PGN - PREVARICATO POR OMISION - Verbos rectores que gobiernan el núcleo del tipo

Bogotá, D.C., agosto 2 de 2004 Concepto No. 010 1IJP Señor Doctor

Don SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Magistrado Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia Ciudad Ref: Única instancia número 19762 Humberto Díaz Ochoa Prevaricato por omisión Respetado Señor Magistrado: ROBERTO CESAR ELJACH GUERRA; en mi condición de Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal; mediante el presente escrito allego a usted, respetuosamente, mis alegatos de conclusión, sintetizados en el curso de la intervención efectuada en la audiencia pública llevada a cabo en el asunto de la referencia a la espera de que sean tomados en consideración al momento de poner fin a esta actuación. ACONTECER MATERIA DE JUZGAMIENTO Se tiene del informativo que el doctor HUMBERTO DIAZ OCHOA, se desempeñaba como Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena para el año de 1998. El trece (13) de febrero de ese año, merced al mecanismo de la reasignación, el Coordinador de esa Unidad de Fiscalía le asignó el proceso con radicación número 1270, proveniente de la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena, por razón del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la resolución de 16 de diciembre de 1997, a través de la cual se profería resolución acusatoria respecto de GABRIEL ANTONIO GARCIA ROMERO, en su condición de Alcalde de Cartagena, por razón del punible de

prevaricato por omisión. En los días subsiguientes, se acercó a la referida Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena; el abogado MIGUEL YACAMAN YIDI, quien tenía la calidad de apoderado de la parte civil en el sumario número 1270, con el fin de enterar, tanto en forma verbal como escrita; al Fiscal HUMBERTO DIAZ OCHOA, así como a sus inmediatos colaboradores –Técnico Judicial II y Abogado Asesor -, que en ese asunto se corría el riesgo de presentarse el fenómeno de la prescripción; por tal motivo, impetraba que el trámite de la segunda instancia no se sometiera al sistema ordinario de decisión conforme a su turno de ingreso al respectivo despacho judicial, sino que la decisión se adoptara “lo más pronto posible, por las razones atrás expuestas”. Ante la insistencia del profesional del Derecho, el doctor HUMBERTO DIAZ OCHOA, solicitó de su Técnico Judicial II, GERMAN FACIOLINCE PATERNINA, y de su abogado asesor, WILSÓN MEDRANO MARTÍNEZ, efectuar una revisión preliminar de la actuación, concluyendo éstos que era errada la posición del litigante, pues faltaba tiempo considerable para que se diera la prescripción de la acción penal. Por tanto; se dispuso que el Proceso guardara su turno normal, dejándose el expediente en la oficina en que laboraba el Técnico Judicial II dado el volumen de procesos que a su vez estaban físicamente ubicados en el Despacho del señor Fiscal. Para el 20 de mayo de 1999, el Fiscal HUMBERTO DÍAZ OCHOA, a petición de

quien tenía la condición de defensora técnica en el proceso de segunda instancia de la referencia, expidió constancia acerca de su estado, con expresa indicación acerca de la intervención en ese trámite del abogado MIGUEL YACAMAN YIDI, como representante de la parte civil. El 13 de enero de 2000, época para la cual el Fiscal DIAZ OCHOA se encontraba disfrutando de vacaciones, su reemplazo, el doctor JESUS GILBERTO GARCIA CASTILLA, luego de examinar el sumario número 1270; llegó a la conclusión de que si allí se investigaba un punible de prevaricato por omisión ocurrido el 18 de noviembre de 1992, no cabía duda que si para la configuración del fenómeno de la prescripción en tal ilicitud debía transcurrir un lapso de 6 años y 8 meses, el mismo ya se había superado para ese momento; por tal razón, profirió resolución en que así lo declaró, precluyendo por lo mismo la investigación adelantada en

contra de GABRIEL ANTONIO GARCIA ROMERO.

Conocida esta decisión; el doctor MIGUEL YACAMAN YIDI formuló denuncia penal en contra del Fiscal HUMBERTO DIAZ OCHOA, al considerar que se hacía necesario investigar su comportamiento omisivo que había dado lugar a la anómala terminación del proceso penal. DE LA RESOLUCIÓN ACUSATORIA Fue proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 28 de Junio de 2002 (fl. 130 ss., c2), donde comienza por señalarse que el comportamiento materia de investigación se adecua, por favorabilidad, en el

tipo penal del art. 414 del Código Penal de 2000, que regula el delito de prevaricato por omisión. Ahora, en relación con los elementos sustanciales queconfiguran tal ilicitud, se indica que el agente ha debido actuar en ejercicio de sus funciones, que dicha acción se omite y que el sujeto activo haya estado en capacidad de ejecutar la acción. Aplicados estos supuestos al caso en estudio, se resalta que era obligación legal del imputado doctor HUMBERTO DIAZ OCHOA, resolver el proceso de segunda instancia seguido en contra de GABRIEL ANTONIO GARCIA ROMERO; que jamás se pronunció el funcionario sobre la materia; que se encontraba en condición de hacerlo; y, finalmente, que esto tuvo como consecuencia la prescripción de la respectiva acción penal. En cuanto hace con el elemento subjetivo del tipo, se recuerda que el prevaricato por omisión es esencialmente doloso, agregándose que tal intencionalidad se advierte en autos por la circunstancia de que el doctor DIAZ OCHOA tuvo conocimiento del memorial presentado por el abogado YACAMAN YIDI, donde le advertía acerca de la próxima prescripción de la acción penal, aparte que dos meses antes de que ella se consumara, expidió certificación que suministraba los suficientes datos para comprender que se trataba del proceso en que el apoderado de la parte civil le había advertido acerca del peligro de dicha prescripción. Como el implicado presentara diversas disculpas para explicar lo acontecido, se concluye que ellas no son de recibo. Lo referido a sus quebrantos de salud, porque los mismos no le produjeron disminución laboral de tal entidad que le

impidieran cumplir con su función como fiscal, como que durante el período que aquí interesa, ninguna incapacidad médica tuvo, en tanto que informó se dedicaba a laborar fines de semana y festivos. La prioridad en la evacuación de ciertos negocios, tampoco resulta válida, pues pudo resolver otros setenta y siete asuntos sin sindicado privado de la libertad, ingresados luego de aquel donde se investigaba a GARCIA ROMERO. Que existieran directrices o sugerencias de sus superiores, no puede dar lugar a aceptar que fueran más importantes que la resolución de los sumarios próximos a prescribir. La designación de su abogado asesor WILSÓN MEDRANO MARTÍNEZ, en otros cargos, la realidad es que sólo implicó un total de nueve semanas, tiempo mínimo comprado con el que permaneció en su despacho el proceso contra GARCÍA ROMERO. La colaboración a sus colegas, por consultas diarias, es algo ajeno a la órbita de sus funciones y la asumió voluntariamente, de manera que esto no lo exculpa de proveer en los procesos a él asignados. Respecto de la gran acumulación de procesos a cargo, al parecer dependía en parte de un minucioso estudio y de la elaboración de providencias demasiado extensas; y, en tal virtud, ha debido priorizar los asuntos que exigían urgente solución, como es el caso de una próxima prescripción. Finalmente, que así existieran prioridades, tomando en cuenta que el acusado en el asunto a su cargo había sido Alcalde de Cartagena y el punible imputado lo fue en ejercicio de sus funciones, ello lo convertía en proceso con connotación cuando menos de carácter regional.

Se concluye de todo lo anterior, que conociendo el doctor DIAZ OCHOA que estaba a su cargo un proceso en donde de no proveerse en cierto tiempo se operaría el fenómeno de la prescripción, sin embargo optó por desentenderse del respectivo asunto; ello implica actuación intencional, voluntaria de su parte; máxime, cuando faltando menos de dos meses para la citada prescripción, expidió certificación sobre el respectivo trámite, que le permitía a todas luces advertir que era aquel donde intervenía el abogado MIGUEL YACAMAN YIDI. En las anteriores condiciones, se opta por formular resolución de acusación contra el Fiscal imputado por el punible de prevaricato por omisión. PRUEBAS PRACTICADAS EN LA ETAPA DEL JUICIO En atención a que se aportaron varios elementos de convicción en la fase de Juzgamiento, oportuno considera la Delegada efectuar breve síntesis de aquellos que se consideran trascendentes para el proceso; y, en particular; en la medida que su contenido servirá para efectos de exponer el criterio del Ministerio Público, en orden a la forma como habrá de impetrarse se profiera fallo en el presente asunto.

1. Fue ampliada la declaración del abogado WILSÓN MEDRANO MARTÍNEZ, quien laboraba en la oficina del fiscal enjuiciado, para la época de los acontecimientos, en calidad de Secretario Judicial I. Se advierte cómo insiste en que eran múltiples los encargos que le asignaban para ejercer como Fiscal Local y Seccional, sin que fuera remplazado, de manera que esto afectaba el rendimiento de la dependencia a cargo del doctor HUMBERTO DÍAZ OCHOA. Agrega

nuevamente que el titular de la dependencia gustaba profundizar en el estudio de los diferentes procesos que le correspondía conocer, tanto de primera y segunda instancia, pues no sólo le interesaba estar absolutamente seguro de comprender los diferentes extremos de las respectivas relaciones jurídicas, sino que además consideraba que en sus decisiones debía cumplir con una función pedagógica en beneficio de quienes actuaban en esos asuntos como fiscales a quo. De otra parte, alude a que sí existían disposiciones a nivel de la Seccional en el sentido de que ciertos trámites debían recibir prelación, en especial “los de tierras”, explicando que ello tenía que ver con "las inacciones en las Islas”, los que por lo general eran "inmensos y complejos”, mencionando luego el tema de "las tierras de Barú”. Que, por lo demás, ellos en la oficina daban prelación a los sumarios con persona detenida. En los restantes eventos, se procuraba la evacuación de acuerdo con el orden de llegada, aunque así mismo reconoce que al tener una mora general” la presencia de los abogados interesados en las resultas de los trámites “nos alertaban para decidirlos, pues el tiempo día tras día se nos iba en resolver cosas como las que anotamos antes; con carácter de prelación”. Reitera, igualmente, que varios de los Fiscales Locales y Seccionales de Cartagena “no le daban mucho tiempo” a superior para el desarrollo de sus tareas, puesto que era común que a diario aparecieran por la oficina pidiendo al doctor OCHOA les ayudara a resolver dudas jurídicas en sus propios procesos (fl. 6568, cdo. Corte).

2. Ampliación de la declaración del Técnico judicial II GERMAN FACIOLINCE PATERNINA, igualmente subalterno del doctor DÍAZ OCHOA. Pone de presente que sus funciones eran de radicación, control físico de expedientes, organización de la oficina; en fin, labores en un todo ajenas a la decisión de los trámites a cargo del Fiscal aquí enjuiciado. Que se encargaba, además, de pasar prontamente al funcionario los procesos con prelación, que en su criterio eran, primeramente, los de persona detenida; que así mismo se buscaba solucionar rápidamente temas tales como los de parte civil, desistimiento y otros similares que no requerían de mucho tiempo en su análisis. Reconoce que no existía al efecto un mecanismo claramente establecido, amén de que en muchas ocasiones eran los propios interesados en el proceso quienes les hacían ver que se estaban venciendo los términos, y esto daba ahí sí lugar a su pronta evacuación.

Ahora, señala que si se planteaba por algún interesado la posibilidad de que un asunto a cargo de la oficina prescribiera, al no ser abogado, pedía la colaboración del doctor MEDRANO, quien en tal evento elaboraba las cuentas del caso y en caso de ser cierta la manifestación del respectivo sujeto procesal, de inmediato se daba aviso al Fiscal. Finalmente, reitera que su jefe era prácticamente el único Fiscal de la Unidad que de manera casi diaria atendía consultas de los Fiscales Seccionales de la ciudad, con lo cual se “distraía demasiado de su labor”, recordando que en veces trabajaba en las noches y los fines de semana (fl. 69-71, ib.).

3. Se realizó nueva inspección judicial a los libros radicadores llevados en la oficina del doctor HUMBERTO DIAZ OCHOA, que permitió ratificar el gran número de actuaciones recibidas en su Despacho luego del asunto correspondiente al ex Alcalde GARCIA ROMERO y que, sin embargo, recibieron respuesta previa, Además, efectuado examen de las carpetas de archivo de diligencias, la única actividad específica que se pudo acreditar fue llevada a cabo el 20 de Mayo de 1989, fecha de producción de la certificación del estado del proceso número 1270 a solicitud de quien cumplía funciones de defensora, consistió en una providencia de sustanciación, Es de anotar, que al parecer no existían en el Despacho del funcionario imputado carpetas de copias de oficios, telegramas, certificaciones y similares, como que nada se advierte consignado al respecto en las actas respectivas (fls. 72-74, 83-87, íb.).

4. La Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena informó que en sus archivos no aparecen documentos indicativos de que durante los años 1988 y 1999 se hubieren producido expresas directrices a los Fiscales del Tribunal Superior de Cartagena con respecto a procesos que tuvieren connotación regional o nacional.

En su lugar, se estableció que el entonces Director Nacional de Fiscalía, con circulares número 053 y 054 de 1998 pidió reportes acerca de las actuaciones cumplidas en investigaciones por connotación nacional, impetrando del Director Seccional que controlara y velara porque a las mismas se les imprimiera celeridad. Que esta circular dio lugar a que en la Seccional se emitieran circulares solicitando

a los funcionarios de esa región que le dieran cumplimiento. Y se agrega que bajo esa condición de particular connotación, en cuanto refiere al Despacho a cargo del doctor HUMBERTO DIAZ OCHOA, solamente aparecía a su cargo un proceso distinguido con el número 402 ( fl. 92-3). Es de anotar que en su momento fue producido oficio por parte de la referida Dirección Seccional, donde, en efecto, se comunica a las dependencias centrales, que en la Fiscalía 3ª ante el Tribunal de Cartagena, existía el sumario número 402 contra ROMUALDO CABRALES ARDILA, pendiente para esa época -22 de Junio de 1999 -de resolverse la situación jurídica (fl. 130).

CONCEPTO DE LA DELEGADA

1. Encontrándose la actuación en el estadio de la audiencia pública, nos corresponde en condición de Ministerio Público presentar nuestras alegaciones finales, en orden a exponer nuestro criterio frente al cargo que por el punible de prevaricato por omisión formulara la Fiscalía General de la Nación contra el doctor HUMBERTO DIAZ OCHOA, para la época en que prestaba sus servicios a esta institución como Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena.

2. Lo primero que debe acotarse, en consecuencia, es que de conformidad con el art. 232 del C. de P. P., solamente es factible proferir sentencia condenatoria, cuando en contra de la persona procesada se cumplan dos requisitos de carácter sustancial: primeramente, que exista prueba que conduzca a la certeza de la ocurrencia de la conducta punible; y, en segundo término, que milite en el

expediente prueba de la misma calidad -certeza-, en cuanto hace con la responsabilidad atribuible al enjuiciado. Por consiguiente, al examen de estos dos grandes extremos se dirigirá nuestra intervención en este debate oral.

3. En cuanto tiene que ver con el primero de los elementos que viene de señalarse, esto es, la demostración objetiva del punible de prevaricato por omisión, en grado de certeza, ha de recordarse nuevamente que habiendo acontecido los hechos en vigencia del Código Penal de 1980, ha de definirse desde ahora si es tal ordenamiento penal sustantivo, o el actual Código Penal -Ley 599 de 2000 -, el que corresponde emplear en orden a determinar el comportamiento típico investigado.

En comienzo, al tenor de los principios que guían la labor hermenéutica, cabría pensar que debe acudirse al estatuto derogado. Sin embargo, como ya lo planteara esta Delegada en su concepto precalificatorio, e igualmente lo advirtiera la Fiscalía General de la Nación en su resolución acusatoria, la nueva legislación resulta ser más favorable en el ámbito de la puniblidad y, en consecuencia, en aplicación del respectivo principio corresponde acudir a la ley 599 de 2000. En efecto, el artículo 150 del derogado Código Penal, prescribía para el punible de prevaricato por omisión las mismas sanciones que se hallaban contempladas para el prevaricato por acción en el artículo 149 de ese mismo ordenamiento; esto es, pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años) multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, finalmente, la interdicción de

derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad que se impusiere. En el Código Penal de 2000, por su parte, establece su artículo 414, lo siguiente: "ART. 414. Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años". Claro resulta entonces que la sanción de pena privativa de la libertad, así como la referida a la afectación del ejercicio de sus derechos y funciones públicas, reciben tratamiento más benigno en el nuevo ordenamiento sustantivo, motivo por el cual será conforme a la precitada disposición que se analizará la material de la conducta materia de juzgamiento.

4. Ahora, siendo el delito de prevaricato por omisión, de aquellos que la doctrina conoce como de omisión propia, oportuno encuentra el Ministerio Público traer a colación algunas citas doctrinales y de jurisprudencia, referidas a cuáles son los elementos integrantes de la omisión y, además, acerca de cómo se pueden vincular los mismos con el no actuar del respectivo servidor público que es sujeto de imputación de esta índole.

El doctor CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU, por ejemplo, indica lo siguiente acerca de de los elementos que integran el tipo objetivo en el punible de omisión propia: “Primero: Situación típica. Es decir, aquella que me obliga a actuar;

constelación de circunstancias o cúmulo de aspectos fácticos que generan la necesidad de actuar. Retomemos unos ejemplos de estos delitos: el prevaricato por omisión y el abuso de autoridad por omisión de denuncia. En el primero la situación típica consiste en que tengo que actuar, tengo que proferir una providencia en un término determinado por cuanto los plazos legales para ello están corriendo al entrar el asunto al despacho; en el segundo conozco, por razón de mi investidura oficial y en razón o por ocasión de ella, de la ocurrencia de un delito que es perseguible de oficio. "Segundo: Ausencia de acción ordenada. No hago lo que el ordenamiento jurídico espera que haga como consecuencia de la imposición de un deber. "Tercero: la capacidad individual de acción en la situación concreta. Resulta bien importante, especialmente en derecho disciplinario, porque da la impresión que en la práctica de esta disciplina bastara con concretar los dos primeros puntos, es decir, que estemos frente a la situación típica y frente a una ausencia de acción ordenada, pero nos olvidamos un poco de la necesidad de demostrar que existía una capacidad individual de acción en la situación concreta por parte del autor del delito de omisión; es decir, que el sujeto a quien se le va a imputar la conducta debe haber estado en capacidad física y psicológica de llevar a cabo la acción ordenada, pues de lo contrario no podríamos imputarle el delito de omisión en la medida en que como dice el viejo aforismo a nadie se le puede obligar a lo imposible, lo cual sin duda alguna desvirtuaría el principio de la dignidad del ser

humano" (Dogmática y fundamentos de los delitos de omisión; en Colección de Pensamiento Jurídico N° 2, Estudios sobre omisión; Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá, D. C., 2002, pp. 29-30). El autor que viene de citarse, sigue explicando que, en lo atinente al elemento subjetivo del tipo de omisión, a su vez existen los siguientes elementos de carácter sustancial: “Primero: El conocimiento de la situación típica. Es decir, conocimiento de los tres componentes vistos en los delitos de omisión propia y de los cinco componentes vistos en los delitos de omisión impropia. Por eso se afirmaba que uno de los componentes era más complejo en los delitos de omisión impropia que en los delitos de omisión propia. “Segundo: Conciencia de la propia capacidad de acción. Que se conozca en esos momentos, con conocimiento obviamente actual, de que me encuentro en capacidad de salvar a una persona que está en peligro. “En los delitos de omisión no podemos hablar en términos de rigor jurídico de dolo, sino de cuasidolo. Por esto cuando analizamos el tipo subjetivo doloso en los delitos de omisión propios e impropios no hicimos referencia a la voluntad, sino simplemente dimos cuenta del conocimiento de la situación típica y de la conciencia de la propia capacidad de acción. “La doctrina que se impone ha llegado a la conclusión que cuando conozco la situación en la cual debo actuar y no actúo, es porque quiero evidentemente no actuar. Así se ha impuesto definitivamente la idea que si queremos ser más rigurosos en materia de los delitos de omisión no

debemos hablar de dolo sino de un cuasidolo (ob. cit., pp. 33-34; las negrillas no son del original), En cuanto hace con la posición que en esta materia viene adoptando la jurisprudencia nacional, igualmente se considera pertinente mencionar varios apartes de recientes pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, máxime cuando de su lectura se advierte que en la práctica judicial, en términos generales, se guarda coherencia con la elaboración doctrinal que se viene de mencionar. En primer término, y acerca de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, del tipo de prevaricato por omisión se ha sostenido: “Para este propósito resulta imprescindible señalar que el delito de prevaricato omisivo básicamente se estructura por el incumplimiento de un deber legalmente contemplado, con plurales acciones consistentes en omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de las funciones. Sin embargo para que el incumplimiento de un deber, objetivamente constitutivo de la infracción, llegue a integrar un hecho punible, indispensable resulta que quien tenga a su cargo un determinado deber legal esté consciente de su existencia y aún así, voluntariamente lo omita, retarde o deniegue (C.S.J.) Rad. 19007; sent. 4/sept./2003; M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; resalta la Delegada). De la misma manera, se anotó en otro fallo de fecha cercana al anterior, lo siguiente: “De tiempo atrás, la Sala ha venido reiterando que para la configuración del prevaricato por omisión no basta con que la conducta objetivamente

concurra sino que adicionalmente es menester que el autor haya omitido, rehusado o retardado un acto propio del cargo, con pleno conocimiento y voluntad de su infidelidad con el ejercicio de sus funciones, sea que con ello pretenda ocasionar un agravio, obtener ventajas personales o para un tercero, o simplemente sobreponer su capricho a los propósitos de la norma de la cual se margina. "Por consiguiente, para acometer el juicio de tipicidad es necesario establecer primero qué norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento y, luego, verificar si el funcionario conociendo el precepto, deliberadamente omitió, rehusó, retardó o denegó el acto propio de la función, y finalmente si el comportamiento se encuentra o no justificado ( C.S.J., Rad. 20648 sent. 2/oct./2003; M.P. Dr, Edgar Lombana Trujillo; resalta el suscrito). Esta concreta tesis, fue luego objeto de reiteración, en los siguientes términos: "De modo que la conducta delictiva básicamente se estructura por el incumplimiento de un deber legalmente contemplado, con plurales acciones consistentes en omitir, rehusar, retardar o denegar un acto propio de las funciones. Sin embargo, para que el incumplimiento de un deber, objetivamente constitutivo de la infracción, llegue a integrar un hecho punible, indispensable resulta que quien tenga a su cargo ese deber legal esté consciente de su existencia y, aún así, voluntariamente lo omita, retarde o deniegue. Por eso no es suficiente para la configuración del injusto típico, ha dicho la Corte, el mero retardo

del funcionario en la tramitación de los asuntos a su cargo, sino que resulta indispensable, además, la conciencia y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal (C,S,J.) Rad, 19912; sent. 26/nov./2003; M. P. Dr, Jorge Aníbal Gómez Gallego; se resalta por la Delegada). Finalmente, en relación con el alcance del contenido de los verbos rectores, de carácter alternativo, a que se refiere el artículo 414 del Código Penal vigente – omitir, retardar, rehusar, denegar -, ha efectuado la jurisprudencia las siguientes precisiones, a través de la última de las providencias en cita: “Ahora bien, todo retardo supone el incumplimiento de una actividad cuya ejecución se espera en cierto período, y, en el plano jurídico penal, la omisión del comportamiento debido dentro del término legal prefijado. Pero rehusar y retardar no son fenómenos idénticos, porque cuando ocurre aquél, el funcionario se resiste a hacer lo que podía y debía hacer, es decir, niega su deber jurídico; mientras que cuando éste acontece, el sujeto deja de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hubiera hecho o pudiera válidamente hacerlo con posterioridad, pero siempre más allá de los limites temporales que le habían sido trazados. Cuando se rehúsa, el actor se sustrae definitivamente de su deber de acción, mientras que en el retardo no ejecuta el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realiza más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente.

“La omisión en el primer caso se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto rehúsa su deber de actuar; en el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar, y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada. “Rehusar, de acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, significa "excusar, no querer o no aceptar una cosa” (C.S.J., Rad. 19912; sent. 26/nov./2003; M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

5. Conocidos estos conceptos, que permiten aprehender adecuadamente las singularidades conceptuales del delito de prevaricato por omisión, examinará esta Representación de la Sociedad, si los mismos se aplican en autos a la falta de actividad judicial que se reprocha del ex Fiscal HUMBERTO DIAZ OCHOA, conforme a la prueba legal y oportunamente recaudada, para de esa manera concluir si se presenta o no certeza acerca de la realización del punible descrito por el artículo 414 del Código Penal vigente, materia de juzgamiento.

6. Está suficientemente demostrado que al entonces Fiscal HUMBERTO DIAZ OCHOA (calidad de servidor público acreditada en su oportunidad; fls. 37-39, ib.), le fue asignado, por el mecanismo de reasignación, un sumario en segunda instancia, que se adelantaba en contra del ex Alcalde de Cartagena, señor GABRIEL ANTONIO GARCIA ROMERO, en atención a que dictada en su contra resolución acusatoria por parte de la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena, como autor del punible de prevaricato, según proveído de Diciembre de 1997 (fl. 11-22,

c. o. 1), tal determinación fue objeto del recurso de apelación incoado por quien ejercía la defensa técnica del incriminado. Así mismo, está acreditado, merced a inspección judicial practicada al Despacho de la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Cartagena, que esa actuación fue recibida en dicha oficina el 13 de febrero de 1998, radicado bajo el número 1270, y asignándosele el número interno 413 (fl. 57, ib.) permaneciendo desde entonces allí sin ser objeto de trámite alguno, hasta que el 13 de Enero de 2000 se profirió providencia en la cual se indicó que habiendo transcurrido el tiempo necesario para que se consumara el fenómeno de la prescripción, al no quedar en firme la medida acusatoria, el Estado había perdido su capacidad para seguir investigando los hechos imputados al citado ex Alcalde de Cartagena, razón por la cual se favoreció al acusado con la preclusión de la investigación (fl. 23-30, ib.). Es de anotar que la declaratoria de la situación de prescripción de la acción penal fue efectuada por el doctor JESUS GILBERTO GARCIA CASTILLA, quien para ese momento remplazaba al doctor DIAZ OCHOA, como que éste se encontraba disfrutando de vacaciones. En las anteriores condiciones surge, objetivamente, la viabilidad de hacer imputación al doctor HUMBERTO DIAZ OCHOA por un punible de prevaricato por omisión. Esto es, podemos hablar con seguridad de la satisfacción de aquellos elementos de carácter objetivo que hacen parte del tipo penal descrito en el canon 414 de la actual codificación penal sustantiva.

Esto, en atención a que si por razón de sus funciones constitucionales y legales, corresponde a la Fiscalía General de la Nación el investigar los delitos y acusar ante los Jueces de la República, de resultar ello necesario por satisfacerse las exigencias procesales con tal finalidad, conforme se desprende del contenido del artículo 250 de la Constitución Política lo cual es desarrollado por el Código de Procedimiento Penal (espec