PGN - PREVARICATO POR OMISION - Negando con esto su derecho de acceder a la administración de j

DEBER DEL SERVIDOR PÚBLICO-Solo puede hacer lo que esta expresamente permitido/PREVARICATO POR OMISIÓN-Por análisis de elementos allegados al expediente La función pública en principio sólo puede ser ejercida o realizada por quien está investido de la calidad de servidor público. Lo anterior significa que, pese a que el denunciante acusa de prevaricato por omisión, a los Magistrados del Consejo de Estado, del análisis de los elementos allegados al expediente se observa sin mayor dificultad la atipicidad de la conducta mencionada. Se aprecia en la denuncia que ésta versa sobre un manifiesto inconformismo, porque en las acciones de tutela que instauró el demandante ante el Tribunal administrativo de Cundinamarca y ante el Consejo de Estado, contra el entonces presidente de la república, no se amparó el pretendido derecho, debido a que el actor consideró que el Ex presidente de la República debió responder con una indemnización legal por presuntas fallas dentro de un proceso penal en el que fue víctima, atendiendo su condición de Jefe de Gobierno. Al examinar detenidamente el fundamento de la denuncia, sobre el tema objeto de censura, brota con nitidez que los Magistrados del Consejo de Estado, no transgredieron el tipo penal atribuido, porque para que objetivamente pueda afirmarse tipicidad en su comportamiento se requiere, en primer lugar, que la conducta omisiva y abusiva de los servidores públicos se realice en el desarrollo normal de las funciones que les son asignadas legal y constitucionalmente, es decir que los verbos rectores de omitir retardar y realizar sean cumplidos dentro del marco de legalidad exigido con ocasión de su investidura, pues de acuerdo con el objeto de la regla, en el presente caso no podría haberse configurado la

conducta de prevaricato por omisión PREVARICATO POR OMISIÓN-Razón de ser de este tipo penal La razón de ser de este tipo penal estriba en el hecho de que el funcionario tiene un deber de cumplir con las obligaciones correspondientes e inherentes al cargo que le ha sido deferido de tal manera que cuando el funcionario falta a ese deber de cumplir, dentro del tiempo o de la oportunidad debida, las obligaciones propias de la función que le ha sido encomendada, está faltando al ejercicio de esa función y en consecuencia está atentando no solamente contra la buena marcha y contra el buen nombre de la administración sino que finalmente está atentando contra la rectitud de la misma, toda vez que ella tiene a su cargo la obligación de cumplir pronta con el ejercicio de sus funciones PREVARICATO POR OMISIÓN-Negando con esto su derecho de acceder a la administración de justicia La invocación que hace el accionante de que con la acción prevaricadora los Magistrados del Consejo de Estado le negaron su derecho a acceder a la administración de justicia, para esta Procuraduría esta afirmación no tiene asidero legal en la realidad procesal, teniendo en cuenta que el demandante se dirigió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó a través de una acción de tutela una reclamación por un perjuicio ocasionado a su parecer dentro de un proceso penal, el Tribunal aludido contestó a su requerimiento haciéndole ver que el mecanismo judicial para reclamar su derecho era el de reparación directa contemplado en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, posteriormente y la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el mencionado fallo por estar de acuerdo al estatuto procesal

aplicable. Lo anterior quiere decir que al peticionario en ningún momento se le ha vulnerado el derecho a acceder libremente a la administración de justicia, porque es claro que los órganos llamados a responder estudiaron sus pretensiones y conforme a ello profirieron los fallos que hoy también son objeto de controversia por el denunciante. 1 Bogotá, D.C., 20 de octubre del 2011 Concepto No. 56-1IJP Doctor

H. Representante Investigador

Comisión de Investigaciones y Acusaciones

CÁMARA DE REPRESENTANTES

Ciudad Rad. 2530

Contra: Magistrados del Consejo de Estado

Solicitud de Archivo Honorable Representante: Como representante del Ministerio Público en el asunto de la referencia, con mi acostumbrado respeto concurro a su Despacho con el fin de solicitar que se dé aplicación al artículo 424 de la ley 600 de 2000, profiriendo auto inhibitorio, por los motivos y consideraciones que a continuación expongo.

I. HECHOS Las presentes diligencias se originaron del escrito presentado el 9 de octubre del 2008, por el señor José Vicente Cañas Cardona, a la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes, mediante el cual instaura denuncia penal contra los doctores María Inés Ortiz Barbosa, Ligia López Díaz, Juan Ángel Palacio Hincapié y Héctor J Romero Díaz, Magistrados de la Sección Cuarta de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, por incurrir presuntamente en el delito de prevaricato por omisión.

Según lo señalado por el ciudadano, éste presentó una acción de tutela contra los

Magistrados del Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda y Subsección D y contra los Magistrados de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al de petición, en un trámite adelantado ante esa Corporación. Indicó, que lo que pretendía con la mencionada acción era que se ordenara al doctor Álvaro Uribe Vélez, entonces Presidente de la República a pagar una indemnización como consecuencia de los errores judiciales en que incurrieron funcionarios del Estado, dentro de un proceso penal en el que fue víctima y por ello considera que al no declararse la procedencia de la acción de tutela al Ex Presidente, los Magistrados del 2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado cometieron una omisión cuando fallaron contrario a sus pretensiones. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 19 de octubre del 2006 negó las pretensiones de la acción de tutela instaurada por el actor, quien consideró que estos habían prevaricado al no fallar de acuerdo a lo requerido en la mencionada tutela, señalando que el entonces Presidente de la República por ser él “...Jefe de Gobierno supremo tiene facultades legales constitucionales y fundamentales para resolver todas las inquietudes jurídicas como representante legal de la nación y el Estado…”. (Sic). Ante esta circunstancia, el señor Cañas Cardona demandó la mencionada providencia mediante una acción de tutela y la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el laudo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de diciembre del

2006. Como consecuencia de lo anterior, a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado le correspondió por reparto la acción de tutela instaurada por el señor Cañas Cardona, que demandaba a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Es por ello que mediante decisión del 17 de julio del 2008, los Magistrados de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvieron rechazar la solicitud de acción de tutela instaurada por el señor José Vicente Cañas Cardona, y como el fallo mencionado no estuvo acorde a las pretensiones solicitadas por el accionante, éste presentó denuncia penal en contra de los funcionarios ante la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes, por el delito de prevaricato por omisión.

II. PRUEBAS RECAUDADAS En desarrollo de esta investigación se allegaron al proceso, entre otros, los siguientes elementos de juicio con base en los cuales se resolverá: 1.- Escrito del 9 de octubre del 2008, suscrito por el señor José Vicente Cañas, en donde se queja del fallo del 17 de julio del 2008, proferido por los Magistrados de

3 Sección Segunda y Subsección D y contra los Magistrados de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado.1 2Decisión del 17 de julio del 2008, proferida por los Magistrados de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que resolvió

rechazar la solicitud de acción de tutela instaurada por el señor JOSE VICENTE

CAÑAS.2

3. Auto del Representante Investigador, Mariano Paz Ospina, quien avocó el conocimiento el 9 de diciembre del 2008, y dispuso abrir investigación preliminar ordenando la práctica de varias pruebas.3 4.- Diligencia de ratificación de denuncia, rendida por el señor JOSE VICENTE CAÑAS el 18 de marzo del 2009.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Como se indicó en el acápite precedente, las diligencias se originaron del escrito presentado por el señor José Vicente Cañas a la Comisión de Investigacion y Acusación de la Cámara de Representantes, en el que revela cierto inconformismo por el fallo del 17 de julio del 2008, proferido por los Magistrados de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el cual rechazó una solicitud de acción de tutela instaurada por el señor Cañas Cardona, constituyendo esto para el denunciante una clara configuración del delito de prevaricato por omisión y como consecuencia de ello una denegación de justicia.

El escrito presentado por el quejoso fue presentado en los siguientes términos: “…Manifiesto en la sentencia dentro del expediente que se dictó por los magistrados de la sección cuarta del consejo de estado el 17 de julio del 2008, negaron tutelar a dichos magistrados de los tribunales de primera y segunda instancia en consejo de estado. Dentro del expediente 200800644-00 que se llevó por los dictados magistrados acogiéndose los derechos constitucionales al debido proceso negando que los magistrados del tribunal

contencioso administrativo de Cundinamarca de la sub-sección segunda violaron el debido proceso que había hecho lo correcto en ese fallo, pero esto es mentira porque es muy claro de la demanda que se interpuso, los magistrados del consejo de estado también manifiestan que puedo iniciar la demanda de acción de reparación directa, pero se vendaron los ojos y haciéndose los ciegos desviando las sentencias para no tutelar a los demandados, también notificaron los magistrados del consejo de estado al doctor ALVARO URIBE VELEZ, pero un asesor del presidente , abogado, presentó un memorial solicitando que se negaran los magistrados a tutelar al presidente de la República, 1 Cuaderno original folio 1y2 2 Cuaderno Original folio 5 3 Cuaderno original folio 14 4 en la demanda de acción de tutela expediente 2008-00644-00 de la sección cuarta del consejo de estado de la sala de los contencioso administrativo. Doy a saber que los señores magistrados doctores MARIA INES ORTIZ BARBOSA, presidenta de la sección LIGIA LOPEZ DIAZ, magistrada JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE, magistrado y HECTOR J. ROMERO DIAZ, magistrado son responsables por el delito de prevaricato por omisión y denegación de justicia por violar el debido proceso y no tutelar a los magistrados del tribunal contencioso administrativo de Cundinamarca, sub sección segunda y contra los magistrados del Consejo de Estado de la Sala Contencioso Administrativo sub sección segunda::” (Sic ) Señala el denunciante, que su inconformidad radica, fundamentalmente, en que la providencia

del 17 de julio del 2008 le vulneró el derecho fundamental del debido proceso. Al analizarse lo cuestionado, observa el Ministerio Público que los hechos denunciados por el denunciante no cuentan con relevancia jurídico penal que amerite la acción punitiva del Estado, por cuanto los mismos no cumplen con los elementos estructurantes del tipo penal de prevaricato por omisión imputado, y es por este motivo que este Despacho considera que lo que pretende hacer valer el denunciante como delito no es más que el inconformismo por una decisión que no fue acorde a sus pretensiones. Actuación ante la Cámara de Representantes El artículo 424 del Código Procesal Penal dispone que si surgiere alguna duda sobre la procedencia de la apertura de investigación, se ordenará abrir diligencias previas por el término máximo de seis ( 6 ) meses , con el objeto de establecer si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal . Parágrafo “…Una vez vencido el término anterior el representante investigador dictará auto inhibitorio o de apertura de investigación. El auto inhibitorio será discutido y aprobado por la Cámara de Representantes...” Con el acervo procesal existente, y según la lectura integral de la denuncia, la conductas que se predica de los Magistrados de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentan, no constituyen delito de prevaricato por omisión, y tampoco se observa que como consecuencia de ello los implicados hayan incurrido en denegación de la justicia señalados por el denunciante. Para esta Procuraduría, en este caso no se afectó o puso en peligro el bien jurídico tutelado

por el Estado, la administración pública, y se aplicó la existencia del principio de la función reglada que exige que las funciones públicas se encuentren debidamente expresadas y señaladas por la ley, como lo indica el artículo 122 de la Constitución Nacional : 5 “… No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectivas planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente...” Como se sabe, “el servidor público sólo puede hacer lo que esté expresamente permitido y los particulares todo lo que no está expresamente prohibido”, por ello es que la función pública en principio sólo puede ser ejercida o realizada por quien está investido de la calidad de servidor público. Lo anterior significa que, pese a que el denunciante acusa de prevaricato por omisión, a los Magistrados del Consejo de Estado, del análisis de los elementos allegados al expediente se observa sin mayor dificultad la atipicidad de la conducta mencionada. Se aprecia en la denuncia que ésta versa sobre un manifiesto inconformismo, porque en las acciones de tutela que instauró el señor José Vicente Cañas Cardona ante el Tribunal administrativo de Cundinamarca y ante el Consejo de Estado, contra el entonces presidente de la república Álvaro Uribe Vélez, no se amparó el pretendido derecho, debido a que el actor consideró que el Ex presidente de la República Álvaro Uribe Vélez debió responder con una indemnización legal por presuntas fallas dentro de un proceso penal en el que fue víctima, atendiendo su condición de Jefe de Gobierno. Al examinar detenidamente el fundamento de la denuncia, sobre el tema objeto de censura,

brota con nitidez que los doctores Maria Inés Ortiz Barbosa, Ligia López Díaz, Juan Ángel Palacio Hincapié y Héctor J Romero Díaz, en su condición de Magistrados del Consejo de Estado, no transgredieron el tipo penal atribuido, porque para que objetivamente pueda afirmarse tipicidad en su comportamiento se requiere, en primer lugar, que la conducta omisiva y abusiva de los servidores públicos se realice en el desarrollo normal de las funciones que les son asignadas legal y constitucionalmente, es decir que los verbos rectores de omitir retardar y realizar sean cumplidos dentro del marco de legalidad exigido con ocasión de su investidura, pues de acuerdo con el objeto de la regla, en el presente caso no podría haberse configurado la conducta de prevaricato por omisión. Al llegar a este punto, es de advertir que los funcionarios estudiaron jurídicamente el caso sobre la finalidad de la acción de tutela, con un determinado criterio jurídico y conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 86 y el artículo 1 del decreto 2591 de 1991 que señalan: Artículo 86. Constitución Política .Toda persona tendrá derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actué en su nombre la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Artículo 1 del Decreto o 2591 de 1991 “…Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la

6 protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares (en los casos que señala este decreto). Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela…” Ahora, el delito de prevaricato por omisión está contemplado en el artículo 414 de la ley 599 del 2000 y señala: Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehusé o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. Lo anterior permite comprender que la razón de ser de este tipo penal estriba en el hecho de que el funcionario tiene un deber de cumplir con las obligaciones correspondientes e inherentes al cargo que le ha sido deferido de tal manera que cuando el funcionario falta a ese deber de cumplir, dentro del tiempo o de la oportunidad debida, las obligaciones propias de la función que le ha sido encomendada, está faltando al ejercicio de esa función y en consecuencia está atentando no solamente contra la buena marcha y contra el buen nombre de la administración sino que finalmente está atentando contra la rectitud de la misma, toda vez que ella tiene a su cargo la obligación de cumplir pronta con el ejercicio de sus funciones. Por lo tanto, si el objeto de controversia en el presente asunto tiene que ver con la vulneración de un derecho fundamental porque según el parecer del denunciante es que los Magistrados

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado, debieron ser sancionados por la Sección Cuarta de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, por una presunta omisión en los fallos del 19 de octubre y 6 de diciembre del 2006, podemos demostrar entonces que las razones con los que el denunciante pretende imputar la conducta penal de prevaricato por omisión quedan desvirtuadas en el plenario por las siguientes causas :  1 Los Magistrados denunciados no se apartaron, y tampoco retardaron u omitieron un acto propio de sus funciones, pues ellos, atendiendo la disposición constitucional de pronunciarse sobre las acciones de tutela, se manifestaron con criterio jurídico sobre los hechos objeto de censura.  2. Tampoco, al proferir la sentencia mencionada, se apartaron ostensiblemente del ordenamiento procesal aplicable sobre el tema de censura, porque como ya se señaló anteriormente la acción de tutela tiene un procedimiento propio asignado por la ley y la decisión del 17 de julio del 2008 estuvo fundamentada en esa reglamentación, es decir la del artículo 86 de la Constitución Política y el decreto 2591 de 1991. Es así, como después de haber expuesto el estatuto procedimental que se aplicó en la decisión del 17 de julio del 2008, por los Magistrados del Consejo de Estado, confirma este Despacho que los funcionarios no incurrieron en conducta reprochable alguna; sin embargo se 7 hace necesario dilucidar, en la presunta denegación de justicia que señala el denunciante que

incurrieron también los funcionarios denunciados, con ocasión de su omisión, así entonces la Constitución Nacional señala en el artículo 229 el acceso a la administración de justicia : Artículo 229: Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de la justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. Por esta razón, la invocación que hace el accionante de que con la acción prevaricadora los Magistrados del Consejo de Estado le negaron su derecho a acceder a la administración de justicia, para esta Procuraduría esta afirmación no tiene asidero legal en la realidad procesal, teniendo en cuenta que el señor José Vicente Cañas Cardona se dirigió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó a través de una acción de tutela una reclamación por un perjuicio ocasionado a su parecer dentro de un proceso penal, el Tribunal aludido contestó a su requerimiento haciéndole ver que el mecanismo judicial para reclamar su derecho era el de reparación directa contemplado en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, posteriormente y la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el mencionado fallo por estar de acuerdo al estatuto procesal aplicable. Lo anterior quiere decir que al peticionario en ningún momento se le ha vulnerado el derecho a acceder libremente a la administración de justicia, porque es claro que los órganos llamados a responder estudiaron sus pretensiones y conforme a ello profirieron los fallos que hoy también son objeto de controversia por el denunciante. Ahora, en efecto toda persona tiene el derecho de dirigirse ante los organismos del Estado, para obtener la protección a sus derechos fundamentales cuando los considere vulnerados, o

para hacer valer cualquier otra pretensión, y de esta manera se asegura la tranquilidad social ya que cuentan con una instancia y un proceso previamente determinados por la ley, por medio del cual pueden resolver sus controversias, por eso se interpreta con el estudio del artículo 229 de la Constitución Nacional, es, que el legislador buscó con “el Acceso a la Administración de Justicia”, garantizar la protección a los derechos fundamentales. Por esta razón cuando se acude ante una instancia para reclamar un derecho que se cree vulnerado, el peticionario tiene todo el derecho a que se le dé una respuesta al problema planteado, sin embargo también es cierto que la respuesta dada por el operador judicial debe estar acorde jurídicamente a la situación planteada por el solicitante, hecho que se cumplió en el presente caso. Al respecto la Corte constitucional se ha pronunciado: “…De allí resulta que quien acude a un juez de la República solicitando protección para un derecho fundamental suyo o de otra persona, que estima violado o amenazado, tiene derecho de estirpe constitucional a conocer con certeza, por el dictum que el fallador plasma en su providencia, si en efecto tal violación o amenaza existe, a la luz de la Constitución, y si el derecho invocado merece tutela. La actuación judicial iniciada a propósito de la presentación de una demanda de tutela debe culminar con sentencia en la que se resuelva de fondo sobre las pretensiones de la misma. El trámite judicial no se puede interrumpir para abstenerse el Juez de dictar sentencia. Si así lo hace, incurre en denegación de 8 justicia, viola el debido proceso del accionante y de la entidad demandada (art. 29 C.P.), y entorpece el

acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.)…”4 En este caso, al analizar la decisión discutida, queda plenamente establecido que los funcionarios, al proferir la decisión del 17 de julio del 2008, no le han vulnerado el derecho al acceso de la administración de justicia al señor José Vicente Cañas Cardona, si tenemos en cuenta que la acción constitutiva de la conducta es dejar de pronunciarse sobre el objeto de controversia que plantee un peticionario en su solicitud, circunstancia que no se aprecia en el asunto en cuestión, pues en la citada providencia en ningún momento los funcionarios dejaron de pronunciarse sobre el objeto materia de controversia o dejaron de concretar y resolver en la parte resolutiva de la decisión sobre el asunto que originó la acción de la tutela, por el contrario, la misma se resolvió sobre las bases de la normatividad que se exigía de acuerdo a las pretensiones del accionante. Ahora, como quiera que la responsabilidad en materia penal está sujeta a su adecuación en cualquiera de las conductas o comportamientos que se deriven de la transgresión de las normas, en el presente caso no se cumple este imperativo legal, pues el criterio del razonamiento de la prueba no arroja conclusión distinta que frente al delito de prevaricato por omisión y la conducta de denegación de justicia, estos no se llevaron a cabo, pues no aparecen los elementos subjetivos ni objetivos necesarios para su configuración.

III. PETICION De acuerdo con el análisis anterior, esta Procuraduría del Ministerio Público respetuosamente solicita, según lo dispuesto en el artículo 424 de la ley 600 del 2000 en concordancia con el

artículo 427 ibídem, proferir AUTO INHIBITORIO dentro de las presentes diligencias. Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VASQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JGV / imm 4 Sentencia T-366 /99 9