PGN - PREVARICATO - Se tipifica cuando el servidor público produce un acto ilegal

Bogotá, D.C. Agosto 18 de 2006 Concepto No. 60 1IJP Doctor

JAVIER MIGUEL VARGAS CASTRO

Representante Investigador Comisión de Investigación y Acusaciones Cámara de Representantes Ciudad REFERENCIA: No. 1592 contra el doctor MAURO SOLARTE PORTILLA, Magistrado de la Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia.

Muy Distinguido Representante: En mi condición de Procuradora Delegada, y, en ejercicio de la facultad consagrada en el Artículo 122 del Código de Procedimiento Penal, por medio del presente rindo concepto en el asunto de la referencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 325 del Código de Procedimiento Penal:

1. H E C H O S El señor MARCIANO VENTE SINISTERRA manifiesta que: 1.1. Desde mayo 25 del año 2000 aparece imputado por el delito de PREVARICATO POR ACCION, razón por la cual se encuentra privado de la libertad a partir de ésa fecha y luego es condenado a cuarenta (40) meses de prisión domiciliaria, sin que la Magistrada Sustanciadora GLORIA OVIEDO ZAMBRANO, en la sentencia No. 2001-000500 haya tenido en cuenta la inexistencia de antecedentes delictivos en su contra. 1.2. En septiembre 25 de 2003 por pena cumplida solicita su libertad, la cual es negada, pero en mayo 5 de 2004, la funcionaria anotada expide providencia declarando la extinción de la sanción, siendo notificado él en mayo 20 de ésa anualidad, mediante Despacho

Comisorio del Juzgado 2º. Promiscuo Municipal de Miranda (Cauca). 1.3. Mientras tanto, en mayo 17 de 2004, la señora MIRTHA LUCIA CEBALLOS VALENCIA, Secretaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto envía el Oficio No. 0587 al Comandante de la Policía Nacional, Seccional Miranda, pidiendo colaboración para su vigilancia en la Calle 7 Número 7-01 de esa localidad, durante el cumplimiento de la pena mencionada. 1.4. En mayo 26 de 2004, la Personera Municipal llama a comentar que será vigilado por la doctora ALEXANDRA PEÑALOZA, en virtud de orden expresa de esa Corporación, irregularidad que en su opinión debe castigarse al haber sido dispuesta no solo su libertad definitiva, si no también la devolución de la caución prendaria consignada por él. 1.5. Finalmente, recuerda que en junio 7 de 2001 al ejercer como Juez Promiscuo Municipal de Orito (Putumayo) es sentenciado por PREVARICATO POR OMISION a treinta y ocho (38) meses de prisión, a través del proveído No. 2002-000-500-2, siendo Magistrado Ponente, el doctor MAURO SOLARTE PORTILLA, razón por la cual apela ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entidad que mediante providencia de febrero 25 de 2004, le concede una rebaja de pena a veintinueve (29) meses. Por todo lo precedente, exige pronunciamiento acerca de su libertad y la reprensión subsiguiente a los causantes de esas presuntas

anomalías.

2. A C T U A C I O N E S 2.1. Con fundamento en la denuncia presentada por el doctor MARCIANO VENTE SINISTERRA, en noviembre 4 de 2004, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representes ordena avocar el conocimiento de dichas actuaciones y la práctica de pruebas

(Fl 57 y 121-6), a través de Despacho Comisorio de mayo 25 de 2005 dirigido al Tribunal Superior del Distrito Judicial del Cali, disponiendo: 2.1.1. Escuchar en ampliación y ratificación al denunciante. 2.1.2. Solicitar a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto la remisión de fotocopia de la decisión que origina el Oficio 0587 de mayo 17 de 2004 dentro de la causa 520012204003-20020005000/2. E informar si por dicho proceso en mayo de 2004, el doctor MARCIANO VENTE SINISTERRA estaba cumpliendo condena de prisión domiciliaria, si se le declara extinguida ésta, si se le concede la libertad definitiva y a partir de qué fecha. Si cursa o cursó alguna otra causa diferente a la anterior y a la No. 2001000500, por la cual en mayo de 2004, se encontrara cumpliendo condena de prisión. En caso tal, si la misma se encuentra vigente o se ha declarado su extinción, enviando copia del pronunciamiento que lo hubiere dispuesto así. 2.2. A este expediente, se allega copia de las actividades adelantadas por dicho comisionado (Fls. 110-1, 47-55, 64-113).

3. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. Este Despacho es competente para conocer de éstas actuaciones, en las cuales aparece como presunto imputado el doctor MAURO SOLARTE PORTILLA, Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con lo normado en el Numeral 7º. del Artículo 277 de la Constitución Política, en armonía con el Precepto 419 del Código de Procedimiento Penal y el Numeral 7º. del Artículo 29 del Decreto 262 de febrero 22 de 2000.

Dicha condición está acreditada, mediante Oficio 0423 de febrero 20 de 2006 firmado por la doctora MARIA CRISTINA DUQUE GOMEZ, Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia, quien certifica que el doctor MAURO SOLARTE PORTILLA ha laborado en esa entidad durante el período comprendido entre junio 1º. de 2003 y febrero 20 de 2006, destacando que ejerce el cargo de MAGISTRADO DEL TRIBUNAL DEL DISTRITO, conforme a la elección realizada en mayo 8 de 2003 y al acta de posesión No. 312 de mayo 29 de 2003 (Fls. 114-20). 3.2. La investigación previa tiene como objetivo establecer: si ha ocurrido la conducta puesta en conocimiento de la autoridad, si en la ley penal está descrita como punible, si la actuación ha sucedido al amparo de una hipótesis de ausencia de responsabilidad, si cumple los presupuestos de proseguibilidad para iniciar la acción penal y recaudar pruebas de la individualización o identificación de los autores

o partícipes, de conformidad con lo consagrado en el Artículo 322 ibídem. 3.3. El Artículo 6º. de la Constitución Nacional determina la responsabilidad de los servidores públicos, en caso de infringir la Carta Fundamental y las leyes. Además, por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. Ello quiere decir que los empleados estatales solo pueden realizar lo permitido en las normas porque quien detenta el poder opera exclusivamente a través de dicha autorización, o sea, que la actividad oficial está prevista, para evitar todo abuso contra la sociedad civil, lo que permite inferir la existencia del deber de cumplir las disposiciones o en su defecto, asumir los efectos adversos. 3.4. La hipótesis delictiva que se examina con sustento en la situación denunciada es la de PREVARICATO que se tipifica cuando el servidor público produce un acto ilegal, o sea, trasgrede el principio de legalidad, el cual supone la concordancia entre el ejercicio de las atribuciones y las normas que regulan la expedición de ese acto, atinentes a la competencia o a la forma de ejercerlas públicamente. Esto por cuanto, las funciones están relacionadas con la producción de la decisión de enero 13 de 2003, por el doctor MAURO SOLARTE PORTILLA, durante el ejercicio del cargo de MAGISTRADO DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JUAN DE PASTO, conducta susceptible de ser subsumida en el Libro I, Parte Especial, Título XV, Capítulo VII, Artículo 413 del Prevaricato por acción del Código Penal que dice:

“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años ”. 3.5. En lo referente al estudio de los elementos del tipo: 3.4.1. El sujeto activo es servidor público, para el evento, de carácter judicial y en calidad de tal posee el deber especial de aplicar el derecho, de manera razonable y ajustada a las prescripciones legales. 3.5.2. La conducta presuntamente acusada se centra en el pronunciamiento judicial: providencia. La alusión “manifiestamente contraria a la ley” constituye un elemento normativo específico del tipo, donde no es suficiente la simple oposición sino su evidencia en las decisiones cuestionadas. 3.5.3. La culpabilidad delictiva no se concibe sino como actividad dolosa, requiriendo no solo el entendimiento de la ilegalidad manifiesta en la decisión, sino la conciencia de atacar con ésta, el bien jurídico de la correcta y equitativa definición del problema sometido a su conocimiento oficial, lo que equivale, a apartarse notoriamente del derecho, sin que pueda importar el motivo específico de su acción. En ésta modalidad activa, la infracción implica la manifiesta contrariedad con la ley al producir el servidor público la determinación, lo que significa, en esencia que debe haber

oposición abierta entre ésta y las disposiciones aplicables al caso. De ahí, se infiere la necesaria existencia de una injusticia por separarse, la decisión del derecho. 3.5. De la lectura de las pruebas aportadas, se demuestra que: 3.5.1. El doctor MARCIANO VENTE SINISTERRA en indagatoria rendida ante la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto explica que la abogada SAIRA PATRICIA CIFUENTES presenta acción de tutela contra el municipio de Orito, representado por el Alcalde CARLOS JULIO ROSAS MOLINA exigiendo el pago y reconocimiento de prestaciones sociales en su favor desde cuando fue Personera de esa localidad. Por esta razón, él efectúa análisis jurídico dentro de los términos establecidos en el Decreto 2591 de 1991 y en el proveído correspondiente, decreta su improcedencia al no tratarse de daño irremediable y tener la accionante otros medios de defensa judicial según el Artículo 86 de la Carta Fundamental. Entonces, la peticionaria apela, debiéndose según él: tramitar el recurso ante el Juez de Circuito de Puerto Asís y luego, ejecutar el envío de esa determinación para su eventual revisión a la Corte Constitucional, pero en su lugar se devuelve a la primera instancia para la reapertura del proceso y suscripción del fallo en derecho, pareciéndole a él que dicha orden superior podía dejarla de cumplir al considerarla opuesta a la ley. De ahí que ratifica su postura anterior (Fls. 48-55). 3.6.2. En enero 13 de 2003, el doctor MAURO SOLARTE PORTILLA

al dictar sentencia de primera instancia resuelve condenar a MARCIANO VENTE SINISTERRA a treinta y ocho (38) meses de prisión, multa equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante cinco (5) años como autor y responsable del delito de PREVARICATO OMISIVO (Fls. 93-109). 3.6.3. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en febrero 25 de 2004 desata la apelación interpuesta por el procesado MARCIANO VENTE SINISTERRA, expresando que su inconformidad por la dosificación punitiva es procedente al haberse desconocido el principio de favorabilidad, imponiéndosele el sistema de cuartos previsto en la Ley 599 de 2000, en lugar de la disposición vigente al momento de ocurrir los hechos. Por ello, el monto debe quedar en veintinueve (29) meses de prisión, en ese mismo período la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Finalmente, en cuanto a la reconsideración de la multa por un mecanismo sustitutivo de amortización aprecia que ésta decisión corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, conforme a lo dispuesto en los Artículos 39-6 del Código Penal y 79-4 del Código de Procedimiento Penal (Fls. 16-36). 3.7. Respecto a la sustentación del recurso de apelación elevado por el doctor MARCIANO VENTE SINISTERRA en contra el pronunciamiento de enero 13 de 2003 cumple con los presupuestos del Artículo 194 del Código de Procedimiento Penal que dispone:

“...Cuando se haya interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días, para la sustentación respectiva. Precluído el término anterior, correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cuatro días. Si fuere viable se concederá en forma inmediata mediante providencia de sustanciación en que se indique el efecto en que se concede...”. En este tema procede invocar la autoridad de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del H. M. LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO, en septiembre 11 de 1984, planteamiento válido hoy en día: “...La sustentación del recurso de apelación es carga del impugnante que le obliga a señalar en concreto las razones de su disentimiento con la providencia recurrida y que lo llevan a postular una determinación diferente que sea menos gravosa para sus intereses procesales. “...En este acto procesal no es necesaria la exhaustiva presentación de argumentos para demostrar inconformidad con la resolución apelada: basta con enumerar en el oportuno escrito, en forma clara y precisa los fundamentos del disenso. “...Sobre este aspecto en particular señaló la Corte en Sala de Casación Civil: “... la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión esta derivada de la voz latina impugnare, que significa combatir, contradecir, refutar, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste

precisa y claramente en dar a explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito con el cual, se acusa la providencia recurrida, a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación...” (Auto de agosto 30 de 1984, M.P.

doctor HUMBERTO MURCIA BALLEN).

Advierte, esta Delegada que en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, se aplica el trámite pertinente al recurso de alzada interpuesto por el doctor MARCIANO VENTE SINISTERRA como uno de los sujetos procesales al cumplir con el mandato legal que le ordena sustentar la apelación con los motivos de su oposición total o parcial al pronunciamiento debatido ante el superior jerárquico. Así las cosas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al tener la facultad de revisar este asunto y resolver la litis da curso a ese pedimento, admitiendo parcialmente sus argumentos y pretensiones como ha quedado atrás descrito, toda vez que al analizar la discusión sobre el tema de la punibilidad y la prueba acoge sus aciertos en esencia, concediendo en su favor una rebaja de NUEVE (9) MESES DE PRISION y por igual término frente a la

INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y

FUNCIONES PÚBLICAS.

Pero la existencia de dicho error humano en la tasación de la sanción, en sí misma, no constituye una actividad dolosa porque la discrepancia de criterio sobre ese aspecto entre el doctor MAURO

SOLARTE PORTILLA como fallador de primera instancia y el doctor MARCIANO VENTE SINISTERRA como sentenciado es dirimida favorablemente al segundo dados los disímiles conceptos de aplicación en ese momento: Mas aún hay que resaltar que uno de los propósitos de la segunda instancia consiste en superar la inconformidad planteada por las partes y así ha sucedido en este caso. Sin embargo, no ocurre lo mismo con las aseveraciones que el doctor MARCIANO VENCE SINISTERRA asume como expuestas por la Corte Suprema de Justicia acerca del reconocimiento de la inexistencia de dolo en su conducta, la extinción de la inhabilitación de derechos y funciones públicas e inclusión de su libertad definitiva, razones por las cuales, esta Agencia del Ministerio Público estima que la sentencia de primera instancia de enero 13 de 2003 expedida por el doctor MAURO SOLARTE PORTILLA, no obedece propiamente a su capricho o arbitrariedad. En conclusión, para la Procuraduría Delegada, la decisión estudiada en su contenido no exhibe oposición notoria con la disposición enunciada al contrario es en sí misma un acto jurídico que cumple con el ordenamiento, siendo admisibles y debidamente razonados, los planteamientos esgrimidos para proferir dicho fallo. En otras palabras, el funcionario judicial, se limita a aplicar una apreciación imparcial, objetiva y ajustada a la ley, respecto a la conducta y responsabilidad del denunciante (Fls. 16-34). 3.8. Retomando todo lo anterior, se tiene que ese pronunciamiento judicial contiene las circunstancias concretas de adopción de dicha determinación, el proceso racional utilizado para lograr la validez,

vigencia y pertinencia de las normas que se adecúan a los supuestos de hecho a resolver e igualmente, la verdad atinente a la reconstrucción de los acontecimientos con la prueba. En otras palabras, no se verifica que en los aspectos: jurídico y fáctico, se haya incurrido en prevaricación porque con la simple comparación de lo resuelto frente a la ley, no hay contradicción ostensible, ni obediencia a los dictados de su propio deseo. Por el contrario, el decisorio supuestamente ilegal no resiste ese calificativo por tener argumentos lógicos, jurídicos y ajustados al proceso respectivo, es decir, no se aprecia en la sentencia contradicción efectiva con la ley, convirtiendo por tal motivo en inocua cualquier profundización sobre el aspecto subjetivo. Por ello, puede predicarse que el comportamiento atribuido al doctor MAURO SOLARTE PORTILLA es atípico, al no configurar la descripción que el legislador hace del delito de prevaricato. 3.9. La consecuencia jurídica de la atipicidad es que las diligencias preliminares no pueden dar origen a la instrucción, según lo previsto en el Artículo 327 del C. de P. P. y por el contrario, impone la resolución inhibitoria. 3.10 Finalmente, este Despacho por ser incompetente, se abstiene de efectuar anotaciones sobre los comportamientos reprochados a la doctora GLORIA OVIEDO ZAMBRANO, Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto y a la señora MIRTHA LUCIA CEBALLOS VALENCIA, Secretaria de dicha Corporación, en los Numerales 1.1., 1.2., 1.3. y 1.4. del presente

concepto según lo expresado por el doctor MARCIANO VENTE SINISTERRA, máxime que en la oportunidad legal el señor Fiscal General de la Nación imprime la sustanciación pertinente, a través de la resolución de agosto 10 de 2004 (Fls. 47-8), resaltándose que en la documentación correspondiente (Fls.9-15, 40-2,65-78), no aparece participación susceptible de ser endilgada penalmente al doctor

MAURO SOLARTE PORTILLA.

Así las cosas, no sobra citar que en el pronunciamiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, de diciembre 12 de 2002, se concede la libertad condicional al doctor MARCIANO VENTE SINISTERRA, en el Proceso 2001-0005, pero queda en detención domiciliaria por el Proceso 2002-005000, registrándose que el doctor MAURO SOLARTE PORTILLA interviene como integrante de la Sala de Decisión a cargo de la primera servidora pública mencionada y la segunda aparece en calidad de empleada, pero el denunciante no objeta esta situación al producirse con mucha antelación a los actos supuestamente acusados.

4. S O L I C I T U D Por ello, esta Agencia del Ministerio Público, respetuosamente pide al señor Representante Investigador que presente proyecto para abstenerse de iniciar instrucción penal en éste diligenciamiento No. 1592 contra el doctor MAURO SOLARTE PORTILLA, Magistrado de la Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, dictando el respectivo inhibitorio.

No sobra agregar que dicha determinación deberá someterse a

consideración y aprobación de la Plenaria de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes y notificarse a esta Oficina según lo ordenado en el Artículo 5º. de la Ley 273 de 1999 que modifica el Reglamento del Congreso de la República en cuanto al juzgamiento de los Altos Funcionarios del Estado que a la letra reza. “En todos los procesos que se adelanten ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes es obligatoria la presencia del Ministerio Público”. Del señor Doctor Con sentimientos de consideración y respeto.

ELSA PATRICIA CARREÑO MARIN

Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal MPR.