PGN - PREVARICATO POR ACCION - Razón de ser de este tipo penal

NOTA DE RELATORÍA: Se eliminan los nombres de las partes en garantía a los derechos al buen nombre e intimidad INVESTIGACIÓN PENAL-Por paro de empleados de la rama judicial PREVARICATO POR OMISIÓN-Debe existir prueba que demuestre el nexo causal de los hechos denunciados DENUNCIA PENAL-Debe contener los elementos propios que caractericen el delito Se puede decir entonces que los hechos objeto cuestionamiento tienen que ver con una inconformidad expresada por un interviniente y un funcionario judicial en un proceso penal, que obedece a que se sintieron afectados con el paro de empleados públicos de la rama judicial, situación que al colocarlos frente a las consecuencias que se derivaron del cese de las actividades, ocasionó que su inconformismo los llevara a denunciar unos hechos que no contienen los elementos propios de caracterización de delito y que, de igual forma, en ningún momento afectan o ponen en peligro el bien jurídico tutelado por el Estado de la administración pública, sino que se refieren a una situación que refleja claramente su inconformismo por la forma como el Presidente XXXX manejó la situación.

PREVARICATO POR ACCIÓN-Elementos que configuran su tipicidad/PREVARICATO POR OMISIÓN-Elementos constitutivos Sobre los hechos cuestionados, se tiene que para realizar un juicio sobre las delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, conductas señaladas en los artículos 413 y 414 del Código Penal, le corresponde al juzgador, en el ejercicio de la adecuación típica desde un punto de vista objetivo, determinar:1. La existencia del hecho, materializado a través de una resolución o dictamen, concepto o

providencia. 2. Que éste sea manifiestamente contrario a la ley, o en el caso del prevaricato por omisión. Un no hacer cuando se tenía la obligación de actuar, es decir, sin ningún esfuerzo debe ubicarse y señalarse el dispositivo legal inaplicado, de tal forma que el procedimiento de búsqueda no genere ninguna dificultad, y con este actuar delictivo se atenta contra la administración pública, y se desconoce el principio de legalidad, afectando con ello la gestión del Estado. PREVARICATO POR ACCIÓN-Razón de ser de este tipo penal La razón de ser de estos tipos penales consiste en el hecho de que el funcionario tiene un deber de cumplir con las obligaciones correspondientes e inherentes al cargo que le ha sido deferido, de tal manera que cuando el funcionario falta a ese deber de cumplir, dentro del tiempo o de la oportunidad debida, las obligaciones propias de la función que le ha sido encomendada, está faltando al ejercicio de esa función y en consecuencia está atentando no solamente contra la buena marcha y contra el buen nombre de la administración sino que finalmente está atentando contra la rectitud de la misma, toda vez que ella tiene a su cargo la obligación de cumplir prontamente con el ejercicio de sus funciones. 1 PREVARICATO POR ACCIÓN-Se requiere que la conducta del servidor se realice en desarrollo de sus funciones Al examinar el fundamento de la denuncia, sobre el tema objeto de censura, brota con nitidez que el doctor XXXX, en su condición de Presidente de BBBB, no transgredió los tipos penales atribuidos, porque para que objetivamente pueda predicarse tipicidad en su comportamiento se requiere, en primer lugar, que la

conducta prevaricadora del servidor público se realice en el desarrollo de las funciones que le son asignadas legal y constitucionalmente, es decir que los verbos rectores de proferir, omitir, retardar rehúse o denegar, sean cumplidos contra el marco de legalidad exigido con ocasión de su investidura, de acuerdo con esta regla, en el presente caso no podrían haberse configurado entonces las conductas de prevaricato por acción y prevaricato omisión. DENUNCIA PENAL-Debe contener los elementos que estructuren el delito con relevancia jurídica Al analizarse lo cuestionado, observa el Ministerio Público que los hechos no cuentan con relevancia jurídico penal que amerite la acción punitiva del Estado, por cuanto los mismos no cumplen con los elementos que estructuran los tipos penales imputados, y es por este motivo que este Despacho considera que lo que pretenden hacer valer los denunciantes como delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, no es más que su inconformidad. 2 Bogotá, D.C., 21 de octubre de 2013 Concepto No. 0441IJP Doctor

H. Representante Investigador

Comisión de Investigaciones y Acusaciones

CÁMARA DE REPRESENTANTES

Ciudad Rad. 3875

Contra: XXXX

Solicitud de Archivo Honorable Representante: En mi condición de agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, con mi acostumbrado respeto concurro a su Despacho a fin de solicitar que se dé aplicación al artículo 424 de la Ley 600 de 2000, profiriendo auto inhibitorio, por los motivos y consideraciones que a

continuación expongo.

I. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El señor YYYY, Juez Penal Municipal con función de control de garantías mediante oficio No. 2377 del 21 de noviembre de 2012, manifiesta que realizó una audiencia en el proceso radicado bajo el No. 760016000196201202087 y en ella dejó constancia de que la Fiscalía General de la Nación no se hizo presente a la diligencia por el paro judicial en el que se encontraba la rama judicial.

Señala el funcionario que el cese de actividades de la rama judicial generó un sinnúmero de dificultades y perjuicios a los usuarios de la justicia, y por esta razón dentro del radicado mencionado, a petición de uno de los intervinientes en el proceso indicado, el señor ZZZZ, se dispuso la compulsación de copias para que se investigara la conducta prevaricadora en la que pudo incurrir el doctor XXXX, “..al no haber desplegado los trámites administrativos pertinentes a fin de dar cumplimiento a lo estipulado en la ley 4 de 1992..” Una vez recibida la queja por parte de la Comisión de Acusación, la presidencia asignó las diligencias al representante investigador HERNAN PENAGOS GIRALDO, quien avocó el conocimiento el 23 de abril de 2013, y dispuso abrir indagación preliminar ordenando varias pruebas, algunas de las cuales se encuentran allegadas a la actuación. 3

II. PRUEBAS RECAUDADAS En desarrollo de esta investigación se allegaron al proceso, entre otros, los siguientes elementos de juicio con base en los cuales se resolverá: 1.- Escrito suscrito por el doctor YYYY, Juez Penal Municipal con función de

control de garantías, en el que indica que dentro del radicado No. 760016000196201202087 se ordenó la compulsa de copias para que se investigue al doctor XXXX.

2. Auto del 23 de abril de 2013, a través del cual el Representante Investigador avocó el conocimiento de la actuación de conformidad con lo previsto en el artículo 331 de la ley 5 de 1992.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Como se indicó anteriormente, las diligencias se originaron del oficio No. 2377 del 21 de noviembre de 2012, suscrito por el doctor el doctor YYYY, Juez Penal Municipal con función de control de garantías, en el que revela que celebró una audiencia preliminar para la entrega de un vehículo automotor y en ella el peticionario solicitó que se investigara al doctor XXXX, por los hechos relacionados con el paro de empleados de la rama judicial.

En la misma forma el funcionario aportó anexos que certifican la celebración de la audiencia y en ella se indica la solicitud que hace el señor AAAA. Es claro para esta Procuraduría que la información suministrada por el doctor YYYY indica que en calidad de Juez Penal Municipal, celebró una audiencia y que, a esta diligencia no acudió el representante del ente acusador, y de esta manera el señor AAAA, peticionario en el proceso mencionado, manifestó inconformidad por el paro judicial de la rama judicial, y por esta razón solicitó que se investigara al Presidente por estos hechos, sin embargo no existe en el documento fundamento que sustente la queja del señor AAAA, como tampoco existe prueba alguna que demuestre el nexo causal de los hechos mencionados con la supuesta conducta prevaricadora

cometida por el doctor AAAA. Así mismo, observa esta Procuraduría Delegada que a la petición del interviniente en el proceso aludido, se adhirió el doctor YYYY, Juez Penal Municipal, con función de control de garantías y solicitando a su vez que se adelantara investigación penal en contra del señor XXXX, Presidente de BBBB y en ese sentido se declaró en su escrito: “…al no haber desplegado los trámites administrativos pertinentes a fin de dar cumplimiento a lo estipulado en la ley 4 de 1992, tendiente a concretar la nivelación salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. 4 Hecho este que originó el cese de actividades desde el 11 de octubre de 2012 ..” Se puede decir entonces que los hechos objeto cuestionamiento tienen que ver con una inconformidad expresada por un interviniente y un funcionario judicial en un proceso penal, que obedece a que se sintieron afectados con el paro de empleados públicos de la rama judicial, situación que al colocarlos frente a las consecuencias que se derivaron del cese de las actividades, ocasionó que su inconformismo los llevara a denunciar unos hechos que no contienen los elementos propios de caracterización de delito y que, de igual forma, en ningún momento afectan o ponen en peligro el bien jurídico tutelado por el Estado de la administración pública, sino que se refieren a una situación que refleja claramente su inconformismo por la forma como el Presidente XXXX manejó la situación. Conforme a lo expuesto, como no existe la tipicidad reclamada en la norma para señalar que el doctor XXXX estuvo incurso en los delitos mencionados por los accionantes, pues en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en

que se presentan los hechos éstos no constituyen conducta punible, relacionaremos a continuación cada uno de los tipos penales mencionados con el fin de aclarar el objeto de controversia: Artículo 413 del Código Penal: “… El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres a ocho años, multa de ( 50 ) a doscientos ( 200 ) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco ( 5 ) a ocho ( 8 ) años ..” El delito de prevaricato por omisión se encuentra descrito en el artículo 414 de la ley 599 del 2000: “…Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años…” Sobre los hechos cuestionados, se tiene que para realizar un juicio sobre las delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, conductas señaladas en los artículos 413 y 414 del Código Penal, le corresponde al juzgador, en el ejercicio de la adecuación típica desde un punto de vista objetivo, determinar: i) La existencia del hecho, materializado a través de una resolución o dictamen, concepto o providencia. ii) Que éste sea manifiestamente contrario a la ley, o en el caso del prevaricato por omisión. Un no hacer cuando se tenía la obligación de

actuar, es decir, sin ningún esfuerzo debe ubicarse y señalarse el dispositivo legal inaplicado, de tal forma que el procedimiento de búsqueda no genere ninguna dificultad, y con este actuar delictivo se 5 atenta contra la administración pública, y se desconoce el principio de legalidad, afectando con ello la gestión del Estado. La razón de ser de estos tipos penales consiste en el hecho de que el funcionario tiene un deber de cumplir con las obligaciones correspondientes e inherentes al cargo que le ha sido deferido, de tal manera que cuando el funcionario falta a ese deber de cumplir, dentro del tiempo o de la oportunidad debida, las obligaciones propias de la función que le ha sido encomendada, está faltando al ejercicio de esa función y en consecuencia está atentando no solamente contra la buena marcha y contra el buen nombre de la administración sino que finalmente está atentando contra la rectitud de la misma, toda vez que ella tiene a su cargo la obligación de cumplir prontamente con el ejercicio de sus funciones. Al examinar el fundamento de la denuncia, sobre el tema objeto de censura, brota con nitidez que el doctor XXXX, en su condición de Presidente de BBBB, no transgredió los tipos penales atribuidos, porque para que objetivamente pueda predicarse tipicidad en su comportamiento se requiere, en primer lugar, que la conducta prevaricadora del servidor público se realice en el desarrollo de las funciones que le son asignadas legal y constitucionalmente, es decir que los verbos rectores de proferir, omitir, retardar rehúse o denegar, sean cumplidos contra el marco de legalidad exigido con ocasión de su investidura, de acuerdo con esta regla, en el

presente caso no podrían haberse configurado entonces las conductas de prevaricato por acción y prevaricato omisión. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede evidenciar que el doctor XXXX no incurrió en conducta penal alguna, sino que en el presente caso surgió una inconformidad por el paro de funcionarios de la rama judicial, el cual se inició el 11 de octubre del 2012 hasta principios del año 2013, situación que inevitablemente provocó un cese de actividades en los complejos judiciales, pero que afortunadamente fue solucionada conforme al decreto 1034 de 21 de mayo de 2013, por medio del cual se crearon las disposiciones que en materia salarial y prestacional entraron a regir para los funcionarios públicos de la rama judicial en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4 de 1992. Al analizarse lo cuestionado, observa el Ministerio Público que los hechos no cuentan con relevancia jurídico penal que amerite la acción punitiva del Estado, por cuanto los mismos no cumplen con los elementos que estructuran los tipos penales imputados, y es por este motivo que este Despacho considera que lo que pretenden hacer valer los denunciantes como delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, no es más que su inconformidad por la forma en que se presentó el paro de funcionarios de la rama judicial.

III. PETICION Conforme a los razonamientos planteados, insisto en mi petición inicial al señor Representante Investigador, conforme lo dispuesto en el parágrafo del 6 artículo 424 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 427 ibidem de proferir AUTO INHIBITORIO dentro de las presentes diligencias.

Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JAGV / irmm 7