PGN - PREVARICATO POR ACCION - Los elementos que fundan la decisión deben ser manifiestamente c

NOTA DE RELATORÍA: Se eliminan los nombres de las partes en garantía a los derechos al buen nombre e intimidad DENUNCIA PENAL-Por prevaricato por acción PREVARICATO POR ACCIÓN-Los elementos que fundan la decisión deben ser manifiestamente contrarios a derecho RESOLUCIÓN INHIBITORIA-Por inexistencia del hecho punible PREVARICATO POR ACCIÓN-Se tipifica cuando existe una disparidad o dictamen manifiestamente contrario a derecho Sobre el delito de prevaricato por acción, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia considera que este delito solo se configura cuando existe una disparidad o dictamen manifiestamente contrario a derecho, el cual solo se entiende en este sentido cuando la contradicción entre lo dispuesto por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestra de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse y no cuando hay un error, una interpretación desafortunada o una confusión.

PREVARICATO POR ACCIÓN-Elementos constitutivos INTERPRETACIÓN JUDICIAL-Límites objetivos PRECEDENTE JUDICIAL-Eventos en los que el juez pude apartarse/PRECEDENTE JUDICIAL-Se funda en los principios de seguridad juríidca y autonomía judicial Frente a esto, la Corte Constitucional ha concluido que para que un juez pueda apartarse de un precedente jurisprudencial de las altas cortes sin incurrir en la conducta de prevaricato son necesarios dos elementos: hacer referencia al precedente anterior, como medio de control que demuestre que no se está ante un desconocimiento del pronunciamiento de la corte, y ofrecer un argumento suficiente

para el abandono o cambio del fallo, si se pretende un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, materializando de esta manera la convivencia de los principios de seguridad jurídica y de autonomía judicial cuando una de las altas cortes ha dado un criterio claro de cómo debe ser solucionado un problema jurídico determinado. PRECEDENTE JUDICIAL-Eventos en los que el juez pude apartarse RESOLUCIÓN INHIBITORIA-Falta de los elementos objetivos y subjetivos de los delitos denunciados 2 PREVARICATO POR ACCIÓN-No se configura en el respeto a la presunción de inocencia PREVARICATO POR ACCIÓN-No se constituye al respetarse el principio de cosa juzgada De la sentencia estudiada no se puede extraer ningún irrespeto a la condición de ser humano del demandante o la vulneración a su dignidad humana o sus derechos fundamentales y claramente no hay afectación de ninguna forma a lo que significa la cosa juzgada pues no se da cambio alguno al pronunciamiento penal sobre los hechos que se debatieron dentro del proceso penal por los hechos de

1995. Es evidente que el “non bis in ídem” procesal tampoco se violentó, pues no se adelantaron dos investigaciones penales en contra del demandante por los mismos hechos, ni se adelantaron dos procesos penales por las conductas estudiadas dentro de la causa penal.

PREVARICATO POR ACCIÓN-No se tipifica en respeto al principio non bis in idem En cuanto a una posible concreción de la conducta del prevaricato por acción, materializada en la elección de fundamentar su decisión desde una posición restrictiva de la responsabilidad estatal, es claro que no se concreta la conducta

punible, ya que estamos en presencia de una sentencia en la que se citaron los diferentes lineamientos jurisprudenciales que el Consejo de Estado ha postulado en los últimos años, siendo estos una posición amplia o restrictiva en torno a la adjudicación de responsabilidad estatal por injusta privación de la libertad, y hecho lo anterior, acogió la segunda postura expresada por esta corporación y que ha sido la constante por el Tribunal Administrativo de Santander. PREVARICATO POR ACCIÓN-No constituye tercera instancia sobre la legalidad del acto o dictamen debatidos 2 3 Bogotá DC, 29 de mayo de 2013. Concepto N° 0151IJP Doctor. ALVARO OSORIO CHACON Fiscal sexto Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Fiscalía General de la Nación. Ciudad. Referencia; Radicado 110016000102201300056, contra los Magistrados del Tribunal Administrativo XX, YY y ZZ.

Distinguido Fiscal: Atentamente, como agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, concurro a fin de rendir concepto en que solicito que se dé aplicación al artículo 327 de la Ley 600 de 2000, inciso primero, en concordancia con el artículo 325, absteniéndose de iniciar instrucción y en consecuencia profiriendo resolución inhibitoria, con fundamento en lo

siguientes motivos:

I. HECHOS.

El 13 de noviembre de 1995 en la vía San Gil – Bucaramanga, por información de la presencia de una banda delincuencial que operaba atracando vehículos de trasporte de mercancías, miembros del DASBucaramanga organizaron un operativo para interceptar a los presuntos delincuentes. Dentro del desarrollo del operativo fue interceptado un vehiculo al parecer de la banda criminal, y al ser requisado se encontraron armas de fuego. Al consideró que las personas que iban en su interior eran miembros de la banda delincuencial, se procedió a darles captura siendo uno de los capturados el Sr. AAAA. La Fiscalía 30 Delegada ante las Unidades Investigativas del DAS y el CTI de Bucaramanga profirió apertura de instrucción ordenando práctica de pruebas y remitió las diligencias a la Fiscalía Regional de Cúcuta que resolvió la situación jurídica de los indagados imponiéndoles medida de aseguramiento. El 13 de Junio de 2000, el Juzgado Especializado de San Gil profirió fallo absolutorio a favor del Sr. AAAA. Esté en su denuncia ante la fiscalía, expuso que la privación de su libertad se prolongó por un término de aproximadamente 22 meses. Acto seguido el denunciante entabló demanda de reparación directa que por competencia fue avocada por el Tribunal Administrativo de Santander que en 3 4 sentencia de primera instancia, notificada el 17 de agosto de 2010 dentro del proceso de radicado 2002 – 0681 – 00, denegó las pretensiones de la demanda. En razón de la determinación del Tribunal Administrativo de Santander, el señor AAAA interpuso denuncia penal en contra de los Magistrados XX, YY y ZZ, por la conducta punible de prevaricato por acción y concierto para delinquir. El denunciante consideró que se está, en esta sentencia, ante una violación

de los artículos 7, 9, 12 y 19 del Código de Procedimiento Penal - ley 600 de 2000.

II. PRUEBAS EN QUE SE FUNDAMENTA LA SOLICITUD Copia de la sentencia de primera instancia, del proceso de radicado 2002 – 0681 – 00, aprobada en sala por los Magistrados XX, YY y ZZ, en la cual el denunciante considera que se incurrió en resolución manifiestamente contraria a la ley.

III. FUNDAMENTOS En este caso el Ministerio Público considera que debe solicitar resolución inhibitoria dentro del proceso por entender que, de un análisis del caso, en virtud de la sana crítica, los principios del derecho y la jurisprudencia vigente, la conducta punible atribuida a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander no existió. Esta Procuraduría se centró en el estudio de la resolución del 17 de agosto de 2010 para determinar si, frente a la ley, la constitución y la jurisprudencia vigente, se está ante un pronunciamiento manifiestamente contrario a derecho.

ANALISIS JURISPRUDENCIAL DEL PREVARICATO Sobre el delito de prevaricato por acción, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia considera que este delito solo se configura cuando existe una disparidad o dictamen manifiestamente contrario a derecho, el cual solo se entiende en este sentido cuando la contradicción entre lo dispuesto por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestra de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse y no cuando hay un error, una interpretación desafortunada o una confusión” (Septiembre 27 de 2002 radicado 17680 M.P Dr. NILSON

PINILLA).

Sobre este punto, en sentencia C – 335 de 2008, Magistrado Ponente Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, la Corte Constitucional agregó: “En suma, en relación con la configuración del tipo penal de prevaricato por acción, la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia ha considerado que (i) el delito puede ser cometido por los jueces, los servidores públicos y en ocasiones por particulares que 4 5 ejercen funciones públicas, en los términos que señala el Código Penal; (ii) en cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado que es la administración pública, aunque se admite que, en ciertos casos, pueda tratarse de un delito pluriofensivo; (iii) el objeto material del delito comprende resoluciones, dictámenes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales como actos administrativos. A su vez, la expresión “contrario a la ley” ha sido entendida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que con aquella se designa: (i) la norma jurídica aplicable al caso concreto; (ii) el ordenamiento jurídico colombiano; (iii) los mandatos constitucionales; (iv) ley en sentidos formal y material, ya que no distingue entre una y otra; y (y) actos administrativos (la negrilla no es del texto original) La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han manifestado que la jurisprudencia sentada por ellas, por el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, generan una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, y es de esta manera como los

precedentes garantizan el derecho de igualdad ante la ley de los ciudadanos y el principio de seguridad jurídica, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Es por esto que en la sentencia T – 571 de 2007 se considera que: “La autonomía judicial que se protege, en materia de interpretación, no es del todo absoluta. Existen criterios objetivos que permiten fijar un límite legítimo a la interpretación judicial, en la medida en que orgánicamente establecen premisas generales que no pueden ser libremente desechadas por el fallador. Esos criterios objetivos son: a) El juez de instancia está limitado por el precedente fijado por su superior frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta; b) El tribunal de casación en ejercicio de su función de unificación puede revisar la interpretación propuesta por los juzgados y tribunales en un caso concreto, y fijar una doctrina que en principio será un elemento de unificación de la interpretación normativa que se convierte en precedente a seguir (15); c) Si bien, ese criterio o precedente puede ser refutado o aceptado por el juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser desoído abiertamente en casos iguales, sino que debe ser reconocido y/o refutado por el juez de instancia o tribunal, bajo supuestos específicos (16); d) el precedente no es el único factor que restringe la autonomía del juez. Criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exigen que los pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y compatibles con el marco axiológico, deóntico y el cuerpo normativo y constitucional que compromete el ordenamiento jurídico; e) Finalmente

el principio de supremacía de la Constitución obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constitución (17). El deber de interpretar de manera que se garantice la efectividad de los principios, derechos y deberes de la Constitución, es entonces un límite, si no el más importante, a la autonomía judicial” (la negrilla no hace parte del texto original). 5 6 Frente a esto, la Corte Constitucional ha concluido que para que un juez pueda apartarse de un precedente jurisprudencial de las altas cortes sin incurrir en la conducta de prevaricato son necesarios dos elementos: hacer referencia al precedente anterior, como medio de control que demuestre que no se está ante un desconocimiento del pronunciamiento de la corte, y ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio del fallo, si se pretende un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, materializando de esta manera la convivencia de los principios de seguridad jurídica y de autonomía judicial cuando una de las altas cortes ha dado un criterio claro de cómo debe ser solucionado un problema jurídico determinado. Es de vital importancia tener presentes estos diferentes conceptos jurisprudenciales que hacen parte de la sentencia C – 335 de 2008, Magistrado Ponente Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, los cuales han sido reiterados en varias oportunidades, como en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia 36373 del 6 de junio de 2012, Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, y en la sentencia de la Corte Constitucional T – 55 de 2012, Magistrado Ponente NILSON

PINILLA PINILLA.

CASO CONCRETO Así, frente al delito de Prevaricato por acción, no se pueden encontrar satisfechos los elementos objetivos del tipo penal. De la denuncia elevada por el señor AAAA se dijo que el Tribunal Administrativo de Santander profirió una resolución manifiestamente contraria a la ley porque en su pronunciamiento, del 17 de agosto de 2010, se infringieron los artículos 7, 9, 12 y 19 de la ley 600 de 2000. Sin embargo esta aseveración no tiene cabida en el mundo jurídico, no solo por la discrepancia del estatuto procesal que está llamado a regir estas actuaciones, que no es el código de procedimiento penal, sino además por que de la lectura de la sentencia no se encuentra una violación a las diferentes instituciones jurídicas citadas, como son la regla de presunción de inocencia, el respeto de los derechos fundamentales y eficacia jurídica, el principio de autonomía e imparcialidad judicial y el principio de cosa juzgada material, consagrados no solo en el estatuto procesal penal citado, ley 600 de 2000, sino también en la Constitución Política de Colombia. En el caso concreto no se vulnera la presunción de inocencia constitucional en dicha sentencia, por cuanto la persona no es considerada de ninguna forma responsable penalmente de la conducta delictiva por la cual se le investigó en el procedimiento penal, siendo el trato que se le dio acorde al de una persona inocente y no existiendo ninguna declaración, ni alusión a su responsabilidad por esa conducta frente a la que fue encontrado inocente. Es de resaltar que en el fallo del Tribunal, el fundamento jurídico que se aplica

para denegar las pretensiones es el de la obligación de las personas de 6 7 soportar una detención cunado medien indicios serios en su contra. En consecuencia es claro que no es por una supuesta responsabilidad penal adjudicada al demandante que se le deniegan las pretensiones, sino por la llamada posición restrictiva en torno a la privación injusta de la libertad. De la sentencia estudiada no se puede extraer ningún irrespeto a la condición de ser humano del demandante o la vulneración a su dignidad humana o sus derechos fundamentales y claramente no hay afectación de ninguna forma a lo que significa la cosa juzgada pues no se da cambio alguno al pronunciamiento penal sobre los hechos que se debatieron dentro del proceso penal por los hechos de 1995. Es evidente que el “non bis in ídem” procesal tampoco se violentó, pues no se adelantaron dos investigaciones penales en contra del demandante por los mismos hechos, ni se adelantaron dos procesos penales por las conductas estudiadas dentro de la causa penal. Por los pronunciamientos jurisprudenciales estudiados, se ve que en esta sentencia de ninguna manera se vulnera el principio de autonomía e independencia, sino que se respeta integralmente dicho principio y se si hizo esto sin sacrificar el principio de seguridad jurídica de conformidad a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. En cuanto a una posible concreción de la conducta del prevaricato por acción, materializada en la elección de fundamentar su decisión desde una posición restrictiva de la responsabilidad estatal, es claro que no se concreta la conducta punible, ya que estamos en presencia de una sentencia en la que se citaron los diferentes lineamientos jurisprudenciales que el Consejo

de Estado ha postulado en los últimos años, siendo estos una posición amplia o restrictiva en torno a la adjudicación de responsabilidad estatal por injusta privación de la libertad, y hecho lo anterior, acogió la segunda postura expresada por esta corporación y que ha sido la constante por el Tribunal Administrativo de Santander (como se evidencia en los procesos 2003 – 2723 – 00 demandante ARTURO HERNANDEZ BLANCO Y OTROS, Sentencia de 29 de abril de 2010. Proceso 2002 – 124 – 00 demandante OSCAR MAURICIO PEÑUELA y otros, sentencia de 13 de mayo de 2010). Es así claro que no se está ante un cambio de de posición frente a los pronunciamientos del Consejo de Estado, sino todo lo contrario, un reconocimiento de los diferentes medios de solución que el tribunal ha empleado y una elección dentro de los lineamientos que el Consejo ha expresado en diferentes pronunciamientos, y no encontramos pronunciamiento unificador alguno que obligue a los magistrados de los diferentes tribunales del país a circunscribirse a una de las dos posturas en torno a la responsabilidad estatal, pues dentro de un mismo periodo de tiempo, el Consejo ha fallado de las dos maneras, cuando ha habido una privación injusta de la libertad, encontrándonos entonces frente a una discrepancia de criterios que debe ser resuelto por medio de los recursos de ley, que si de un error se trata, será corregida por el competente, pero descartándose por consiguiente una acción prevaricadora en razón a que, como sostiene la corte, este delito solo se configura cuando existe una 7 8 disparidad o dictamen manifiestamente contrario a derecho, el cual solo se

entiende en este sentido, manifiestamente contrario a derecho, cuando la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestra de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse y no cuando hay un error, una interpretación desafortunada o una confusión”. Es importante resaltar que no es la justicia penal la competente para corregir yerros jurídicos, ni puede ser como considerado un recurso de ley o una tercera instancia, solo estando esta jurisdicción limitándose a estudiar si los yerros se pueden considerar como delictivos o no, teniendo que negar en este caso que nos encontremos ante dicha situación. En lo referente a la denuncia por el delito de concierto para delinquir, es de resaltar que desde la sentencia del 23 de septiembre de 2003, radicado 17089, Magistrado Ponente EDGAR LOMBANA TRUJILLO, se ha determinado que esta conducta solo se configura cuando se está frente a una asociación para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades con permanencia en el tiempo para emprender acciones delictivas, careciendo en este caso de dos elementos fundamentales para hablar de este tipo: la posible asociación entre los magistrados y las conductas delictivas, ya que de los hechos relatados no se encuentra acción alguna que alcance connotación penal. Es en razón a esto se considera como inexistente el hecho delictivo por el cual se interpone denuncia penal en contra de los magistrados XX, YY y ZZ.

IV. CONCEPTO Conforme a los razonamientos planteados, reitero atentamente mi petición

de que, según lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, y el ordenamiento jurídico colombiano, se proceda a proferir resolución inhibitoria dentro de las presentes diligencias. Con elevada consideración,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ

Procurador Primero Delegado Para la Investigación y el Juzgamiento Penal

JGV/MUR

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