia sustancial de la apelación, también añadió sobre el mérito del asunto que “el fallador de instancia sustenta la decisión de archivo de las presentes diligencias en que no encuentra ninguna irregularidad en la funcionaria investigada susceptible de reproche disciplinario y que, por el contrario, observó diligencia en su proceder ya que estuvo atenta a que la madre se enterara de las diferentes actuaciones realizadas por el ICBF…además porque no se produjo en San Gil la homologación de la resolución de adoptabilidad, sino en el juzgado segundo de familia de Bucaramanga, el que decidió sobre la adopción de los menores y que por ello la disciplinada perdió competencia en razón al territorio frente a ese trámite, por lo que no encontró mérito para continuar la presente investigación”. Ante el panorama trazado, sólo restan dos acotaciones complementarias: No cualquier yerro judicial o administrativo, en este caso, disciplinario, puede constituir la materia de prohibición del prevaricato por acción, sino aquel que expresa o constituye una decisión o concepto manifiestamente esto es, cuando la contradicción entre lo dispuesto por la ley y lo resuelto sea notoria

o grosera o “en tal grado ostensible que se muestra de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse, y no cuando hay un error, una interpretación desafortunada o una confusión” (Septiembre 27 de 2002, radicado 17680, M.P. Nilson Pinilla). Y la exigencia de sustentación de los recursos no pugna con el actual Estado social y democrático de Derecho: Ella fija los términos de la discordia conceptual o fáctica, obliga al fallador de segunda instancia a tratar el núcleo 4 5 de la controversia o su parte discutida, garantiza el ámbito de defensa pertinente del afectado; y es una manera más de entender la actividad estatal como ejercicio de razones, y no mero poder de facto. En el procedimiento penal, el más grave que puede ejercerse, existe la misma obligación de sustentar los recursos, por ejemplo en el artículo 179 A de la ley 906 de 2004: “Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición”. Por las razones expuestas, esta Procuraduría solicita comedidamente a la Fiscalía la aplicación del artículo 79 de la ley 906 de 2004, que dispone textualmente: “Archivo de las diligencias. Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. “Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”. Con altísima consideración, Jorge Alberto González Vásquez Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JAGV/(mur) 5