PGN - PREVARICATO POR ACCION - Norma modificada por el artículo 28 de la ley 190 de 1995

Bogotá D.C., julio 11 de 2005 Doctor

YESID RAMIREZ BASTIDAS

Honorable Magistrado, Sala Penal, Corte Suprema de Justicia Ciudad.-

Referencia: Única instancia No. 19.094

LUIS GILBERTO MURILLO Ex Gobernador del Chocó JULIO OSPINO GUTIÉRREZ, en mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, comedidamente me permito presentar el resumen de los alegatos de Audiencia, para que sean tenidos en cuenta al momento de dictar sentencia. I - HECHOS El señor Gregorio Arango Mosquera, subdirector ejecutivo de la red de veedores y veedurías ciudadanas del Chocó, presentó solicitud de investigación penal en contra del ex gobernador LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA, con motivo del nombramiento de 20 docentes en propiedad, desconociendo los tramites del concurso de méritos; sin la refrendación de los actos administrativos correspondientes al Delegado del Ministerio de Educación Nacional, y sin la aprobación de la Junta Administradora del FER. Esto sucedió en los meses de diciembre de 1.998 y enero de 1.999. Los salarios serían pagados por el Fondo Educativo Regional del Departamento. De igual manera, ascendió y posesionó en forma irregular al señor Carlos de Jesús Hurtado Murillo al cargo de supervisor de educación, sin reunir los requisitos exigidos por la ley general de la educación.

II - HISTORIA PROCESAL

1. El señor Fiscal General de la Nación mediante resolución del veinticinco (25) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), ordenó la

apertura de la instrucción y dispuso la vinculación mediante indagatoria del mencionado, y la práctica de pruebas.

2. Posteriormente, con resolución del 16 de febrero de 2001, se le definió la situación jurídica al ex gobernador LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento.

3. El señor Fiscal General de la Nación mediante resolución del 29 de noviembre del 2001 calificó el mérito sumarial y dispuso acusar al sindicado ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, como presunto responsable del delito de prevaricato, en concurso, de que trata el libro II, Título XV, capitulo séptimo del Código Penal de 2000.

4. La calidad foral del procesado se encuentra acreditada en el proceso, con el acto de posesión y constancia de prestación de servicio (folios

153 y 154 copias No. 1), estableciéndose que este cargo lo ocupó del 1 de enero de 1998, al 22 de enero de 1999. III - CONSIDERACIONES La norma que sirve como punto de partida, es la siguiente: “Artículo 149Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta.” Esta norma fue modificada por el artículo 28 de la ley 190 de 1995; y es la

aplicable a caso presente, ya que era la vigente para cuando se registraron los hechos investigados (principio de legalidad); y no se advierte que la norma posterior (artículo 413 del C.P. de 2000), resulte favorable, ya que al menos la pena de multa en su máximo es menor en aquella. De manera que en concepto del Ministerio Público, esta es la normatividad que debe aplicarse y no la mencionada en la resolución acusatoria, que en verdad, solo difiere en lo anotado. Ahora bien, en relación con esta conducta, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “…Según la descripción legal del artículo 413 de la ley 599 de 2000, [la conducta es la misma en una y otra normatividad, luego resulta válido este predicamento] la conducta del prevaricato se estructura cuando el servidor público al proferir resolución, dictamen o concepto lo hace contrariando a la ley de manera manifiesta, siendo aquella que por grosera o burda corresponde a una evidente, ostensible y notoria actitud por apartarse de la norma jurídica que regula al caso. 1 Por consiguiente, esta tipicidad exige un sujeto calificado; esto es, el carácter de servidor público en ejercicio de sus funciones; el sujeto pasivo es el Estado y el bien jurídico tutelado es la administración pública; la conducta objetiva o externa es la resolución o el dictamen que en ejercicio de su función profiera el servidor público. Así pues, que conforme al contexto fáctico ya señalado y de cara a verificar la conformidad de éstos, con las normas que gobiernan cada una de las situaciones ventiladas, miraremos cuales son esos preceptos.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Exp. No. 22.65722 septiembre 2004 M.P. Alfredo Gómez Quintero. Ley 115 de 1.994 “artículo 105.- VINCULACIÓN AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. Únicamente podrán ser nombrados como educadores funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales……” “Artículo 107.- NOMBRAMIENTOS ILEGALES EN EL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Es ilegal el nombramiento o vinculación de personal docente administrativo que se haga por fuera de la planta aprobada por las entidades territoriales sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 105 de la presente Ley. Los nombramientos ilegales no producen efecto alguno y el nominador que así lo hiciere, incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución del cargo…” Confrontemos lo anterior, con lo argumentado por el ex gobernador, en los decretos Nos. 867, 868, 869, 870, 871, 872, 873, 874, 875, 876, 877, 878, 879, 880, 881, 882, 883, 884, 885 y 886 del 4 de diciembre de 1998 y decreto 003 del 7 de enero de 1999 (folios 11 al 48 y 209 copias No. 1).

Estos decretos de nombramientos en su parte considerativa contienen como fundamento, la resolución 5700 de diciembre 18 de 1997, el decreto 2150 de 1995 relacionado con la supresión de trámites, certificación de disponibilidad presupuestal, la reunión de requisitos para desempeñar el cargo, que en contra del por nombrar no cursaba proceso disciplinario, ni se encontraba pendiente sanción alguna, así como el establecimiento de la vacancia en la planta de personal. Desde ya debe decirse, que las normas citadas no se relacionan de manera directa con el proceso de vinculación de personas a los cargos de docentes, lo que significa que existió falsa motivación en los actos administrativos expedidos. Es claro que la ley de la educación señala de manera perentoria que únicamente podrán ser nombrados como educadores, quienes previo concurso hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos, todo ello en concordancia con la Constitución de 1991, donde se determina que los empleos en los órganos y entidades del Estado, son de carrera, incluyendo obviamente los cargos de docentes. Sobre este particular y lo que tiene que ver con el tema en tratamiento, la Corte Constitucional en sentencia de tutela indicó: “…La Constitución de 1991, con las salvedades que ella misma indica, ha hecho del sistema de carrera el general y obligatorio para la provisión de cargos al servicio del Estado, en todas sus ramas y órganos, para el ascenso dentro de la jerarquía de cada uno de ellos, para la permanencia de los empleados y para el retiro del servicio público (art. 125 C.P.). “Lo que procura el orden jurídico, mediante la exigencia de que se aplique el

sistema de carrera y no la preferencia caprichosa del nominador en la selección, promoción y salida del personal que trabaja para el Estado, es por una parte la realización del principio constitucional de estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), por otra la escogencia de los mejores, en busca de la excelencia como meta esencial del servicio público, y, desde luego, el señalamiento del mérito como criterio fundamental que oriente a los directivos estatales acerca de la selección de quienes habrán de laborar en dicho servicio en sus distintas escalas”. “…El concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose en esa función de consideraciones subjetivas, de preferencias animadversiones y de toda influencia política, económica o de otra índole. “La finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado. “Así concebida la carrera, preserva los derechos al trabajo, a la igualdad y al desempeño de funciones y cargos públicos, realiza el principio de la buena fe en las relaciones entre las personas y el Estado y sustrae la actividad estatal a los mezquinos intereses de partidos políticos y grupos de presión que antaño dominaban y repartían entre sí los cargos oficiales a manera de botín

burocrático.”2 Ahora bien, el ex gobernador LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA, con motivo de la expedición de estos actos administrativos, conocía por personas cercanas a su administración, la irregularidad que comportaba la vinculación de personas que no cumplían los requisitos de ley; para ello, basta trae a colación las declaraciones del señor ELY DE JESÚS MORENO MORENO, quien se desempeñó como secretario de educación del departamento del Chocó para la época en que ocurrieron los hechos, quien afirmó sobre este tópico: “…sin embargo en alguna ocasión yo le plantee la necesidad de vincular a los docentes por concurso, y me dijo que eso era entendible, pero ante la afugia económica del Departamento y frente a la posibilidad de pasar maestros del Departamento al FER, para mejorar la calidad y la eficiencia, y tendiendo en cuenta un acuerdo del Departamento con el Ministerio de Hacienda, que contemplaba indispensable para acceder al préstamo, ir pasando paulatinamente los maestros del Departamento al FER, y además la Ley General de la Educación en algunos de sus artículos como el 175, vislumbra dicha posibilidad y sería un buen ejercicio que le hacia bien tanto al 2 Corte Constitucional Sentencia T 425 de 2001; 26 de abril 2001. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Departamento como a los maestros…” . ( folios 164 y 165 Cdno de copias No. 1º.). Además, en diligencia de declaración la doctora VILMA LUCIA PALACIOS, señala que los actos de nombramiento y desvinculación de personal se

efectuaban directamente por el despacho del Gobernador, y que una vez conocieron con el secretario de educación las irregularidades ahora investigadas, decidieron no posesionar a los maestros nombrados de esta forma. En el mismo sentido indica la deponente, que el secretario de educación se lo hizo conocer al Gobernador y por negarse a firmar los actos de posesión ‘…prácticamente le tocó renunciar…’ . El señor JOSE ARCELIANO PALACIOS MOSQUERA, adscrito a la Secretaría de Educación, manifestó en su declaración que el señor Gobernador estuvo enterado desde el comienzo del concurso de la situación (folio 313 c.o. 1 ); y que a pesar de esto, el aforado vinculó a personas a los cargos de docentes sin cumplir los requisitos legales. Igualmente, el doctor BALTAZAR MECHA FORASTERO, dice que una vez posesionado como secretario de educación el primero de febrero de 1999, constató algunas irregularidades relacionadas con el nombramiento de docentes y retiros forzosos, sin el lleno de las exigencias que contempla la ley de la educación para estos casos; es decir, sin concurso, además, también conoció del nombramiento de un supervisor y su posesión por parte del Gobernador sin el lleno de los requisitos legales. Sin duda, significa lo anterior, que el ex gobernador LUIS GILBERTO MURRILLO URRUTIA, profirió los actos administrativos desconociendo de manera flagrante la ley de la educación, conociendo previamente los requisitos para acceder a los cargos de docentes en propiedad y obviándolos sin razón atendible; esto es, con conocimiento y voluntad.

Así las cosas, debe concluirse que el comportamiento del procesado encaja en el delito de prevaricato por acción y se prueba ello, con los actos administrativos ya relacionados, los cuales fueron dictados con clara oposición a la ley 115 de 1994, que regula el procedimiento a seguir para acceder a cargos docentes, además, no fue por errónea interpretación de la misma norma, sino que obedeció a una actuación caprichosa y arbitraria, sin que pueda excusar tamaño desafuero subjetivo. De otra parte, esa actitud arbitraria y desviada del funcionario queda confirmada con las declaraciones de los Secretarios de Educación y de la asesora en materias jurídicas de la Secretaría de ese ramo, las cuales son claras, coherentes y complementarias al relatar como el ex gobernador conocía de la irregularidad y procedió a nombrar en propiedad en cargo de docentes, a personas que no cumplían los requisitos legales. En cuanto hace referencia, al docente CARLOS JESÚS HURTADO MURRILLO, a quien se le ascendió al cargo de supervisor de educación, se requería para ello: ser licenciado de la educación y acreditar título en educación, presentar y aprobar concurso de ascenso convocado por el Ministerio de Educación Nacional o por el departamento, acreditar como mínimo diez (10) años de experiencia en el ejercicio docente, certificar como mínimo el grado once (11) en el escalafón nacional docente, ser evaluado positivamente en el desempeño de las funciones propias del cargo anterior, y cumplir con los demás requisitos de ley. Frente a estas exigencias, la Fiscalía General de la Nación, por intermedio del

Coordinador de la Sección de Criminalística (cfr. folios 181 a 186 copias 1), señala que revisados los documentos pertenecientes al señor HURTADO MUTRILLO, se estableció lo siguiente: No aparece en la hoja de vida correspondiente, convocatoria o concurso para supervisores de educación territorial, tampoco presentación o bien aprobación del mismo, se carece de informe sobre tiempo de servicio como directivo docente, no hay evaluación positiva en el desempeño de las funciones propias del cargo anterior. Por tanto, la expedición del decreto 0867 del 4 de diciembre de 1998, se dio con clara violación a la ley 115 de 1994 y el decreto 907 de 1996 en su artículo 24, desconociendo dichas exigencias; prueba de ello, lo son el acto mismo y lo informado por la Fiscalía General de la Nación Sección Criminalística, y la declaración del señor ELY DE JESÚS MORENO MOREN0, Secretario de educación para la época de los hechos, quien afirma que resulta muy curioso que aparezca nombrado y posesionado el señor CARLOS DE JESÚS HURTADO MURILLO, sin haberse enterado, por cuanto deben firmar la posesión es el Jefe de la División Administrativa y el Secretario de Educación, pero quien suscribe el acta es el Gobernador el doctor LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA, lo que constituye un indicio de responsabilidad del aforado, quien asumiendo funciones que normalmente debía desarrollar el secretario de educación, y sin explicación atendible, firmó podría decirse que a escondidas dicha posesión. Y no es que se reproche absolutamente ese acto,

es que no corresponde al giro ordinario de las funciones y cuando ello sucede así, ha de mediar una explicación atendible, la cual no se tiene aquí. Se concluye entonces, que el Señor MURRILLO URRUTIA, al proferir los actos administrativos en cuestión vinculando a personas sin requisitos legales, violó los principios que deben regir el servicio público de la educación, es decir, la excelencia, que se traduce como la vinculación del mejor en el concurso de méritos, obviamente dentro de los criterios de imparcialidad y capacidad. Por consiguiente privó de los mejores docentes, a quienes eran beneficiarios de recibir educación. En cuanto al elemento subjetivo de responsabilidad, tenemos que obran suficientes elementos de juicios que demuestran que el enjuiciado LUIS GILBERTO MURILLO, actuó con conocimiento y voluntad de acción, es decir, con dolo, así se desprende de las declaraciones aportadas al diligenciamiento y lo que se ha indicado en el decurso de este escrito. El señor LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA, en su condición de Gobernador del Chocó, para la época de los hechos que son materia de este proceso, expidió los decretos de nombramiento, ascenso y desvinculación ya relacionados, con clara violación de normas precisas que gobiernan el tema, violando así de manera flagrante el proceso de meritos para acceder a los cargos de docentes, según se desprende de las medios de pruebas observados; por lo tanto, su conducta se adecua al delito de prevaricato por acción en la modalidad de sucesivo y homogéneo, por cuanto con varias

acciones, es decir, al proferir los actos administrativos citados, contrario la ley en varias oportunidades. En cuanto hace referencia al ascenso del docente CARLO HURTADO MURILLO, se observa que mediante decreto No. 0867 del 4 de diciembre de 1.998, el señor Ex gobernador de la época señor LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA lo ascendió en propiedad, con clara violación a lo dispuesto en el artículo 24 del decreto 907 de 1.996 que dice: “….Los educadores que aspiren al cargo de supervisor de educación tanto a nivel nacional como territorial, deberán reunir los siguientes requisitos: ….2º.presentar y aprobar el concurso de ascenso convocado por el Ministerio de Educación Nacional, para el caso de los supervisores de educación nacionales o por el departamento o distrito respectivamente, para los supervisores de educación del nivel territorial:” Este comportamiento prevaricador se puede demostrar mediante el mismo acto administrativo No.0867 del 4 de diciembre de 1.998, allí en su parte considerativa argumento normas totalmente fuera de contexto, pues no contienen mandatos referidos a la educación, además, quien fue beneficiado con el ascenso no cumplió los requisitos legales y la posesión fue dada por el señor MURRILLO URRUTIA, lo que viene a construir el interés irregular de vincular a su pariente en el cargo de supervisor violando todo el texto legal. Se colige por consiguiente, que el señor LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA se encuentra dentro de los parámetros del artículo 149 del decreto 100 de 1.980, conforme a lo explicitado sobre este tópico; es decir, prevaricato por

acción, en concurso, pues actuó de manera contraria a las normas que regulan la vinculación de personas a los cargos de docentes. Solicitud Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría Segunda Delegada para la investigación y Juzgamiento Penal, solicita respetuosamente a los Honorables Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se condene al Señor LUIS GILBERTO MURRILLO URRUTIA, por el delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 149 del decreto 100 de 1.980 (modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995), en concurso sucesivo y homogéneo, acorde con lo que anteriormente se explicó. Comedidamente,

JULIO OSPINO GUTIERREZ

Procurador Segundo Delegado JOG/lfgm