PGN - PREVARICATO - Por omisión en el ejercicio de la función disciplinaria

Se eliminan los nombres de las partes en garantía de los derechos al buen nombre e intimidad PREVARICATO-Por omisión en el ejercicio de la función disciplinaria RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-En materia penal no hay transmisión por omisión de funciones de otros servidores Se debe entonces reiterar, respecto del asunto central, que no hay tipo penal omisivo –en este caso prevaricatocuando no hay conducta debida establecida por la ley porque se trata de las funciones de otros, en este caso subalternos, que fueron ejercidas de acuerdo con sus competencias; el error o delito que se les imputa a estos últimos no pueden automáticamente atribuirse al Fiscal General quien no conoció, ni podía conocer, del asunto materia de investigación penal y no desplegó omisión dolosa típica. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Extingue la acción disciplinaria del Estado RESPONSABILIDAD PENAL-Autoría por posición de garante RESPONSABILIDAD PENAL-Por quien tiene especial deber de garantía AUTO INHIBITORIO-Procedencia en materia penal Debe entonces darse aplicación al artículo 327 de la ley 600 de 2000 que establece que la autoridad judicial competente se abstendrá de iniciar instrucción “cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad”; y así se permite solicitarlo la Procuraduría al H. Representante instructor, y a la Comisión de Acusación en pleno, previo el debate y los trámites de rigor. 2 Bogotá D. C., 27 de mayo de dos mil trece. Concepto N. 131IJP

Honorable Representante Investigador Comisión de Acusación Cámara de Representantes Ciudad Ref: Expediente N. 2431-08, en contra de XXXX, y Magistrados –sin establecer-, del Consejo Superior de la Judicatura, por el delito de prevaricato por omisión. Honorable Representante Investigador: Atentamente me dirijo a su distinguido despacho, con el fin de solicitarle, en el caso de la referencia, que se profiera auto inhibitorio y se ordene el archivo de lo actuado, en virtud de las siguientes consideraciones de hecho y de Derecho: En denuncia del 15 de mayo de 2008, y en posteriores ampliaciones de denuncia, el Sr. YYYY, compañero permanente de ZZZZ, expuso que culpaba de prevaricato “por acción u omisión” a las personas arriba nombradas por no intervenir y permitir que su esposa sufriera grave daño patrimonial a raíz de un préstamo con garantía hipotecaria que hiciera a Conavi, en el municipio de Itagüí (Antioquia), para compra de vivienda de interés social, préstamo que no pudo seguir pagando por las circunstancias que se pasan a resumir. Ese préstamo comenzó en el año de 1994, fue por siete y medio millones de pesos, y su forma de pago se pactó según el sistema Upac; lo que dio como resultado que hacia finales de 1999 ya la deudora había quedado en mora, y respecto de mucha cantidad, porque los intereses vencidos se iban agregando al capital, presentándose en su criterio anatocismo o usura manifiesta. En la misma época la Corte Constitucional intervino, y en varias sentencias declaró inconstitucional algunas consecuencias de aquel sistema

Upac, pero en todo caso esto no favoreció sustancialmente a la deudora quien interpuso, al principio, dos acciones judiciales principales. La Sra. ZZZZ denunció penalmente, por usura, al Banco Conavi, y de esto conoció el Fiscal Seccional 21 de Medellín, Dr. José de la Cruz Meza Saucedo, pero éste profirió auto inhibitorio el 27 de junio de 2002. Por otra parte, la misma denunciante procuró, ante el Juzgado Once Civil Municipal de Medellín, a cargo de la Dra. Emelina Saldarriaga Osorio, la revisión del contrato de préstamo para vivienda celebrado con Conavi, alegando, entre otras razones, el encarecimiento imprevisto del préstamo por el sistema 2 3 Upac, pero también en esto la decisión no fue favorable: no se condenó a la entidad crediticia y esta decisión fue confirmada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Medellín, que conoció de la apelación, el 19 de diciembre de dos mil tres. Como consecuencia de lo anterior, la señora afectada denunció a los dos primeros funcionarios ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, pues consideró que habían prevaricado o, al menos, que habían faltado de manera grave a la diligencia propia de sus deberes funcionales. Cuando, en primera instancia, el Consejo Seccional de ese departamento ordenó archivar la actuación en contra del Fiscal 21 Seccional de Medellín argumentando que su decisión –en el caso por usura contra Conavihabía sido proferida dentro de su ámbito de

autonomía e imparcialidad funcionales, la deudora apeló y conoció del recurso la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. El 23 de marzo de dos mil seis, esta última Sala revocó el archivo que favorecía al Fiscal 21 Seccional y en cambio dispuso “abrir investigación disciplinaria contra éste”, y llamó la atención a la primera instancia por haber pasado en silencio la situación de la juez once municipal de Medellín, respecto de quien ordenó “compulsar copias para que la primera instancia” la investigara. En cuanto a lo primero, la sala jurisdiccional disciplinaria encontraba el trámite del proceso penal por usura demorado en exceso y que la primera instancia disciplinaria ni siquiera había pedido sus copias ya archivadas, con fines de análisis. En los dos casos ninguna queja disciplinaria prosperó, y no hay constancia oficial en el sentido de que fueran denunciados, el fiscal y la juez, por prevaricato ante las autoridades competentes. Se terminó considerando que respecto del primero la acción disciplinaria había prescrito, y en cuanto a la segunda, según se lee en providencia del 30 de noviembre de dos mil cuatro del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, que su decisión, además de haber sido confirmada por la segunda instancia, se encontraba suficientemente argumentada en Derecho: “Al parecer, no otra cosa sino el mayúsculo disgusto de la quejosa por los resultados adversos que arrojó el proceso de revisión del contrato de mutuo, constituyó el motivo por el cual interpuso la presente queja disciplinaria, resultados a partir de los cuales, y sin ningún respaldo probatorio, dedujo la

presencia de un comportamiento parcializado de parte de la señora Juez de instancia en favor de la corporación de ahorro demandada. Mas la prueba documental recopilada enseña que la servidora judicial no obró con apartamiento de la ley y menos aún desconoció las normas aplicables al caso, de hecho los criterios jurisprudenciales que la quejosa asegura desconoció la disciplinada fueron objeto de consideración y análisis en el fallo referido”. Estos malos resultados para la causa civil de ZZZZ y su esposo, hicieron que éste atribuyera responsabilidad objetiva penal al Sr. Fiscal General de la época y a los superiores funcionales del Consejo de la Judicatura de 3 4 Antioquia, los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, como puede leerse en escrito último del 13 de enero de 2009, y en su posterior declaración, en los que imputa prevaricato por omisión en la forma que se pasa a destacar: “El Fiscal José de la AAAA, fiscal 21 delegado, prevaricó por omisión y dejó prescribir los términos para la ampliación de la demanda de usura…violó la ley al no declararse impedido para investigar la usura, al él ser un deudor directo de Colmena para préstamo de vivienda…Fue demandado penalmente ante el fiscal general de la Nación de turno Luis Camilo Osorio, pero en primera y segunda instancia declarando los fiscales inhibitoria (sic), prevaricando en sus fallos… “Mi compañera de hogar YYYY instauró demanda penal contra la Juez Once Civil Municipal de Medellín, y la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de

Medellín, en fallo de primera instancia, decretó resolución inhibitoria, por considerar que la juez es autónoma para fallar…se apeló al superior pero el fiscal superior de la alzada también ratificó el fallo de no levantar cargos contra la juez BBBB”. Y de ahí pasa el denunciante a involucrar a los funcionarios aforados, quienes nunca tuvieron el caso como propio, y tan solo el Consejo Superior de la Judicatura pudo proferir decisión, y lo hizo en sentido favorable a la causa de aquel, cuando, como quedó dicho, revocó el archivo disciplinario respecto del Fiscal 21 Seccional de Medellín: “Por lo tanto le solicito a la Comisión de Acusación de la Honorable Cámara de Representantes se digne investigar y elevar pliego de cargos ante el Congreso de la República, al Fiscal General de la Nación por permitir que sus subalternos desconozcan la Ley y prevariquen a nombre del Estado colombiano”. Se debe entonces reiterar, respecto del asunto central, que no hay tipo penal omisivo –en este caso prevaricatocuando no hay conducta debida establecida por la ley porque se trata de las funciones de otros, en este caso subalternos, que fueron ejercidas de acuerdo con sus competencias; el error o delito que se les imputa a estos últimos no pueden automáticamente atribuirse al Fiscal General quien no conoció, ni podía conocer, del asunto materia de investigación penal y no desplegó omisión dolosa típica. En palabras del tratadista Eugenio Raúl Zaffaroni: “El tipo omisivo tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo, que presentan características diferentes, puesto que es una estructura típica diferente del

tipo activo doloso. En el aspecto objetivo del tipo omisivo encontramos ante todo una situación típica, que en el art. 108 es el encontrarse frente a la persona necesitada de auxilio, y en otros casos es una situación en que la afectación del bien jurídico equivaldría a la de una estructura típica activa. En este sentido, el tipo objetivo omisivo siempre es un tipo circunstanciado. 4 5 “En esa concreta situación típica debe darse también la exteriorización de una voluntad distinta de la voluntad realizadora de la conducta debida. Además el tipo objetivo omisivo requiere que la conducta debida sea físicamente posible, lo que se funda en el principio general del derecho que impide que éste ordene lo imposible. No hay conducta debida de auxiliar cuando no existe posibilidad de prestar auxilio… “El precepto que ordena respetar la vida del prójimo puede lesionarse de muchas maneras distintas de la causación física de la muerte de alguien: quien niega una limosna al hambriento puede estarlo lesionando. Se nos ocurre que negar una limosna no puede ser una conducta equivalente a un homicidio, pero que bien puede ser equivalente a un homicidio la conducta de la madre distinta de alimentar a su niño. Estos dos ejemplos ponen en claro la necesidad de establecer alguna limitación a la prohibición tan amplia que surge del enunciado preceptivo de la norma. “La doctrina ha vacilado mucho a este respecto, hasta que se encontró que la limitación debía provenir del círculo de autores. Sólo pueden ser autores de conductas típicas de omisión impropia quienes se hallen en posición de

garante, es decir, en una posición tal respecto del sujeto pasivo que les obligue a garantizar especialmente la conservación, reparación o restauración del bien jurídico penalmente tutelado. “Por ‘posición de garante’ no debe entenderse cualquier cumplimiento de una obligación jurídica que hubiese evitado el resultado, sino un especial deber de garantía. El deudor que habiendo pagado su deuda hubiese evitado el suicidio de su acreedor, no comete una conducta típica de homicidio por omisión impropia, porque si bien tenía el deber jurídico de pagar, este deber jurídico no le creaba ninguna relación especial de garantía respecto de la vida de su acreedor”. (Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 453 y ss.). Por las mismas razones expuestas, tampoco puede considerarse responsable de prevaricato por omisión la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por la prescripción de la acción disciplinaria que declaró el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, como quedó reseñado. Debe entonces darse aplicación al artículo 327 de la ley 600 de 2000 que establece que la autoridad judicial competente se abstendrá de iniciar instrucción “cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse o proseguirse o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad”; y así se permite solicitarlo la Procuraduría al H. Representante instructor, y a la Comisión de Acusación en pleno, previo el debate y los trámites de rigor. 5 6 Comedidamente, Jorge Alberto González Vásquez Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JAGV/(imm) 6