PGN - PREVARICATO POR ACCION - No se configura la descripción que el legislador hace de este de

Bogotá, D.C. Febrero 26 de 2010 Concepto No. 0081IJP Doctora

AMANDA RICARDO DE PAEZ

Representante Investigadora Comisión de Investigación y Acusaciones Cámara de Representantes Ciudad

REFERENCIA: No. 2083 contra los MAGISTRADOS DE LA SALA DE

CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA.

Muy Distinguida Representante: En mi condición de Procurador Delegado, por medio del presente rindo

concepto en el asunto de la referencia:

1. H E C H O S PEDRO ANTONIO ARDILA NIEVES relata que labora como jefe de seguridad de Empresas Públicas de Bucaramanga durante seis años y medio, pero en junio 4 de 1999 es despedido sin justa causa, razón por la cual demanda y gana los fallos de primera y segunda instancia, pero al pasar el proceso a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el magistrado FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ, mediante acta No. 29 de mayo 18 de 2006 los revoca, motivo por el cual instaura acción de tutela por vía de hecho ante la jurisdicción constitucional.

En Barrancabermeja, el 6 de junio de 2006, esta situación de pérdida del pleito da lugar a la ingestión de bebidas alcohólicas por parte del sobrino de su esposa y dos compañeros de aquel, quienes en estado de ira asesinan a la esposa del denunciante NAYIBE VERGARA y sus tres hijos: PEDRO ALBERTO, JENNIFER y PABLO de 24, 20 y 16 años de edad (Fs. 1-4).

2. A C T U A C I O N E S 2.1. Mediante la resolución No. 002 de marzo 16 de 2007, se efectúa el reparto de estas diligencias en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, dando el respectivo aviso a la funcionaria investigadora mediante el oficio de marzo 21 de ese año

(Fs. 5-11). 2.2. Por auto de mayo 23 de 2007 es asignado el presente expediente a este Despacho, para que se actúe en calidad de Agente del Ministerio Público, siendo comunicada dicha determinación mediante el oficio 0566 (Fs. 18-20). 2.3. En marzo 26 de 2007, se avoca el conocimiento del presente diligenciamiento y este Despacho solicita la práctica de diligencias con el memorial No. 055 de febrero 28 de 2008 resueltas favorablemente, a través del auto de abril 30 de 2008 (Fs. 12-3, 22-4).

3. C O N S I D E R A C I O N E S: 3.1. Este Despacho es competente para conocer de éstas actuaciones, en las cuales aparecen como presuntos incriminados los MAGISTRADOS DE LA SALA DE CASACION LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, de acuerdo con lo normado en el numeral 7º. del artículo 277 de la Constitución Política, en armonía con el precepto 419 del Código de Procedimiento Penal y el numeral 7º. del artículo 29 del decreto 262 de febrero 22 de 2000. 3.2. El artículo 6º. de la Constitución Política determina la responsabilidad de los servidores públicos, en caso de infringir la Carta Fundamental y las

leyes, además, por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. Ello quiere decir que los empleados estatales solo pueden realizar lo permitido en las normas porque el detentador del poder opera exclusivamente a través de dicha autorización, o sea, que la actividad oficial está prevista, para evitar todo abuso contra la sociedad civil, permitiendo inferir la existencia del deber de cumplir las disposiciones o en su defecto, hay que asumir los efectos adversos. 3.3. La hipótesis delictiva que se examina con sustento en la situación denunciada es la de PREVARICATO que se tipifica cuando el servidor público produce un acto ilegal, o sea, trasgrede el principio de legalidad, el cual supone la concordancia entre el ejercicio de las atribuciones y las normas que regulan la expedición de ese acto, atinentes a la competencia o a la forma de ejercerlas públicamente. De las pruebas aportadas, se demuestra que el origen de la inconformidad aparece con la resolución del recurso de casación en mayo 18 de 2006, función relacionada con el ejercicio del cargo de MAGISTRADOS DE LA SALA DE CASACION LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, lo cual podría constituir la modalidad establecida en el Libro I, Parte Especial, Título XV, Capítulo VII, artículo 413 del PREVARICATO POR ACCIÓN del Código Penal que dice: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años ”.

Toda vez que las atribuciones están relacionadas con la producción del pronunciamiento en mención. 3.3.1. En lo referente al estudio de los elementos del tipo: Los sujetos activos son servidores públicos, para el evento, de carácter judicial y en calidad de tales poseen el deber especial de aplicar el derecho, de manera razonable y ajustada a las prescripciones legales. La conducta presuntamente acusada se centra en el pronunciamiento judicial: decisión. La alusión “manifiestamente contraria a la ley” constituye un elemento normativo específico del tipo, donde no es suficiente la simple oposición sino su evidencia en las providencias cuestionadas. La imputación subjetiva no se concibe sino como actividad dolosa, requiriendo no solo el entendimiento de la ilegalidad manifiesta en la determinación, sino la conciencia de atacar con ésta el bien jurídico de la correcta y equitativa definición del problema sometido a su conocimiento oficial, lo que equivale a apartarse notoriamente del derecho, sin que pueda importar el motivo específico de su acción. En esta modalidad activa, la infracción implica la manifiesta contrariedad con la ley al producir los servidores públicos la determinación, lo que significa, en esencia, que debe haber oposición abierta entre ésta y las disposiciones aplicables al caso. De ahí se infiere la necesaria existencia de una injusticia por separarse la decisión del derecho. 3.3.2. De la lectura de los documentos aportados, se comprueba que: En decisión de mayo 18 de 2006, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del doctor FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ resuelve el recurso

elevado por la Empresa E.S.P. Telebucaramanga contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, en noviembre 19 de 2004, en el juicio adelantado por

PEDRO ANTONIO ARDILA NIEVES.

En la demanda y posterior adición de la misma, se requiere por el conflicto colectivo de trabajo: la declaración de nulidad o ineficacia de la carta de despido, la continuidad del vínculo laboral, el pago de salarios y prestaciones con sus aumentos convencionales y legales, las obligaciones de seguridad social, la indexación de lo precedente, los resultados extra y ultra petita, las costas del proceso y la indemnización por terminación del contrato sin justa causa. Como fundamentos de los alegatos aparece: El ingreso a las Empresas Públicas de Bucaramanga en febrero 8 de 1993, la transformación de éstas en una entidad por acciones, de la cual se escinden Aseo y la Sociedad de Inversiones de Bucaramanga; el traslado en enero 18 de 1999 a la Subgerencia de Gestión de la Red, donde desempeña el cargo de ayudante reparador de teléfonos, la presentación de pliego de peticiones en octubre 26 de 1998 por SINTRAEMPUBLICAS dando inicio a un conflicto colectivo, la terminación de la etapa de arreglo directo sin acuerdo en enero 19 de 1999. También la ocurrencia de un accidente de trabajo entre un vehículo de la empresa y un taxi del cual se da aviso al Subgerente Administrativo en mayo 1º. de 1998, la declaración del siniestro ante la aseguradora veintisiete días después, la

indemnización a la demandada por los daños al vehículo y el pago de los generados al taxi efectuado por COLSEGUROS, la llamada de la Oficina de Auditoría Interna para preguntarle por ese incidente, la terminación unilateral del contrato por la demandada ante éstos hechos, en junio 4 de 1999 estando amparado por el fuero circunstancial. La orden dada por el Ministerio del Trabajo de integración del Tribunal de Arbitramento Obligatorio para dirimir el conflicto entre las Empresas Públicas de Bucaramanga S.A., E.S.P. y SINTRAEMPUBLICAS, el laudo arbitral de noviembre 17 de 1999 que pone fin al problema, la interrupción de la prescripción de la acción en enero 21 de 2002 y la falta de pago completo de las prestaciones sociales por TELEBUCARAMANGA. A su turno, la accionada propone las excepciones de prescripción, inexistencia total de la obligación, pago y compensación. El JUZGADO 1º. LABORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, en fallo de noviembre 26 de 2003 condena a la demandada a reintegrar al actor al mismo cargo o a uno igual o superior en categoría, pagar los salarios dejados de percibir con los incrementos extralegales, legales con actualización monetaria, auxilio de cesantía indexado y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones con los demás gravámenes. Por su parte, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL, en determinación de noviembre 19 de 2004 confirma la providencia del a quo, sin discutir sobre el amparo del actor por

la garantía foral que lo protege en junio 4 de 1999 cuando sucede su despido al tener la empresa un conflicto colectivo desde octubre 26 de 1998 que culmina hasta febrero 20 de 2000, por homologación del laudo arbitral. En su lugar resalta los hechos que dan lugar a la carta de terminación del empleo, con motivo de los daños causados al vehículo de placas OSA 570, acusando de la ocultación y el pago innecesario que ocasiona. Además expone la relación que debe existir entre la inmediatez de la falta y el despido consiguiente según jurisprudencia de julio 30 de 1976, lo que en este asunto no ocurre porque el trabajador es citado a las oficinas de auditoría en febrero 12 de 1999, para interrogarle acerca del accidente de mayo 1º. de 1998 y la terminación unilateral del patrono, se produce: un año, un mes y tres días después. Así las cosas queda el ocultamiento como una apreciación subjetiva del empleador al no efectuar la comprobación respectiva y el accidente automovilístico al parecer originado por una falla mecánica, sin consecuencias que lamentar como una exageración extrema. No obstante, la Corte Suprema de Justicia frente al único cargo de error manifiesta la estimación de las pruebas atinentes al documento de terminación del contrato de trabajo, la certificación de junio 25 de 1999, el informe del siniestro, las explicaciones dadas a la auditoría por el demandante, la investigación interna de Empresas Públicas de Bucaramanga y los testimonios de

TIBERIO GOMEZ BOHORQUEZ, LUIS ALBERTO ALVAREZ

PABON, CARLOS JOSE MORA ORTIZ, ALBERTO ALVAREZ.

A folio 14 obra la declaración del actor ante la auditoría que contradice la versión del daño mecánico en el incidente al afirmar que en dicho lugar existe una señal de pare y él no se queda allí, sino que sigue derecho a encontrarse con el doctor MORA. Fuera de eso, en el contrato de transacción celebrado entre él, el Gerente General de las Empresas Públicas de Bucaramanga y el propietario del taxi contra el cual se estrella asume el 100% de los gastos generados, pero luego se demuestra en la averiguación interna que el doctor TIBERIO GOMEZ BOHORQUEZ jamás lo suscribe. En las actas de mayo 25 y 31 de 1999, el demandante niega su nexo con este último documento, pero reconoce su propia firma en el mismo, lo que facilita verificar la ocultación de las circunstancias del accidente de tránsito que ocasiona su despido justo por causa comprobada. A más de eso, el doctor TIBERIO GOMEZ BOHORQUEZ comenta que en la mencionada contratación su rúbrica es suplantada por CARLOS JOSE MORA. Así las cosas, se supera la tardanza previa con el recibo de los informes de la aseguradora de mayo 21 de 1999, las versiones anotadas y la conclusión de la investigación interna en junio 2 de 1999. Sin embargo, se presenta la réplica para aducir que el Tribunal no se equivoca al señalar que la parte demandada sólo le imputa al operario el siniestro automovilístico como se infiere de la carta de terminación de su contrato; el demandante siempre se refiere a la

señal de pare que no puede respetar en el momento indicado por la falta de respuesta en los frenos, razón por la cual no hay falsedad en el reporte correspondiente, aunque el censor intenta crear una nueva causal de despido al imputar la suplantación de la firma del representante legal. Por ello, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA observa que de los folios 117-9 del proceso puede deducirse que el actor al menos intervino con su firma en el contrato de transacción de junio 5 de 1997 con ISRAEL VILLABONA HURTADO, propietario del taxi contra el cual colisiona. Y CARLOS JOSE MORA sustituye al gerente de la empresa demandada doctor TIBERIO GOMEZ BOHORQUEZ, hecho indicador del ocultamiento a este último. A esto se une que el demandante comunica la ocurrencia del siniestro a la aseguradora, pero incumple esta obligación con su empleador, circunstancia que debía probar el trabajador al ser un acontecimiento negativo de carácter indefinido. Fuera de eso, el informe de auditoría que obra en las páginas 120-2 está dirigido al doctor TIBERIO GOMEZ BOHORQUEZ como representante legal de dicha empresa, donde se le explica que la investigación interna solo culmina en mayo 21 de 1999 cuando la aseguradora entrega la documentación respectiva. Y el documento del folio 12 suscrito por el actor alude en su contenido que el origen del incidente es una falla mecánica, situación que no se corrobora por ningún otro medio, lo cual le quita el valor probatorio. Mas aún, el demandante cambia sustancialmente su versión en el averiguatorio interno al relatar que durante el accidente no se

detiene y solo lo hace al llegar ante el doctor MORA para explicarle lo sucedido, momento en el cual arriban el taxista y los escoltas pedidos por radio. Por las anteriores razones casa totalmente la sentencia de noviembre 19 de 2004 y en su lugar absuelve a la demandada de todas las pretensiones del libelo inicial, condenando al actor a las costas de las instancias precedentes (Fs. 29-43). Y mediante el oficio No. 160 de julio 22 de 2007, la Fiscalía 8ª Seccional de Barrancabermeja informa que en la investigación penal adelantada contra MAURICIO DURAN VEGA y PEDRO ANTONIO PEREZ CUELLO, por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, en concurso homogéneo, fueron víctimas NAYIBE

VERGARA PALENCIA, REINALDO VERGARA PALENCIA,

OSCAR DARIO VERGARA PALENCIA, YENIFER NAYIBE ARDILA VERGARA, PEDRO ALBERTO ARDILA VERGARA y PABLO ARMANDO ARDILA VERGARA está archivada al ser condenados los procesados a treinta (30) años de prisión por el JUZGADO 3º. PENAL DEL CIRCUITO (F. 75). 3.3.3. Esta Procuraduría Delegada colige que: Si bien es cierto que en el fallo proferido en noviembre 26 de 2003 por el JUZGADO 1º. LABORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, se aduce que el fuero circunstancial consagra una protección especial a favor de los trabajadores, de no ser despedidos sin justa causa comprobada en los conflictos

colectivos a partir de la presentación del pliego de peticiones y durante los términos legales de las etapas concebidas para el arreglo directo. A pesar de esto, en junio 4 de 1999, la empresa en forma unilateral concluye la vinculación de PEDRO ANTONIO ARDILA NIEVES, sustentando dicha determinación en el daño causado al vehículo de placas OSA 570, en el incidente ocurrido en mayo 1º. de 1998, cuyo resultado se le oculta, obligándola a efectuar un pago innecesario que da lugar a perjuicios económicos en su contra. Según ese Despacho, el empleador acepta que en esa época CARLOS JOSE MORA ORTIZ ejerce como Subgerente Administrativo y el mismo Gerente TIBERIO GOMEZ BOHORQUEZ destaca que el empleado involucrado en el accidente es subalterno del anterior y encargado de dicho automotor. Además, infiere que en los acontecimientos no solo hay presencia sino participación activa del Subgerente Administrativo, resultando afectado un vehículo adscrito a su cargo. Por ello, la Oficina Judicial cuestiona que pueda hablarse de ocultamiento cuando un directivo de la empresa interviene en los hechos y tiene conocimiento pleno e inmediato de los mismos al estar directamente involucrado. Fuera de eso, el actor pone en conocimiento de la aseguradora la ocurrencia del siniestro y COLSEGUROS S.A. certifica el pago de las indemnizaciones de los daños causados a los automotores de placas OSA 570 y XLF 741. Así las cosas, entre el insuceso y el despido hay más de un año, siendo éste extemporáneo de acuerdo con los parámetros dados

por la Corte Suprema de Justicia que exigen la concomitancia entre éstos dos factores y la accionada no acredita la fecha en que accede a la transacción contenida a folio 117 del proceso para precisar la inmediatez (Fs. 48-60). Por otra parte, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada aprecia que el trabajador PEDRO ANTONIO ARDILA NIEVES tiene la protección del fuero circunstancial en junio 4 de 1999, cuando es retirado por TELEBUCARAMANGA al existir un conflicto colectivo desde octubre 26 de 1998, el cual solo termina en febrero 20 de 2000 por homologación del laudo arbitral. Esa negociación libre y voluntaria es un elemento esencial de la libertad sindical y de allí se desprende la facultad de establecer las condiciones que regirán los contratos de trabajo en su vigencia y la proscripción del despido sin justa causa comprobada. En el evento de presentarse ésta última situación el acto es ilegal e ilícito, debiendo quedar sin efectos todo perjuicio al empleado. No obstante, el patrono basa sus fundamentos de retiro del trabajador en el accidente de mayo 1º. de 1998, conforme al Literal A, Numeral 6º del Artículo 7º. del D.L. 2351 de 1965, pero no es oportuna en la aplicación de esta medida como consecuencia de la falta acusada al no producirse según los lineamientos de la razonabilidad. Cierto es que ése día el exservidor conducía un carro de la

entidad anotada en el momento del incidente, produciendo pérdida parcial en éste y en el otro automotor según lo aludido en el folio 13, por lo que es citado a interrogatorio en la oficina de auditoría hasta febrero 12 de 1999. Ahora bien, debe resaltarse que el comportamiento procesal del demandado está limitado a imputarle a su operario el ocultamiento del siniestro automovilístico, sin hacer algo para demostrar que éste le impide a los directivos enterarse de la situación y a retardar la toma de la decisión final en contra de él, sin que pueda establecerse cuando es enterado de la suplantación el gerente por parte del jefe inmediato del investigado y el acuerdo de éstos dos últimos para mantener en secreto el suceso. En consecuencia, según la Corporación en cita, está demostrado que una vez ocurre el siniestro éste es reportado por PEDRO ANTONIO ARDILA NIEVES a la Aseguradora COLSEGUROS, por lo que el ocultamiento del hecho atribuído al subordinado es solo una apreciación personal del empleador carente de respaldo probatorio y el accidente es ocasionado al parecer por una falla mecánica, sin que revista mayores efectos, por lo cual es arbitrario y excesivo el argumento de una justa causa de despido. A pesar de lo anterior, la SALA DE CASACION LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA al conocer la sentencia ejecutoriada proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga no solo admite la demanda de esa índole sino que revoca en su integridad dicho fallo, a través de los fundamentos enunciados en el numeral 3.3.2.

de este criterio. Sin que en el momento exista prueba alguna que permita establecer una relación de causalidad entre los autores del proveído en estudio y los homicidios múltiples referidos por

PEDRO ANTONIO ARDILA NIEVES.

Sin embargo, se trata de un delito que sólo aparece cuando los servidores públicos producen un acto ilegal, en el sentido material de atacar la competencia o las disposiciones que rigen la manera de ejercer las funciones oficiales de rectitud e imparcialidad, es decir, tuercen el derecho que se conoce en su aplicación. De tal manera, el Estado sufre los efectos de sus infracciones a la Constitución por darle prelación al interés individual, dejando de mantener el orden justo y servir a la sociedad. En esencia, la ilicitud exige una contradicción abierta entre la providencia y el ordenamiento jurídico, la cual en su alcance se aparta del derecho, o sea, es manifiestamente contraria a la ley. Por ello, en el examen del caso no se trata de determinar si el argumento es correcto o incorrecto, sino si es aceptable. Así las cosas, en éste asunto existe aplicación debida de la norma, sin que pueda verificarse injusto alguno en la sentencia al carecer de carácter antijurídico su análisis y fundamentación. Teniendo en cuenta lo precedente, no está comprobado de manera fehaciente que se haya incurrido en prevaricación porque la presunta actividad no está verificada: ni como dolosa, ni arbitraria, ni caprichosa. En conclusión, puede afirmarse que el comportamiento atribuído a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA es atípico al no configurar la descripción que el

legislador hace de dicho delito y su consecuencia jurídica es que las diligencias no pueden dar origen a la instrucción.

4. S O L I C I T U D: En consecuencia, esta Agencia del Ministerio Público, respetuosamente solicita al señor Representante Investigador, al no existir mérito para investigar de oficio éste asunto, que presente proyecto para abstenerse de iniciar investigación penal en éste diligenciamiento No. 2083 adelantado contra los MAGISTRADOS DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dictando la respectiva decisión de archivo.

No sobra agregar que dicha determinación deberá comunicarse al Presidente de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes por el señor Representante Investigador, conforme a lo previsto en el artículo 331 de la Ley 5ª de 1992 y notificarse a esta Oficina, según lo ordenado en el artículo 5º. de la Ley 273 de 1996 que modifica el Reglamento del Congreso de la República en cuanto al juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, que a la letra reza: “En todos los procesos que se adelanten ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes es obligatoria la presencia del Ministerio Público”. Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV/mpr.