PGN - PREVARICATO POR ACCION - Jurisprudencia de la corte suprema de justicia

RESOLUCIÓN INHIBITORIA-Atipicidad de la conducta. Al tenor de lo señalado en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía General de la Nación, se abstendrá de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad. En el caso bajo investigación es claro que no existió la comisión de ninguna conducta punible, según lo devela el estudio pormenorizado de las decisiones adoptadas, esto es, el escrito de denuncia, la resolución de acusación objeto de reproche, y el auto que revocó la decisión objeto de controversia. PREVARICATO POR ACCIÓN-Definición/PREVARICATO POR ACCIÓNJurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Descrita en el artículo 413 del Código Penal, se produce cuando un servidor público profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, pero requiere para su concreción de varios requisitos objetivos, y de un ingrediente normativo en particular. Para hablar de Prevaricato por Acción, se debe establecer en primer terminó la calidad de servidor público, como lo es en este caso, la calidad de Fiscal Delegado ante el Tribunal, y en segundo lugar que la resolución, dictamen o concepto sea contrario a la ley. Por otra parte se debe establecer que esa resolución, dictamen o concepto a pesar de ser contrario a la ley, lo sea de manera manifiesta, es decir caprichosa. No es necesario, como lo sostiene el fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia de la época quien revocó la Resolución de Acusación, al igual que el denunciante, que se debían

estudiar aspectos tales como el móvil, o las circunstancias por las cuales se dio el vencimiento, solo basta determinar que la conducta es contraria a la ley, y que dicho alejamiento de las normas se realizó de forma caprichosa, lo cual se determina en un simple análisis de lo estudiado.

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Carrera 5ª N° 15 - 80 Piso 26. PBX IP 587-87-50 Ext. 12608 Fax: ext. 12695. Bogotá, DC. Bogotá DC, 07 de Febrero de 2.011. Alegato No 10 Doctora

VIVIANE MORALES HOYOS

Fiscal General de la Nación La Ciudad. Ref. Proceso Radicado No 11270, que se adelanta contra el ex Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar IVAN JAVIER

RODRIGUEZ BOLAÑOS.

Saludo Respetuoso, Atendiendo al estudio realizado por esta agencia del Ministerio Público al expediente de la referencia, me permito solicitar muy respetuosamente se ordene al tenor del artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, el archivo definitivo de la investigación previa, por atipicidad de la conducta denunciada. ACTUACIÓN PROCESAL El día 26 de Junio de 2007, el señor JUAN CARLOS LINERO MORA, interpuso denuncia penal en contra del otrora fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar IVAN JAVIER RODRIGUEZ BOLAÑOS, por la presunta comisión del delito de

Prevaricato por Acción. La denuncia se presentó motivada en que el denunciado el día 23 de Junio de 2006, en su condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Valledupar, profirió Resolución de Acusación en contra del denunciante LINERO MORA, por la presunta comisión del delito de Prevaricato por Acción, decisión que fue apelada por el acá quejoso. El día 31 de Agosto del año 2006, el Fiscal Quinto Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, revocó la resolución de acusación, y por ende declaro la preclusión de la investigación a favor del denunciante

JUAN CARLOS LINERO MORA.

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Carrera 5ª N° 15 - 80 Piso 26. PBX IP 587-87-50 Ext. 12608 Fax: ext. 12695. Bogotá, DC. Según el denunciante, la investigación que por el delito de Prevaricato por Acción se siguió en su contra, se fundamentaba principalmente en la negativa que como Fiscal Especializado en la ciudad de Valledupar tuvo, al no otorgar la libertad por vencimiento de términos solicitada por los ciudadanos ALEXIS JOSÉ ANAYA PALENCIA y EFRAIN ARÉVALO DIAZ, con base en lo señalado en el numeral 4, del artículo 365 del CPP, al haber transcurrido mas de 360 días de privación efectiva de la libertad, sin que se hubiese calificado el mérito del sumario. Según el denunciante, el término de los 360 días no se había cumplido, y

por lo tanto negó el beneficio de la libertad por vencimiento de términos; contrario a ello el Fiscal delegado ante el Tribunal RODRÍGUEZ BOLAÑOS al proferir resolución de acusación en contra del fiscal especializado, determinó que efectivamente los investigados fueron privados de su libertad de forma efectiva el día 17 de Noviembre del año 2003, y que por lo tanto los 360 días se vencieron el día 10 de Noviembre del año 2004, sin que el fiscal delegado les otorgará la libertad, tal cual lo establece la norma. Señala el denunciante LINERO MORA, que el fiscal delegado que califico el merito del sumario, realizó una interpretación amañada y dolosa de los medios de prueba allegados, al concluir que los términos los había dejado vencer caprichosamente, absteniéndose de valorar los elementos de prueba que comprobaban la ausencia de dolo en su actuar. ASUNTO Al tenor de lo señalado en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía General de la Nación, se abstendrá de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o que esta demostrada una causal de ausencia de responsabilidad. En el caso bajo investigación es claro que no existió la comisión de ninguna conducta punible, según lo devela el estudio pormenorizado de las decisiones adoptadas, esto es, el escrito de denuncia, la resolución de acusación objeto de reproche, y el auto que revocó la decisión objeto de controversia. La conducta denunciada como ya se expresó, es la que doctrinalmente se conoce como Prevaricato por Acción, descrita en el articulo 413 del

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Carrera 5ª N° 15 - 80 Piso 26. PBX IP 587-87-50 Ext. 12608 Fax: ext. 12695. Bogotá, DC. Código Penal, que señala al tenor lo siguiente: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en pena de prisión de …”, tipo penal que requiere para su concreción de varios requisitos objetivos, y de un ingrediente normativo en particular. Para hablar de Prevaricato por Acción, se debe establecer en primer terminó la calidad de servidor público, como lo es en este caso, la calidad de Fiscal Delegado ante el Tribunal, y en segundo lugar que la resolución, dictamen o concepto sea contrario a la ley. Por otra parte se debe establecer que esa resolución, dictamen o concepto a pesar de ser contrario a la ley, lo sea de manera manifiesta, es decir caprichosa, como lo ha advertido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en su variada jurisprudencia. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2010, bajo el radicado 33095, sobre lo anterior señalo lo siguiente: “De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho; la conducta

consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”. Para el caso bajo estudio, esta delegada del Ministerio Público se detiene en el estudio del segundo de estos requisitos, en cuanto a si la resolución de acusación proferida por el fiscal delegado RODRÍGUEZ BOLAÑOS es contraria a la ley. Es claro, tal cual lo advierte el denunciante en su escrito, y tal cual lo refiere el Fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, que el otrora investigado LINERO MORA, efectivamente dejó vencer los términos de ley sin calificar el mérito del sumario, situación por la cual no le quedaba otro camino distinto ha otorgar de forma inmediata la libertad a los sindicados, decisión que no llevó a cabo.

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Carrera 5ª N° 15 - 80 Piso 26. PBX IP 587-87-50 Ext. 12608 Fax: ext. 12695. Bogotá, DC. Por lo anterior, se colige que la acusación proferida, objeto de reproche, se sustentaba validamente en un hecho incontrovertible, esto es que la decisión de negar la libertad por parte del fiscal especializado era contraria a la ley, teniendo entonces que analizar el elemento normativo del tipo penal de prevaricato como lo es, que dicha decisión haya sido manifiestamente contraria a la norma a aplicar. El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, arribó a la conclusión que lo actuado por LINERO MORA era

manifiestamente contrario a la ley, y por lo tanto caprichoso, al realizar un estudio al expediente, y verificar que desde el día 08 de de Noviembre el año 2004, ya existía una solicitud de libertad por parte de los procesados, informándole al fiscal instructor sobre el vencimiento del termino de los 360 días sin que se hubiese calificado el mérito del sumario, y que por lo tanto tenían derecho a su libertad por la causal invocada; es decir el fiscal especializado LINERO MORA ya se encontraba informado sobre el vencimiento, y sin ejercer la simple función de una suma aritmética, negó lo solicitado. Para esta delegada del Ministerio Público, es claro que el Fiscal RODRIGUEZ BOLAÑOS, actualmente investigado, profirió una resolución apegada a la ley, valorando cada uno de los elementos existente en el expediente, que de manera incontrovertible coligen que el denunciante sin justificación alguna dejo vencer los términos de ley, y que conocía antes de tomar la decisión de negar la libertad que dicho término se encontraba vencido, sin embargo procedió a negar dicha solicitud. Por lo anterior, no puede entonces esta delegada del Ministerio Publicó entrar siquiera en el estudio del aspecto subjetivo de la conducta, cuando se ha sostenido que se actuó con total apegó a la ley y que para nada fue arbitraria la interpretación que hiciese el fiscal delegado al momento de proferir la resolución de acusación. No es necesario, como lo sostiene el fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia de la época quien revocó la Resolución de Acusación, al igual que el denunciante, que se debían estudiar aspectos

tales como el móvil, o las circunstancias por las cuales se dio el vencimiento, solo basta determinar que la conducta es contraria a la ley, y que dicho alejamiento de las normas se realizó de forma caprichosa, lo cual se determina en un simple análisis de lo estudiado.

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Carrera 5ª N° 15 - 80 Piso 26. PBX IP 587-87-50 Ext. 12608 Fax: ext. 12695. Bogotá, DC. Sobre lo anterior la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 14 de Abril del año 2010, bajo el radicado 33223, señalo lo siguiente: “la resolución, dictamen o concepto que es contraria a la ley de manera manifiesta, es aquella que de su contenido se infiere sin dificultad alguna la falta de sindéresis y de todo fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a su conocimiento, no por la incapacidad del servidor público y sí por la evidente, ostensible y notoria actitud suya por apartarse de la norma jurídica que lo regula.” Es claro entonces, que no era obligación del fiscal al momento de calificar el mérito del sumario, verificar situaciones exógenas del por qué no se otorgó la libertad provisional a los investigados, ya que estaba probado con suficiencia que la decisión de negar dicho derecho fue contraria a ley, y que con anterioridad a esta negativa el fiscal denunciante estaba suficientemente informado sobre tal situación, sobre la cual debió otorgar sin dilación alguna la libertad de los investigados.

Para esta delegada del Ministerio Público no se constata una ilegalidad de la decisión adoptada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal acá investigado, siendo una decisión razonada, que no solo por el hecho de haber sido revocada, es necesario calificarla de ilegal. Sobre lo anterior la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 23 de febrero de 2006, bajo el radicado 23.901, señalo lo siguiente: “Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución 1 .” (Subrayado fuera del texto) Por ello, a pesar del criterio disímil que se presentó entre el Fiscal Delegado ante el Tribunal y el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, no podemos hablar de la comisión del delito de Prevaricato por Acción, siendo evidente que ni siquiera emerge la necesidad del estudio 1 Corte Suprema de Justicia. Sala De Casación Penal. Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rdo. 23.901

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del aspecto subjetivo de la norma, al no constatar la ilegalidad de lo decidido en la resolución de acusación, que a nuestro criterio guardó perfecta relación con la realidad fáctica que presentaba el expediente. Con los anteriores planteamientos, de manera respetuosa, solicito se profiera Resolución Inhibitoria, al tenor del artículo 327 del CPP, al verificar al atipicidad de la conducta. Atentamente, SONIA PATRICIA SIERRA ROMÁN Procuradora 4ta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal.

SPSR/JACC

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