PGN - PREVARICATO POR OMISION - Falta de configuración típica

NOTA DE RELATORÍA: Se eliminan los nombres de las partes en garantía a los derechos al buen nombre e intimidad DENUNCIA PENAL-Por los ilícitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y calumnia ACCIÓN PENAL-Funciones de la Fiscalía General y la Procuraduría en la investigación Esta Procuraduría reconoce que dentro del nuevo modelo de acción penal es la Fiscalía quien tiene la dirección de la acción estatal; sin embargo, es deber del Ministerio Público velar por el cumplimiento del debido proceso y de las garantías de las partes y los intervinientes, las cuales pueden ser vulneradas incluso desde la etapa de indagación, por lo que en cumplimiento de los mandatos constitucionales se pronuncia esta Delegada.

PROCESO EJECUTIVO-Exigencias legales para su terminación Según lo anterior, de un análisis en conjunto de los elementos materiales de prueba se encuentra que la Fiscalía aduce que el proceso ejecutivo singular no terminó por el pago de los $10.000.000 de pesos, pues estos eran tan solo parte del acuerdo de pago, lo cual podía entenderse que hacía improcedente la terminación del proceso por lo solicitado por las partes debido a que no se cumplían las exigencias del artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, con un claro sustento legal en la toma de la decisión. PROCESO EJECUTIVO-Adelantamiento con el procedimiento fijado en la ley DEBIDO PROCESO-Compete a la Procuraduría General de la Nación garantizar su observancia Es claro para esta Delegada el deber constitucional que asiste a la Fiscalía en el modelo penal adversarial, sin que esto implique una supresión del deber

constitucional y legal de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia e intervención dentro de los proceso, el cual despliega en este caso en concreto buscando que se garantice el debido proceso y que sean efectivos los derechos y las garantías fundamentales que les asisten a todos los ciudadanos. PREVARICATO POR OMISIÓN-Falta de configuración típica El actuar de la denunciada se basó en la normatividad vigente, precisamente el estatuto procesal civil y el penal, así como del acervo probatorio que reposa dentro del proceso, lo que choca contra la configuración de un prevaricato por acción. En cuanto al prevaricato por omisión, la conclusión a que llega la fiscal del estudio de las pruebas no es diferente a la no existencia de una conducta punible y en consecuencia no estaríamos frente a dicha conducta, ya que ella actúa dentro de su deber legal. 1 PREVARICATO POR OMISIÓN-Falta de los elementos objetivos del tipo denunciado La Honorable Corte Suprema de Justicia, en diferentes pronunciamientos, ha mencionado cómo, para que se configure la conducta de prevaricato, es de la esencia de tal ilícito la disparidad o contradicción manifiesta entre la resolución o dictamen y las normas de derecho aplicables a cada caso. No siendo este caso un ejemplo de dichas conductas por no existir dicha disparidad, ya que a lo largo del análisis probatorio vimos que la funcionaria se guió por lo manifestado en la época por la normatividad vigente. DELITO DE CALUMNIA-Falta de configuración de la descripción típica Y frente a las imputaciones hechas por el ente fiscal en su pronunciamiento del 28

de junio de 2011, ellas no alcanzan la magnitud para configurar el delito de calumnia, pues no se ve la descripción típica de ninguna conducta punible, no pudiéndose hablar acá de que dicha conducta se haya expresado o se haya dicho implícitamente de una forma que llegue a la gravedad requerida de afectación al patrimonio moral del denunciante, que lo configure en conducta típica, encontrando que las manifestaciones obedecen a una postura a la que llega la denunciada en razón del sustento probatorio y no encaminándose a un desprestigio del denunciante, más aún cuando dichas manifestaciones son dirigidas en escrito a este exclusivamente y a nadie más, por lo que no se ve que exista una voluntad de afectar la honra de quien se hace llamar víctima de la conducta, sino que es un escrito que es dirigido exclusivamente al denunciante de esta causa. 2 Bogotá DC, 7 de mayo de 2013. Concepto N° 10-1IJP Doctora.

MARIA VICTORIA PARRA ARCHILA

Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Fiscalía General de la Nación. Ciudad. Referencia; Radicado 110016000102201200535. Contra XXXX.

Distinguida Fiscal: Atentamente, como agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, concurro a fin de rendir concepto en cumplimiento con las funciones señaladas en la Constitución Política y el estatuto procesal penal, artículos 109 y siguientes, Ley 906 de 2004, procediendo a considerar procedente la aplicación del artículo 79 de la ley 906 de 2004, con

fundamento en lo siguientes motivos:

I. HECHOS.

Los hechos jurídicos que se adelantaron dentro del proceso civil ejecutivo singular N° 011612 ante el Juzgado 10 Civil Municipal, motivaron a la parte demandada en dichas diligencias a tramitar una acción penal en contra de los doctores YYYY, ZZZZ, AA, BBBB y otros. La acción penal incoada en contra de estos doctores fue archivada por medio de pronunciamiento del 31 de marzo de 2011 por la Dr. XXXX, Fiscal 68 ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmado por pronunciamiento del 28 de junio de 2011 de la misma funcionaria. Las anteriores circunstancias llevaron al Dr. CCCC a incoar acción penal en contra de dicha funcionaria por la posible comisión de los ilícitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y calumnia.

II. FUNDAMENTOS Esta Procuraduría reconoce que dentro del nuevo modelo de acción penal es la Fiscalía quien tiene la dirección de la acción estatal; sin embargo, es deber del Ministerio Público velar por el cumplimiento del debido proceso y de las garantías de las partes y los intervinientes, las cuales pueden ser vulneradas 3 incluso desde la etapa de indagación, por lo que en cumplimiento de los mandatos constitucionales se pronuncia esta Delegada.

De manera sucinta, este ente pudo constatar, en razón de las pruebas, cómo dentro del proceso civil ejecutivo singular N° 011612, en el mes de mayo de 2003 se llegó a un acuerdo entre el demandante y los demandados, el cual, como se puede constatar en los anexos, consistía en el pago de $10.000.000

de pesos pagaderos el día 26 de abril de 2003, más honorarios por valor de $1.000.000 de pesos, bien en dinero o en un reloj equivalente a dicha suma; hecho anterior que motivó a los demandados a cancelar el 16 de junio de 2003 la suma de $10.000.000 de pesos, como consta en los anexos allegados, adeudando para que se diera el acuerdo de transacción o la conciliación que terminaría el proceso la suma de un millón de pesos, según se constató en la investigación adelantada por el ente acusador del caso que se adelantaba. Según lo anterior, de un análisis en conjunto de los elementos materiales de prueba se encuentra que la Fiscalía aduce que el proceso ejecutivo singular no terminó por el pago de los $10.000.000 de pesos, pues estos eran tan solo parte del acuerdo de pago, lo cual podía entenderse que hacía improcedente la terminación del proceso por lo solicitado por las partes debido a que no se cumplían las exigencias del artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, con un claro sustento legal en la toma de la decisión. En igual sentido, según la fiscal, el haber librado mandamiento de pago de demanda ejecutiva acumulada el 2 de febrero de 2006 no fue una acción contraria a derecho, porque fue el mismo incumplimiento del demandado el que dio oportunidad al demandante para presentar demanda acumulada el 24 de enero de 2006, donde incluyó todos los conceptos que se omitieron en la primera demanda, en seguimiento del articulo 540 del Código de Procedimiento Civil, lo que muestra un soporte legal de lo desplegado por el ente de investigación. Dice la fiscal que no haber terminado el proceso ejecutivo inicial,

interpretando el fallo de impugnación de tutela proferido por la sala civil del Tribunal Superior del distrito judicial de Bogotá el 30 de julio de 2008 no es un incumplimiento a lo consagrado en la tutela, en cuanto esta no ordenó que se terminara el proceso; razón por la cual la fiscalía no consideró que los procesados incurrieran en el delito por el que se les denunció y procedió a ordenar el archivo de las diligencias CASO CONCRETO Es claro para esta Delegada el deber constitucional que asiste a la Fiscalía en el modelo penal adversarial, sin que esto implique una supresión del deber constitucional y legal de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia e intervención dentro de los proceso, el cual despliega en este caso en concreto buscando que se garantice el debido proceso y que sean efectivos los derechos y las garantías fundamentales que les asisten a todos los ciudadanos. 4 Y en razón de los elementos probatorios estudiados y presentados a la Fiscalía General de la Nación, no encuentra la tipificación de las conductas atribuidas por el denunciante dentro del proceso de la referencia, y específicamente dentro de los actos dispuestos en los pronunciamientos del 31 de marzo de 2011 y 28 de junio de 2011 por las siguientes consideraciones. Prevaricato El actuar de la denunciada se basó en la normatividad vigente, precisamente el estatuto procesal civil y el penal, así como del acervo probatorio que reposa dentro del proceso, lo que choca contra la configuración de un prevaricato por acción. En cuanto al prevaricato por omisión, la conclusión a que llega la fiscal del estudio de las pruebas no es diferente a la no

existencia de una conducta punible y en consecuencia no estaríamos frente a dicha conducta, ya que ella actúa dentro de su deber legal. No se encuentra dentro de las conductas objetivas desplegadas por la investigada la reunión de los elementos objetivos del tipo denunciado. La Honorable Corte Suprema de Justicia, en diferentes pronunciamientos, ha mencionado cómo, para que se configure la conducta de prevaricato, es de la esencia de tal ilícito la disparidad o contradicción manifiesta entre la resolución o dictamen y las normas de derecho aplicables a cada caso. No siendo este caso un ejemplo de dichas conductas por no existir dicha disparidad, ya que a lo largo del análisis probatorio vimos que la funcionaria se guió por lo manifestado en la época por la normatividad vigente. Calumnia Y frente a las imputaciones hechas por el ente fiscal en su pronunciamiento del 28 de junio de 2011, ellas no alcanzan la magnitud para configurar el delito de calumnia, pues no se ve la descripción típica de ninguna conducta punible, no pudiéndose hablar acá de que dicha conducta se haya expresado o se haya dicho implícitamente de una forma que llegue a la gravedad requerida de afectación al patrimonio moral del denunciante, que lo configure en conducta típica, encontrando que las manifestaciones obedecen a una postura a la que llega la denunciada en razón del sustento probatorio y no encaminándose a un desprestigio del denunciante, más aún cuando dichas manifestaciones son dirigidas en escrito a este exclusivamente y a nadie más, por lo que no se ve que exista una voluntad de afectar la honra de

quien se hace llamar víctima de la conducta, sino que es un escrito que es dirigido exclusivamente al denunciante de esta causa. De manera adicional hay que tener presente que no se encuentra consignado en las manifestaciones hechas por la denunciada el ánimo injurioso que debe estar presente en este tipo de manifestaciones para que se alcancen la categoría de delito, así como que no se puede dejar de tener de presente lo consagrado en el artículo 224 del Código Penal. 5

II. CONCEPTO Esta delegada encuentra que los elementos consagrados en el artículo 79 de la ley 906 de 2004 se encuentran satisfecho y en consecuencia debe dársele trámite al archivo de las diligencias.

Con elevada consideración,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ.

Procurador Primero Delegado Para la Investigación y el Juzgamiento Penal. JGV/mur 6