PGN - PREVARICATO POR OMISION - Elementos para su tipicidad

PREVARICATO POR OMISIÓN-Por denegar acción de cumplimiento PREVARICATO POR OMISIÓN-Elementos para su tipicidad De esta manera, observa este Despacho que para que objetivamente pueda predicarse tipicidad en ese comportamiento, se requiere, en primer lugar, que la presunta conducta omisiva y abusiva que se predica de los servidores públicos se realice en el desarrollo normal de las funciones que les son asignadas legal y constitucionalmente, es decir, que los verbos rectores de omitir retardar y realizar sean cumplidos dentro del marco de legalidad exigido con ocasión de su investidura, pues de acuerdo con el objeto de la regla, en el presente caso no podría haberse configurado la conducta de prevaricato por omisión, por el contrario la decisión cuestionada se muestra razonable y acorde a la interpretación del estatuto procedimental estimada en el presente asunto PREVARICATO POR OMISIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado PREVARICATO POR OMISIÓN-Razón de ser del tipo penal Lo anterior permite comprender que la razón de ser de este tipo penal estriba en el hecho de que el funcionario tiene un deber de cumplir con las obligaciones correspondientes e inherentes al cargo, que le ha sido deferido de tal manera que cuando el funcionario falta a ese deber de cumplir, dentro del tiempo o de la oportunidad debida, las obligaciones propias de la función que le ha sido encomendada, está faltando al ejercicio de esa función y en consecuencia está atentando no solamente contra la buena marcha y contra el buen nombre de la administración sino que finalmente está atentando contra la rectitud de la misma, toda vez que ella tiene a su cargo la obligación de cumplir pronta con el ejercicio de sus funciones. Bogotá, D.C., 25 de noviembre del 2011

Concepto No. 61-1IJP Doctor

H. Representante Investigador

Comisión de Investigaciones y Acusaciones

CÁMARA DE REPRESENTANTES

Ciudad Rad. 2137

Contra: Magistrados del Consejo de Estado

Solicitud de Archivo

Honorable Representante: 1

Como representante del Ministerio Público en el asunto de la referencia, con mi acostumbrado respeto concurro a su Despacho con el fin de solicitar que se dé aplicación al artículo 424 de la ley 600 de 2000, profiriendo auto inhibitorio, por los motivos y consideraciones que a continuación expongo.

I. HECHOS Las presentes diligencias se originaron del escrito presentado el 13 de marzo del 2007, por el señor Luis Miguel Moreno López, al Consejo Superior de la Judicatura a través del cual manifiesta inconformidad por el fallo del 7 de diciembre de 2006, proferido por los doctores Reinaldo Chavarro Buritica, Filemon Jiménez Ochoa,

Maria Nohemí Hernández Pinzón, Darío Quiñones Pinilla, Magistrados de la Sección Quinta Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado. Según lo señalado por el ciudadano, éste instauró una acción de cumplimiento en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos con el fin de que se ordenara a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P el pago de una indemnización por el incumplimiento en el contrato de prestación de servicio del inmueble ubicado en la calle 21 No. 8-11, apartamento 204 de la ciudad de Bogotá. La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante

providencia del 2 de febrero del 2005 denegó la acción de cumplimiento instaurada por el señor Luis Miguel Moreno López, y ante lo anterior el actor consideró que el fallo no estaba ajustado a derecho y por esta circunstancia instauró un recurso de apelación ante el Consejo de Estado. El 7 de diciembre del 2006, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no obstante haber modificado el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de que para esta Corporación el término “ denegar la acción ” es impropio en el tema aludido, porque según esa Corporación de lo que se trataba era de “improsperidad de las pretensiones de la demanda y no la acción…”, negó las pretensiones de la demanda. Igualmente, se observa que, mediante decisión del 2 de marzo del 2007, los Magistrados de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvieron rechazar por improcedente una nueva solicitud de 2 revocatoria directa y un recurso de queja instaurado por el señor Luis Miguel Moreno López, contra la providencia proferida por esta Sala el 7 de diciembre del 2006. Ante lo anterior, el accionante presentó denuncia penal en contra de los Magistrados de la Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ante el Consejo Superior de la Judicatura, quien atendiendo la calidad foral de los sindicados remitió las diligencias mediante oficio SJOLM 12213 del 23 de marzo del 2007 a la Comisión de Investigación y Acusaciónes de la Cámara de

Representantes.

II. PRUEBAS RECAUDADAS En desarrollo de esta investigación se allegaron al proceso, entre otros, los siguientes elementos de juicio con base en los cuales se resolverá: 1.- Escrito del 13 de marzo del 2007, suscrito por el señor Luis Miguel Moreno López, en donde se queja de la providencia del 7 de diciembre del 2006, proferida por los Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado.1 2.- Decisión del 7 de diciembre del 2006 proferida por la Sección Quinta de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, la cual resolvió el recurso de apelación instaurado por el señor Luis Miguel Moreno López contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.2 2Providencia del 2 de febrero del 2005 proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la que denegó la acción de cumplimiento instaurada por el señor Luis Miguel Moreno López, contra la Superintendencia de Servicios Públicos.

3. Oficio SJOLM 12213 del 23 de marzo del 2007 del Consejo Superior de la Judicatura, que traslada la denuncia instaurada por el señor Luis Miguel Moreno 1 Folio 1 cuaderno de Copias 2 Folio 51 Cuaderno de copias

3 López a la Comisión de Investigacion y Acusación de la Cámara de Representantes.3 4.- Auto de la Representante Investigadora, Lucero Cortés Méndez, quien avocó el conocimiento el 9 de octubre del 2007, y dispuso abrir investigación preliminar ordenando la práctica de varias pruebas. 4

4.- Diligencia de ratificación de denuncia, rendida por el señor LUIS MIGUEL MORENO LOPEZ, el 20 de noviembre del 2007. 5

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Como se indicó en el acápite precedente, las diligencias se originaron del escrito presentado por el señor Luis Miguel Moreno López ante el Consejo Superior de la Judicatura y trasladado por éste ente disciplinario a la Comisión de Investigacion y Acusación de la Cámara de Representantes. En el mencionado escrito se revela cierto inconformismo por el fallo del 7 de diciembre del 2006, proferido por los Magistrados de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el que se denegaron las pretensiones de una demanda instaurada por el señor Moreno López, contra la Superintendencia de Servicios

Públicos. El escrito presentado del quejoso fue presentado en los siguientes términos: “…Yo. Luis Miguel Moreno López, identificado con C.C 19 .056.825 de Bogotá, solicito resolver la irregularidad del Consejo de Estado Sección Quinta, Consejero Ponente: Magistrado Reinaldo Chavarro Buriticá, porque no hizo cumplir lo establecido en el artículo 137.3 de la ley 142 de 1994 en el proceso de acción de cumplimiento 25000232400020050203801, Demandante Luis Miguel Moreno López, Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con vinculación a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. En todo proceso, para evadir el tema, se ha tenido en cuenta la indemnización de los perjuicios patrimoniales que me han ocasionado los funcionarios indolentes de la empresa artículo 11.9 de la

ley 142 /94 ( que no estoy pidiendo )mas no los derechos adquiridos por falla inobjetable en la prestación del servicio ocasionados por la empresa, “cumplimiento del artículo 137.3 ley 142 /94, 3 Folio 14 cuaderno de copias 4 Folio 24 cuaderno de copias 5 Folio 48 cuaderno de copias 4 con ocasión de la indemnización del servicio de agua para mi apartamento 204 de la calle 21 # 811 Bogotá D,C. Los fallos fueron contrarios a la Constitución Nacional, preámbulos y artículos 1, 2, 29, 78, 95, 369,entre otros a la ley 142 de 1994, artículos 91 , 92, 149, 902, 128, 132, 133, 134, 146, 137, 140, 141, 142, 146, entre otros al interés público y social porque las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios deben cumplir con el contrato mientras que el usuario cumpla con sus obligaciones, y me siento agraviado porque en consecuencia no se ha hecho un análisis y en consecuencia un fallo, en el sentido de que una vez enderezado el proceso al involucrar a la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P se debe dar cumplimiento con el contrato de prestación del servicio estipulado en forma taxativa en el artículo 137.3 de la ley 142 /94 por falla inobjetable en la prestación del servicio…” (Sic) Además, indicó el denunciante en la diligencia de ratificación de la denuncia realizada el 20 de noviembre del 2007, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que su inconformidad estaba dirigida,

fundamentalmente, a que en que la providencia del 7 de diciembre del 2006 se vulneraron varios artículos de la ley 142 de 1994, y de igual manera insistió en manifestar que en su caso no se analizó la falla en el servicio público, señalando literalmente: “...En todo proceso, para evadir el tema, se ha tenido en cuenta la indemnización de los perjuicios patrimoniales que me han ocasionado los funcionarios indolentes de la empresa artículo 11.9 de la ley 142 /94 ( que no estoy pidiendo )mas no los derechos adquiridos por falla inobjetable en la prestación del servicio..” Lo anterior significa que, pese a que el denunciante no acusa directamente de prevaricato por omisión, a los Magistrados del Consejo de Estado, y como quiera que esta Delegada trata de interpretar de alguna manera la intención del peticionario al acusar a los Magistrados del Consejo de Estado, se puede entender que lo que sugiere el denunciante en el presente caso es una presunta omisión por parte de los funcionarios aludidos en el fallo proferido el 7 de diciembre del 2006, debido a que no ordenaron sancionar a la Superintendencia de Servicios Públicos, con la indemnización legal a su favor por las presuntas fallas en el servicio que le ocasionó la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Es claro entonces que los hechos denunciados no cuentan con relevancia jurídico penal que amerite la acción punitiva del Estado, por cuanto aquellos no cumplen 5 con los elementos estructurantes de un tipo penal en concreto, y por este motivo este Despacho considera que lo que pretende hacer valer el denunciante como

delito no es más que el inconformismo por una decisión que no fue acorde a sus pretensiones. De esta manera, observa este Despacho que para que objetivamente pueda predicarse tipicidad en ese comportamiento, se requiere, en primer lugar, que la presunta conducta omisiva y abusiva que se predica de los servidores públicos se realice en el desarrollo normal de las funciones que les son asignadas legal y constitucionalmente, es decir, que los verbos rectores de omitir retardar y realizar sean cumplidos dentro del marco de legalidad exigido con ocasión de su investidura, pues de acuerdo con el objeto de la regla, en el presente caso no podría haberse configurado la conducta de prevaricato por omisión, por el contrario la decisión cuestionada se muestra razonable y acorde a la interpretación del estatuto procedimental estimada en el presente asunto, un ejemplo de las razones que motivaron a los funcionarios para decidir en el tema en cuestión fue : Fallo proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado el 7 de diciembre del 2006. “…Con relación al interés del actor para que a través de esta acción se le reconozca y pague una indemnización por los perjuicios que le ocasionó la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., la misma resulta ajena al objeto de la acción de cumplimiento que no es el de dirimir controversias ni establecer derechos. A través de la acción de cumplimiento se exige el respeto de los derechos existentes y que se acaten las normas que los reconocen, pero esta acción

constitucional no procede para reconocer derechos, puesto que si se autoriza al juez constitucional para que resuelva de fondo las controversias jurídicas en torno a la aplicación del derecho en el caso concreto, se anularía el principio de separación funcional de jurisdicciones y se dejaría sin sentido la existencia de los mecanismos procesales ordinarios . De igual manera el legislador proscribió el reconocimiento de indemnizaciones a través de la acción de cumplimiento; el artículo 24 de la Ley 393 de 1997, establece al respecto: “INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. La Acción de Cumplimiento no tendrá fines indemnizatorios. Cuando del incumplimiento de la Ley o de Actos Administrativos se generen perjuicios, los afectados podrán solicitar las indemnizaciones por medio de las acciones judiciales pertinentes.” (Sic) 6 Al llegar a este punto, es de advertir que los funcionarios estudiaron jurídicamente el caso sobre la finalidad de la acción de cumplimiento, con un determinado criterio jurídico y conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 393 de 1997. Ahora, el delito de prevaricato por omisión está contemplado en el artículo 414 de la ley 599 del 2000 y señala: Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. Lo anterior permite comprender que la razón de ser de este tipo penal estriba en el

hecho de que el funcionario tiene un deber de cumplir con las obligaciones correspondientes e inherentes al cargo, que le ha sido deferido de tal manera que cuando el funcionario falta a ese deber de cumplir, dentro del tiempo o de la oportunidad debida, las obligaciones propias de la función que le ha sido encomendada, está faltando al ejercicio de esa función y en consecuencia está atentando no solamente contra la buena marcha y contra el buen nombre de la administración sino que finalmente está atentando contra la rectitud de la misma, toda vez que ella tiene a su cargo la obligación de cumplir pronta con el ejercicio de sus funciones. Por lo tanto, si el objeto de controversia en el presente asunto tiene que ver con la presunta vulneración de un derecho fundamental porque, según el parecer del denunciante, los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, debieron ordenar a la Súperintendencia de Servicios Públicos una indemnización por la falla en el servicio público de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, y como este resarcimiento no fue ordenado, el denunciante pretende imputar la conducta penal de prevaricato por omisión a los Magistrados, para esta Delegada estas apreciaciones quedan desvirtuadas en el plenario por las siguientes razones :  1 Los Magistrados denunciados no se apartaron, y tampoco retardaron u omitieron un acto propio de sus funciones, pues ellos, atendiendo la disposición constitucional de pronunciarse sobre la acción de cumplimiento se manifestaron con criterio jurídico sobre los hechos objeto de censura. 7  2. Tampoco, al proferir la sentencia mencionada, se apartaron

ostensiblemente del ordenamiento procesal aplicable sobre el tema de censura, porque como ya se señaló anteriormente la acción de cumplimiento tiene un procedimiento propio asignado por el articulo 24 la ley 393 de 1997 y la decisión del 7 de diciembre de del 2006 estuvo fundamentada en esa reglamentación. Es decir ,que la decisión del 7 de diciembre del 2006 no resulta prevaricadora y , aunque en criterio del denunciante resulte ilegal , lo cierto es que en ella se observa un análisis jurídico amparado en reflexiones del organismo de cierre en materia contenciosa administrativa, que les permitió arribar a una conclusión como la adoptada, en lo que consideraron la ausencia de competencia para ordenar el pago a una indemnización de acuerdo a lo pretendido por el actor, pues en su entender la competencia para decidir sobre este resarcimiento le corresponde a la jurisdicción ordinaria, y así lo señala el artículo 24 de la ley 393 de 1997. Artículo 24º.- Indemnización de Perjuicios. La Acción de Cumplimiento no tendrá fines indemnizatorios. Cuando del incumplimiento de la Ley o de Actos Administrativos se generen perjuicios, los afectados podrán solicitar las indemnizaciones por medio de las acciones judiciales pertinentes. Finalmente, la responsabilidad en materia penal está sujeta a su adecuación en cualquiera de las conductas o comportamientos que se deriven de la transgresión de las normas, en el presente caso no se cumple este imperativo legal, pues el criterio del razonamiento de la prueba no arroja conclusión distinta que frente al

delito de prevaricato por omisión, éste no se llevó a cabo, pues no aparecen los elementos subjetivos ni objetivos necesarios para su configuración.

III. PETICION De acuerdo con el análisis anterior, esta Procuraduría del Ministerio Público respetuosamente solicita, según lo dispuesto en el artículo 424 de la ley 600 del 2000 en concordancia con el artículo 427 ibídem, proferir AUTO INHIBITORIO dentro de las presentes diligencias.

Atentamente, 8

JORGE ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JGV / imm 9