PGN - PREVARICATO POR OMISION - Elementos del tipo

Bogotá, D.C. 7 de Julio de 2009

CONCEPTO Nº 0421I.J.P.

Doctora

AMANDA RICARDO DE PÁEZ

Representante Investigadora Comisión de Investigación y Acusación

CÁMARA DE REPRESENTANTES

Ciudad.

REFERENCIA: Expediente No. 2518

Contra: Magistrados Corte Suprema de Justicia.

En mi calidad de agente del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, respetuosamente solicito a la Honorable Representante Investigadora dar aplicación a lo previsto en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), y en consecuencia proferir RESOLUCIÓN INHIBITORIA a favor de los magistrados de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, doctores YESID RAMIREZ BASTIDAS, MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS y a favor de los magistrados de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia doctores, ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ, JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, RUTH MARINA DÍAZ RUEDA, PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA, WILLIAM NAMEN VARGAS, CESAR JULIO VALENCIA COPETA y EDGARDO VILLAMIL PORTILLA teniendo en cuenta que las conductas por las cuales se les investigan dentro de la presente actuación son atípicas teniendo en cuenta lo siguiente: RECUENTO DE LOS HECHOS El ciudadano LIDMAN FERNANDO CUENCA BARREIRO radicó ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes denuncia en contra

de los magistrados antes aludidos “…con la finalidad de descubrir o verificar las presuntas comisiones de conductas punibles de prevaricatos por acción y/o prevaricatos por omisión y presunto tráfico de influencias, ejecutados presuntamente por algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia, para que en caso de ser constatados y ser tenidas tipificadas tales conductas, se castiguen para que no queden impunes” (Sic). Manifiesta el denunciante que fue condenado por el delito de secuestro extorsivo por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Neiva, condena que fue confirmada por la sala penal del Tribunal Superior. Pone igualmente en conocimiento de la Comisión, que interpuso por los mismos hechos por los cuales fue condenado recurso extraordinario de casación y paralelamente acción de tutela ante la sala penal de la Corte Suprema de Justicia la cual negó la última por improcedente, decisión que fue apelada por el accionante y confirmada por la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia. 1 Centra su inconformidad en que considera que se encuentra detenido injustamente y que los argumentos tenidos en cuenta por la Corte Suprema de Justicia al decidir sobre la acción de tutela vulneran el ordenamiento jurídico siendo motivada injustamente la decisión de tutela por cuanto le aqueja un perjuicio irremediable el cual es encontrarse privado de la libertad de manera injusta. ANTECEDENTES PROCESALES Esta Delegada una vez revisado el expediente contentivo de la denuncia, pudo establecer que:  Mediante oficio de 24 de octubre de 2008, el Secretario General de la

Cámara de Representantes informó a la representante investigadora su designación para conocer del proceso radicado bajo el No. 2518.  El 25 de noviembre de 2008 se avocó conocimiento de la denuncia formulada, se ordenó apertura de indagación preliminar y en esta se dispuso escuchar al denunciante en ampliación y ratificación de denuncia, acreditar calidad foral y comunicar la decisión a los interesados.  Reposa en el expediente copia informal y sin signatario de la acción de tutela interpuesta ante la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia por el denunciante LIDMAN FERNANDO CUENCA BARREIRO.  Reposa en el expediente copia de decisión de tutela de 17 de julio de 2008 proferida por la sala de decisión penal de tutelas de la Corte Suprema de Justicia mediante la cual se niega por improcedente la acción de tutela promovida por el accionante señor LIDMAN FERNANDO CUENCA BARREIRO.  Reposa en el expediente copia de decisión de 28 de agosto de 2008 emitida por la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia mediante la cual confirma la sentencia de tutela proferida en primera instancia por la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia.  Reposa en el expediente copia de la demanda de casación promovida ante la Corte Suprema de Justicia de 1 de julio de 2008 por el señor LIDMAN

FERNANDO CUENCA BARREIRO.

CONSIDERACIONES DE ESTA PROCURADURÍA En consideración a que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia gozan de

fuero constitucional, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes es competente para investigarlos y acusarlos ante el Senado de la República, según lo estipulado en el numeral 3º del artículo 178 de la C.N, en concordancia con los artículos 311 y siguientes de la Ley 5ª de 1992, y artículos 419 y siguientes del C.P.P. La cuestión que ocupa a esta Delegada de la Procuraduría teniendo en cuenta las circunstancias antes señaladas, se centra en determinar si el comportamiento de 2 los magistrados de la Corte Suprema de Justicia doctores YESID RAMIREZ

BASTIDAS, MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS, JORGE LUIS

QUINTERO MILANÉS, ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ, JAIME ALBERTO

ARRUBLA PAUCAR, RUTH MARINA DÍAZ RUEDA, PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA, WILLIAM NAMEN VARGAS, CESAR JULIO VALENCIA COPETA y EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, se adecua en algún tipo penal descrito en la Ley 599 de 2000. El señor LIDMAN FERNANDO CUENCA BARREIRO le imputa a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia la comisión de los delitos de prevaricato por acción y/o omisión y tráfico de influencias al considerar injustas las decisiones por ellos proferidas, violatorias del ordenamiento jurídico como constitutivas de vías de hecho. Sobre esta imputación resulta necesario como primera medida hacer un recuento de la situación fáctica precisando con mayor detalle las acciones y /o omisiones

presuntamente en que se vieron incursos los magistrados denunciados. Al revisar el expediente esta Procuraduría Delegada observa que mediante decisión de 17 de julio de 2008 la sala de decisión penal de tutelas de la Corte Suprema de Justicia negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el denunciante argumentando que si bien, la acción de tutela podía ejercitarse para amparar derechos fundamentales cuando en el curso de un proceso el funcionario decide arbitraria, caprichosamente o desbordando el ordenamiento jurídico configurándose una vía de hecho, esta solo es procedente cuando no se disponga de otro medio judicial idóneo para amparar sus derechos o se interponga para evitar un perjuicio irremediable. Es así como la sala consideró que el accionante durante todo el proceso tuvo la oportunidad de utilizar los recursos de ley, como bien lo hizo con la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, decisión que fue confirmada por el Tribunal, situación que por si sola no es suficiente para señalarla como arbitraria o caprichosa que amerite el ejercicio de la acción de tutela. Igualmente la Corte Suprema de Justicia consideró improcedente la acción invocada por encontrarse en trámite recurso extraordinario de casación interpuesto por el señor CUENCA BARREIRO, bajo el argumento que en el momento contaba con la oportunidad para encontrar fundadas sus pretensiones, y que la decisión de casación podía variar a su favor. De la misma manera, la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia de 28 de agosto de 2008 resolvió la impugnación

presentada por el accionante contra la sentencia de tutela proferida en primera instancia por la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia confirmando la sentencia de tutela proferida y argumentando que no se observaban vulneraciones a sus derechos fundamentales, como las irregularidades denunciadas por el accionante en el trascurso de su proceso penal y que la actuación fue guiada por un criterio razonable, cumpliéndose las etapas establecidas. Según lo anterior, esta Delegada de la Procuraduría procederá a analizar los elementos necesarios de cada tipo penal imputado con el fin de establecer si la conducta de los magistrados se adecua o no a ellos. 3 El delito de prevaricato por acción se encuentra tipificado en el artículo 413 del Código Penal así: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”. En cuanto a los elementos del tipo penal de prevaricato por acción, en el caso de estudio, podemos decir que:  Los sujetos activos a los cuales presuntamente se les reprocha el haberse separado de la ley y de inaplicar el derecho de forma razonada son los magistrados de la sala de casación penal y casación civil de la Corte Suprema de Justicia y su calidad foral se encuentra acreditada en

el expediente.  La conducta descrita anteriormente consiste en proferir resolución ilegal. El denunciante considera que las decisiones de 17 de julio de 2008 y 28 de agosto de 2008 son prevaricadoras.  El sujeto pasivo de la conducta es el Estado y el objeto jurídico la administración pública consistiendo la antijuridicidad material en la deformación de un instituto jurídico.  El elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley” debe encontrarse inmerso en la conducta de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto esta Delegada de la Procuraduría considera que en ningún momento en las decisiones emitidas por los magistrados de la Corte Suprema de Justicia acá investigados, se ha presentado una oposición abierta y evidente a la ley, como no existe tampoco una separación de los medios para encontrar el derecho ordenado. No puede afirmarse tampoco que los aforados doctores YESID RAMIREZ

BASTIDAS, MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS, JORGE LUIS

QUINTERO MILANÉS, ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ, JAIME ALBERTO

ARRUBLA PAUCAR, RUTH MARINA DÍAZ RUEDA, PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA, WILLIAM NAMEN VARGAS, CESAR JULIO VALENCIA COPETA y EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, querían contrariar la normatividad y que dicho quebrantamiento se produjo ostensiblemente, pues el dolo en el comportamiento se encuentra ausente pues en ningún momento la intención de los magistrados estuvo orientada finalísticamente a proferir resolución manifiestamente contraria a

la ley. El delito de prevaricato por omisión se encuentra tipificado en el artículo 414 del

Código Penal así: 4 “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.”.

Sobre los elementos del tipo objetivo de la conducta podemos afirmar que:  Del mismo modo, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia denunciados tenían para la fecha de los hechos denunciados la calidad de servidores públicos.  La acción presuntamente omitida recae sobre un acto propio de las funciones de los magistrados toda vez que tenían la función de resolver en primera instancia las acciones de tutelas invocadas, como de dar trámite a la segunda instancia.  No se puede afirmarse que los magistrados omitieron, retardaron o denegaron el cumplimiento de lo que les correspondía realizar en ejercicio de sus funciones. Respecto a lo anteriormente expuesto y en cuanto tiene que ver con los tipos penales antes descritos, esta Delegada de la Procuraduría considera que no hubo con la conducta realizada una afectación de la actividad estatal, en cambio sí un correcto funcionamiento de la función pública, en donde los comportamientos de los investigados se encontraron orientados hacia los fines de un estado social de derecho, eficiente y ajustado a la ley. Tampoco existe ninguna abstención dolosa en el ejercicio de las funciones

encomendadas por parte de los magistrados investigados, pues ambas instancias dieron el trámite pertinente a la acción de tutela presentada y las consideraciones no conllevan una intención dañina o perjudicial, por el contrario, los magistrados realizaron el análisis correspondiente tendiente a determinar si existían amenazas o violaciones de los derechos fundamentales por parte del accionante. No le cabe duda a esta Delegada que el amparo solicitado fue negado bajo el argumento de que la acción no puede considerarse como un medio o vía sustitutiva o paralela de los otros medios de defensa existentes, y en este caso quedó demostrado que el accionante paralelamente interpuso recurso extraordinario de casación ante la sala penal de la Corte Suprema de Justicia. Solamente puede decirse entonces, que el señor LIDMAN FERNANDO CUENCA se encuentra inconforme con las sentencias proferidas y el encontrarse privado de la libertad lo ha llevado a considerar injustas las decisiones antes analizadas. Se observa por lo tanto que los doctores YESID RAMIREZ BASTIDAS, MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS y JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS negaron por improcedente la acción de tutela interpuesta fundamentando su decisión en criterios legalmente establecidos y los magistrados ARTURO

SOLARTE RODRIGUEZ, JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, RUTH MARINA

DÍAZ RUEDA, PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA, WILLIAM NAMEN VARGAS, CESAR JULIO VALENCIA COPETA y EDGARDO VILLAMIL PORTILLA confirmaron dicha decisión, conducta que en ningún momento se reprocha

omisiva y mucho menos dolosa, por cuanto no hay incumplimiento del deber de actuar ni retardo en la decisión. 5 Respecto al delito de tráfico de influencias de servidor público consagrado en el artículo 411 del C.P, que también imputa el denunciante a los magistrados, este consagra que: “El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” Al respecto, no puede afirmarse tampoco que los magistrados en ejercicio de su función pública hayan realizado actos abusivos mediante algún tipo de influencia dentro de la administración y no existe ninguna evidencia dentro del expediente de la que pueda inferirse que los investigados pretendieron obtener algún provecho para si o para otro al decidir la acción de tutela impetrada. Se pregunta esta Procuraduría Delegada cuál es aquel servidor público al cual los magistrados denunciados dirigieron las influencias indebidas y del cual pretendían obtener los presuntos beneficios?. La respuesta a este interrogante es que no existe tal funcionario ante el cual los magistrados se hayan privilegiado. Analizados los hechos materia de indagación, esta Procuraduría Delegada

considera que la denuncia formulada por el señor LIDMAN FERNANDO CUENCA BARREIRO no contiene fundamentos concretos y relevantes acerca de la presunta responsabilidad de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura denunciados, ni puede establecerse que el comportamiento de estos se ajuste a algún tipo penal lo que deja notar una denuncia sin contundencia para iniciar una investigación formal. Para esta Delegada del Ministerio Público resulta entonces claro que la indagación preliminar no debe continuar y es por lo anterior que se permite solicitar a la Honorable Representante Investigadora, abstenerse de abrir instrucción penal en contra de los doctores YESID RAMIREZ BASTIDAS, MARÍA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS y a favor de los magistrados de la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia doctores,

ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ, JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, RUTH

MARINA DÍAZ RUEDA, PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA, WILLIAM NAMEN VARGAS, CESAR JULIO VALENCIA COPETA y EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, por las razones y fundamentos anotados, y en consecuencia proferir a su favor RESOLUCIÓN INHIBITORIA conforme lo estipulado en el artículo 327 del C.P.P. Cordialmente,

JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

6 Procurador 1° Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal JAGV/Mfbd Exp. No. 2518 7